LÖSCHUNG Nr. C 38 360 (NICHTIGKEIT)

MBG Holding GmbH, Oberes Feld 13, 33106 Paderborn, Deutschland (Antragstellerin), vertreten von Baker & McKenzie, Bethmannstr. 50-54, 60311 Frankfurt/Main, Deutschland (zugelassene Vertreter)

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Westenhorst GmbH & Co. KG, Paulsburg 1-3, 59302 Oelde, Deutschland  (Inhaberin der Unionsmarke), vertreten von Spieker & Jaeger, Kronenburgallee 5, 44139 Dortmund, Deutschland (zugelassene Vertreter) .

Am 24.11.2020 trifft die Löschungsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1.	Der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit wird vollständig zurückgewiesen.

2.	Die Antragstellerin trägt die Kosten, die auf 450 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG 

Die Antragstellerin hat einen Antrag auf Nichtigerklärung der Unionsmarke Nr. 8 485 121  (Formmarke) (die Unionsmarke), angemeldet am 11/08/2009 und eingetragen am 22/02/2010, eingereicht. Der Antrag richtet sich gegen alle Waren und Dienstleistungen, die von der Unionsmarke erfasst werden, nämlich gegen:

Klasse 32: Nicht alkoholische Getränke, Biere.

Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere).

Klasse 43: Verpflegung und Beherbergung von Gästen.

Die Antragstellerin beruft sich auf Artikel 59 Absatz 1 Buchstabe a UMV in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b, c, und Buchstabe e Ziffer iii UMV.

ZUSAMMENFASSUNG DER ARGUMENTE DER PARTEIEN

Die Antragstellerin beantragt die vollständige Löschung der Unionsmarke und führt an, sie stelle als Flasche lediglich eine übliche Verpackung für Getränke dar und weiche in ihren Merkmalen nicht erheblich von auf dem Markt üblichen Flaschen ab. Deshalb habe sie keine Unterscheidungskraft.

Da die Durchschnittsverbraucher aus der Form der Waren oder ihrer Verpackung gewöhnlich nicht auf die Herkunft dieser Waren schlössen, wenn grafische oder Wortelemente fehlten, besitze eine Marke, die sich in einer dreidimensionalen Wiedergabe einer im Warenverzeichnis genannten Warengattung bzw. ihrer Verpackung (hier: Getränke bzw. Flasche) erschöpfe, nur dann Unterscheidungskraft, wenn ihre Form erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweiche (29/04/2004. C-456/01 P & C-457/01 P, Tabs (3D), EU:C:2004:258; 12/01/2006, C-173/04 P, Standbeutel, EU:C:2006:20).

Getränke seien nur in verpackter Form Gegenstand des Wirtschaftsverkehr. Sowohl alkoholische als auch nichtalkoholische Getränke würden in Flaschen aufbewahrt und vermarktet. Die Unionsmarke stelle daher das Erscheinungsbild der beanstandeten Waren dar. Entsprechend schreibe der Verkehr ihr in erster Linie eine reine Verpackungs- oder Portionierungsfunktion zu und nehme sie nicht markenmäßig wahr (15/03/2006, T-129/04, Plastikflaschenform, EU:T:2006:84, § 47; 30/11/2005, T 12/04, Limonadenflasche, EU:T:2005:434, § 26; 15/11/2005, R 491/2002-4 – Flasche mit Portionierungsskala II (3D-MARKE)).

Die Unionsmarke setze sich aus einem schlanken, zylindrischen und langen Flaschenkörper in Glasoptik, einem Flaschenhals mit Schraubverschluss, einem flachen Boden und einer gläsernen Oberflächenstruktur zusammen, die der typischen Verpackungsform für
(nicht-)alkoholische Getränk entsprächen und keine erhebliche Abweichung von der branchenüblichen Gestaltung darstellten. Dies ergebe sich aus den Anlagen AST 1 und AST 2 und entspreche der Spruchpraxis des Amtes (15/12/2017, R 1661/2017-1, §§ 23f.; 15/11/2005, R 491/2002-4, § 32).

Da die Unionsmarke darüber hinaus über kein Etikett oder sonstige auffällige Merkmale verfüge, aus denen der Verkehr auf ein bestimmtes Unternehmen schließen könne, vermöge sie keine Herkunftshinweisfunktion zu erfüllen. Insbesondere verfüge das an den Schultern reliefartig hervorgehobene Element gekreuzter Säbel über keine herkunftskennzeichnende Funktion, weil es ohne Zusätze für sich betrachtet nicht schutzfähig sei.

Es handle sich bei gekreuzten Säbeln um ein in der Heraldik gebräuchliches Motiv.

Ohnehin seien die gekreuzten Säbel auf der dreidimensionalen Flasche für den Verbraucher aufgrund ihrer Größe und Anbringung nicht herkunftskennzeichnend. Sie fänden sich klein an nicht prominenter Stelle an den Schultern ohne jeglichen farblichen Kontrast nur reliefartig im Glas der Unionsmarke wieder. Daher seien sie für den Verbraucher nur mit besonderer Aufmerksamkeit und bei stark analysierender Betrachtungsweise erkennbar. Gerade bei dreidimensionalen Marken, die aus der Form der Ware selbst bzw. einer Verpackung bestünden, neigten die Verkehrskreise aber zu keiner besonderen Aufmerksamkeit (12/02/2004, C 218/01, Perwoll, EU:C:2004:88; 17/01/2006, T 398/04, Tabs (3D), EU:T:2006:19, §28). Der Verbraucher werde bei Verpackungen für (nicht-)alkoholische Getränke daher keine genaue Prüfung vornehmen, sondern sei vielmehr daran gewöhnt, dass diese Waren in Flaschen verkauft würden. Deshalb würden die kleinen gekreuzten Säbel der Unionsmarke nicht zur Eintragungsfähigkeit verhelfen.

Die Antragstellerin verweist im Zusammenhang mit der fehlenden Unterscheidungskraft nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV noch auf diverse Amtsentscheidungen, die angeblich vergleichbare dreidimensionale Marken zurückgewiesen hätten (Anlage AST 3).

Da sich die Unionsmarke darin erschöpfe, als Flasche die Verpackung für Getränke wiederzugeben, sei sie auch rein beschreibend im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV.

Zudem sei die Unionsmarke entgegen des absoluten Schutzhindernisses des Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe e Ziffer iii UMV eingetragen.

Dieses Schutzhindernis sei insbesondere einschlägig, wenn ein spezifisches Design einer dreidimensionalen Marke für den Verbraucher ein wichtiges Element für den Erwerb der Ware sei, ein wichtiges Element der Markenpolitik darstelle und die Anziehungskraft der Ware erhöhe (06/10/2011, T-508/08, § 74 ff.; 23/05/2013, R 1313/2012-1, § 15). Dabei sei es unschädlich, dass die betreffende Ware neben ihrer ästhetischen Funktion auch andere wesentliche, funktionelle Eigenschaften erfülle (18/09/2014, C-205/13§ 31, 36). Im vorliegenden Fall verleihe die Oberflächengestaltung, namentlich der Facettenschliff, der Unionsmarke den wesentlichen Wert, so dass sie ausschließlich aus einer wertverleihenden Form im Sinne des Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe e Ziffer iii UMV bestehe.

Wie aus den Anlagen AST 4 und AST 5 ersichtlich werde der Wodka von den mit der Inhaberin der Unionsmarke wirtschaftlich verbundenen Unternehmen unter Hervorhebung der Oberflächengestaltung beworben und vertrieben.

Die Inhaberin der Unionsmarke selbst erachte die Oberflächenstruktur als wesentliches wertverleihendes Element und habe zugestanden, dass das Facetten-Glasdesign der Unionsmarke ein überaus wichtiger Aspekt der Marken- und Vertriebsstrategie sei (Anlage AST 7). Folglich sei der Facettenschliff der Unionsmarke nicht bloß irgendein Design, sondern erhöhe den Wert der Ware.

Zur Stützung ihres Vortrags hat die Antragstellerin folgende Unterlagen eingereicht:

 Anlagen AST 1 und AST 2: Zahlreiche Screenshots und Abbildungen von Flaschengestaltungen alkoholischer Getränke, die laut der Antragstellerin eine vergleichbar hohe, runde und schlanke Form mit einem mittellang ausgestalteten Flaschenhals oder eine ähnliche Oberflächenstruktur wie die Unionsmarke aufweisen. Soweit die Datierung auf den Screenshots sichtbar ist, stammen diese vom 22/03, 27/03 oder 20/09/2019. Die dazugehörigen Abbildungen weisen kein Datum aus.

 Anlagen AST 3: Mitteilungen des Amtes vom 25/04/2019 über Eintragungshindernisse für die Anmeldung der Unionsmarken Nr. 18 042 565 und 18 042 569 der Antragstellerin gemäß Artikeln 7 und 42 Absatz 2 UMV..

 Anlagen AST 4 und AST 5: Screenshots von den Websites www.threesixty-vodka.com, www.schwarze-schlichte.de, www.about-drinks.com, www.getraenkedienst.com, www.mercurio-drinks.de und www.spirituosen-superbillig.com, auf denen die Unionsmarke für Wodka beworben wird.

 Anlagen AST 6: Screenshots von den Websites www.ritzenhoff.com, www.schwarze-schlichte.de und www.novado.de, die das „THREE SIXTY“ Facettenschliffglas von „Ritzenhoff“ betreffen.

 Anlagen AST 7: Auszüge aus dem Schriftsatz der Inhaberin der Unionsmarke vom 16/05/2019 zu einem Verfahren vor dem Landgericht Hamburg (Az: 327 O 123/19) sowie aus einer Abmahnung der Inhaberin der Unionsmarke an die Antragstellerin vom 20/03/2019.

Die Inhaberin der Unionsmarke beantragt, den Antrag als unbegründet zurückzuweisen. Es sei überhaupt nichts zu vermeintlichen Schutzhinderungsgründen im relevanten Zeitpunkt der Anmeldung vorgetragen worden. Soweit die Antragstellerin zu einem vermeintlich branchenüblichen Marktumfeld vortrage, werde bestritten, dass die präsentierten Produkte bereits im Zeitpunkt der Markenanmeldung im europäischen Markt vorhanden waren. Ohnehin weiche die Unionsmarke gehörig von branchenüblichen Flaschen ab, einschließlich der von der Antragstellerin vorgelegten Beispiele.

Unter der Unionsmarke sei umfangreich Wodka vertrieben und intensiv beworben worden, wobei die aufwendig und auffällig gestaltete Unionsmarke und deren an Diamanten erinnernde Facettenschliff-Form stets im Mittepunkt einer jeden Werbemaßnahme für das Produkt „Three Sixty Vodka“ gestanden hätten. Die Unionsmarke werde dementsprechend im Verkehr als herkunftshinweisend angesehen. Ihr Design werde in der Branche als unverwechselbar und außergewöhnlich bezeichnet (Anlage S&J 3). Ihre ureigenen Gestaltungselemente höben die Fachpresse wie auch Vertriebsstätten bei der Bewerbung der Three Sixty Flasche hervor (Anlagenkonvolut S&J 6).

Die Eintragungsfähigkeit des Gesamtzeichens ergebe sich bereits daraus, dass einzelne Gestaltungsmerkmale, nämlich die zylindrische Form und die Glasstruktur, die Säbel auf dem Flaschenhals und die Buchstabenkombination MMIV, jeweils für sich gesehen schutzfähig seien. Jedenfalls folge die Unterscheidungskraft der Unionsmarke aber aus der Summe dieser Elemente.

Die von der Antragstellerin angeführten zurückweisenden Entscheidungen beträfen keine vergleichbaren Flaschendesigns und seien daher nicht einschlägig.

Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin sei die Unionsmarke auch nicht beschreibend und ihr Vortrag zum Schutzhindernis des Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe e Ziffer iii UMV gehe ebenfalls fehl. Insbesondere argumentiere die Antragstellerin stets, dass „der Facettenschliff“ (oder „die Oberflächengestaltung“) der Marke ihren wesentlichen Wert verleihe. Die Unionsmarke umfasse aber auch weitere Elemente, so dass sie schon dem Vortrag der Antragstellerin zufolge nicht ausschließlich aus Merkmalen bestehe, die der Ware einen wesentlichen Wert verliehen.

Zur Stützung ihres Vortrags hat die Inhaberin der Unionsmarke folgende Unterlagen eingereicht:

 Anlagen S&J 1 und 1a: Auszug aus der Website www.schwarze-schlichte.de und Auszüge aus Marktbeobachtungsstudien des Marktforschungsunternehmens Nielsen für die Jahre 2015 bis 2016 und 2018.

 Anlagen S&J 2 und 3: Online-Artikel „Streit um Diamanten-Wodka Three Sixty“ auf www.lebensmittelzeitung.net aus April 2019 und „Three Sixty Vodka auf Erfolgskurs“ auf www.about-drinks.com aus September 2018.

 Anlage S&J 4: Zehn exemplarisch überreichte, von Friedrich Schwarze GmbH & Co.KG ausgestellte Rechnungen aus dem Zeitraum Januar 2014 bis August 2018 zum Vertrieb von Three Sixty Vodka an verschiedene Kunden in unterschiedlichen Teilen Deutschlands (überwiegend Großhandelsmengen).

 Anlagen S&J 5 und 6: Unterlagen zur Bewerbung des Three Sixty Wodkas, in denen überwiegend auch die der Unionsmarke entsprechende Flasche mit „Three Sixty“-Etikett abgebildet wird.

 Anlagen S&J 7 und 8: Handelsregisterauszüge zu der Miller Brands Germany GmbH (HRB 3210) und zu der IdeeZwei Beteiligungs GmbH (HRB 8913) sowie eine Vereinbarung vom 22/12/2010 zwischen der Inhaberin der Unionsmarke und der MBG International Premium Brands GmbH über den Verkauf und die Übertragung von Markenrechten, u.a. der hier angegriffenen Unionsmarke. Diese Unterlagen sollen belegen, dass der Antragstellerin die Schutzfähigkeit der Unionsmarke wohl bekannt sei, sei es doch die Geschäftsführung der Antragstellerin selbst gewesen, die vor Gründung der Antragstellerin über ein anderes Unternehmen der MBG-Gruppe im Jahre 2009 die Unionsmarke angemeldet und im Jahr 2010 auf die Inhaberin der Unionsmarke übertragen habe.

 Anlage S&J 9: Auszug aus der Website www.absolut.com www.absolut.com.

 Anlage S&J 10: Auszug aus der Onlinedatenbank eSearch des Amtes zur Unionsmarkeneintragung Nr. 13 906 631 (3D Flaschenform) in Klasse 33.

Die Antragstellerin erwidert zunächst, die Unterscheidungskraft sei anhand der Registereintragung zu beurteilen. Dagegen seien Umstände, die das Verhalten der Antragstellerin betreffen, wie die mögliche oder konkrete Benutzung der Marke, nicht zu berücksichtigen.

Entgegen der Ansicht der Inhaberin der Unionsmarke seien die präsentierten Flaschen bereits zum Anmeldezeitpunkt (11/08/2009) auf dem Wodkamarkt präsent gewesen (Anlagenkonvolut AST 8) und gäben auch die später datierten Unterlagen Aufschluss über das Branchenumfeld im Anmeldezeitpunkt der Unionsmarke (Anlage AST 9).

Im Übrigen wiederholt sie ihre bereits vorgebrachten Argumente. Insbesondere belegten die Beispiele der „Smirnoff“-Flasche sowie der eigenen „9 MILE“-Flasche der Antragstellerin, dass „nackte“ Flaschenformen ohne Etikettierung oder sonst kennzeichnungskräftige Elemente keine Unterscheidungskraft hätten. Das Amt habe diese 3D-Marken ohne Wort- oder Bildelemente u.a. in Klasse 33 zurückgewiesen, ihre Varianten mit auffälligem Schriftzug bzw. Label hingegen eingetragen (Anlage AST 10). Die Unionsmarke verfüge aber über keine schutzbegründenden Merkmale. Insbesondere seien die Säbel farblos und unauffällig positioniert, nur bei analysierender Betrachtung erkennbar und als gebräuchliches heraldisches Motiv, das sich typischerweise in Wappenschildern wiederfinde (Anlage AST 11), nicht herkunftskennzeichnend.

Zur Stützung ihres Vortrags reicht die Antragstellerin folgende Unterlagen ein:

 Anlage AST 8: Verschiedene Nachweise, die aus dem Zeitraum vor der Anmeldung (2008) stammen und verschiedene Wodkaflaschen zeigen, die einem Teil der bereits als Anlagen AST 1 und 2 überreichten Flaschenformen entsprechen. Nur zwei Beispiele weisen eine besondere Oberflächengestaltung auf.

 Anlage AST 9: Auszug aus einer Statistik des Bundesverbands der deutschen Spirituosen-Industrie „Pro-Kopf-Verbrauch der verschiedenen alkoholhaltigen Getränke nach Bundesländern 2017“ (Stand: Oktober 2018).

 Anlage AST 10: Auszüge aus dem Online-Register des Amtes eSearch zu den Unionsmarken Nr. 18 046 437 und 18 042 580 der Antragstellerin.

 Anlage AST 11: Auszug aus der Online-Enzyklopädie „Wikiepedia“ mit dem Eintrag zu „Säbel (Heraldik)“.

Die Inhaberin der Unionsmarke tritt dem Vortrag der Antragstellerin entgegen. Im hiesigen Nichtigkeitsverfahren ginge es nur um die Frage, ob eine originäre Unterscheidungskraft im Sinne des Artikel 7 Absatz 2 UMV vorliege. Insoweit seien die vorgelegten Nachweise relevant, die zeigten, dass der deutsche Verkehr der angefochtenen Marke einen betrieblichen Herkunftshinweis entnehme (Anlagen S&J 3).

Die Antragstellerin hingegen habe auch durch die nun als Anlagenkonvolut AST 8 überreichten Unterlagen nicht das Vorliegen der behaupteten Schutzausschließungsgründe im Anmeldezeitpunkt nachweisen können. Insbesondere ähnele keine der dort abgebildeten Flaschen der Unionsmarke auch nur ansatzweise.

Im Hinblick auf die gekreuzten Säbel widerlege ein einfacher Blick die Behauptung der Antragstellerin, diese seien nur nach genauer, aufmerksamer Prüfung sichtbar. Der Hinweis, es handele sich dabei um ein u.a. in Wappenschildern gebräuchliches heraldisches Motiv sei nicht nachvollziehbar, da die Unionsmarke kein Wappenschild enthalte und für Wappenschilder übliche Symbole auch nicht gebräuchliche Symbole für eine Flaschengestaltung seien.

Zwischenzeitlich sei die (originäre) Unterscheidungskraft der Unionsmarke mehrfach, und zwar gutachterlich (Anlage S&J 13), gerichtlich (Anlagen S&J 14 und 15) und auch amtlich (Anlage S&J 16) festgestellt worden.

Der Schutzausschlussgrund nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe e Ziffer iii UMV setze nach der jüngsten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) voraus, dass die Kaufentscheidung in sehr großem Maß durch die markenrechtlich geschützte Form bestimmt werde, was sich aus objektiven und verlässlichen Gesichtspunkten ergeben müsse (23/04/2020, C-237/19, Gömböc, EU:C:2020:296). Selbst wenn der Verkehr einen Wodka oder Lebensmittel allgemein möglicherweise auch wegen der gefälligen Gestaltung der Verpackung kaufe, sei und bleibe jedoch evidenter Hauptgrund das Getränk selbst Zudem weise die Flasche neben dem Oberflächendesign weitere, herkunftshinweisende Elemente auf.

Zur Stützung ihres Vortrags reicht die Inhaberin der Unionsmarke folgende Unterlagen ein:

 Anlagen S&J 11 und 12: Handelsregisterauszüge zu der Westenhorst GmbH & Co.KG (HRA 5868), der Westenhorst Verwaltungs-GmbH (HRB 7038), der Friedr. Schwarze GmbH & Co.KG (HRB 5910) und der Schwarze Beteiligungsgesellschaft mbH (HRB 6935).

 Anlage S&J 13: Gutachten der Pflüger Rechtsforschung GmbH vom 20/12/2019 zu einer im September und Oktober 2019 durchgeführten Umfrage zur Kennzeichnungskraft von Wodka-Flaschen in der Gestaltung der Unionsmarke.

 Anlagen S&J 14 und 15: Kopie der Urteile des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 26/03/2020, Az: 5 U 128/19 und des Landgerichts Bielefeld vom 13/03/2020, Az:: 1 O 252/19.

 Anlage S&J 16: Auszug aus dem Online-Register des Deutschen Patent- und Markenamtes (DPMA) zur nachfolgend abgebildeten dreidimensionalen deutschen Marke Nr. 30 2019 029 097: in Klasse 33.

 Anlage S&J 17: Bericht der Pressestelle des BGH zu den Beschlüssen vom 23/07/2020 (Az.. I ZB 42/19 und I ZB 43/19) betreffend die Anträge auf Löschung von zwei für Tafelschokolade eingetragenen Marken in Form quadratischer Verpackungen.

ABSOLUTE NICHTIGKEITSGRÜNDE – ARTIKEL 59 ABSATZ 1 BUCHSTABE a IN VERBINDUNG MIT ARTIKEL 7 UMV 

Gemäß Artikel 59 Absatz 1 Buchstabe a und Absatz 3 UMV wird eine Unionsmarke auf Antrag beim Amt für nichtig erklärt, wenn sie entgegen den Bestimmungen von Artikel 7 UMV eingetragen worden ist. Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für welche die Unionsmarke eingetragen ist, so kann sie nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt werden.

Ferner folgt aus Artikel 7 Absatz 2 UMV, dass Artikel 7 Absatz 1 UMV auch dann Anwendung findet, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der EU vorliegen.

Bezüglich der Beurteilung der absoluten Eintragungshindernisse gemäß Artikel 7 UMV, die bereits vor Eintragung der Unionsmarke von Amts wegen geprüft worden sind, führt die Löschungsabteilung grundsätzlich keine eigene Recherchen durch, sondern beschränkt sich auf eine Analyse der Tatsachen und Argumente, die von den Parteien des Nichtigkeitsverfahrens vorgebracht werden.

Die Beschränkung auf eine Prüfung der ausdrücklich vorgebrachten Tatsachen schließt jedoch nicht aus, dass die Löschungsabteilung ihrer Beurteilung darüber hinaus allgemein bekannte Tatsachen zugrunde legt, d. h. Tatsachen, die jedermann bekannt sein dürften oder aus allgemein zugänglichen Quellen stammen.

Diese Tatsachen und Argumente müssen zwar aus dem Zeitraum stammen, in dem die Unionsmarke angemeldet wurde. Tatsachen aus einem darauf folgenden Zeitraum können jedoch ebenfalls herangezogen werden um die Situation zum Zeitpunkt der Anmeldung zu bewerten (23/04/2010, C-332/09 P, Flugbörse, EU:C:2010:225, § 41 und 43).

Nach ständiger Rechtsprechung ist jedes der in Artikel 7 Absatz 1 UMV genannten Eintragungshindernisse unabhängig von den anderen und muss getrennt geprüft werden. Außerdem sind diese Eintragungshindernisse im Licht des Allgemeininteresses auszulegen, das jedem von ihnen zugrunde liegt. Das bei der Prüfung zu berücksichtigende Allgemeininteresse muss je nach dem betreffenden Eintragungshindernis zum Ausdruck kommen (16/09/2004, C‑329/02 P, SAT.2, EU:C:2004:532, § 25).

FEHLENDE UNTERSCHEIDUNGSKRAFT – ARTIKEL 7 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV 

Nach der Rechtsprechung gelten die durch Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV „erfassten Zeichen als ungeeignet, die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, auf die Herkunft der Ware oder Dienstleistung hinzuweisen, damit der Verbraucher, der [sie] erwirbt oder in Anspruch nimmt, bei einem späteren Erwerb oder einer späteren Inanspruchnahme, wenn die Erfahrung positiv war, die gleiche Wahl oder, wenn sie negativ war, eine andere Wahl treffen kann“ (27/02/2002, T‑79/00, Lite, EU:T:2002:42, § 26).

Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV unterscheidet nicht zwischen verschiedenen Markenkategorien bei der Beantwortung der Frage, ob eine Marke in der Lage ist, die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (05/03/2003, T-194/01, Soap device, EU:T:2003:53, § 44).

Bei der Anwendung dieser einheitlichen gesetzlichen Norm auf verschiedene Marken und Markenkategorien muss in Abhängigkeit von der Wahrnehmung der Verbraucher und den Marktbedingungen unterschieden werden. Bei Zeichen, die aus der Form der Waren selbst bestehen, werden keine strengeren Kriterien als für andere Marken angewendet, doch kann es schwieriger sein, die Unterscheidungskraft festzustellen, da derartige Marken von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht zwangsläufig in der gleichen Weise wahrgenommen werden können wie eine Wort- oder Bildmarke. In der Tat schließen die Durchschnittsverbraucher aus der Form der Waren oder der ihrer Verpackung, wenn grafische oder Wortelemente fehlen, gewöhnlich nicht auf die Herkunft dieser Waren (07/10/2004, C-136/02 P, Torches, EU:C:2004:592, § 30.).

Je mehr sich die eingetragene Form der Form annähert, in der die betreffende Ware am wahrscheinlichsten in Erscheinung tritt, umso eher ist zu erwarten, dass dieser Form die Unterscheidungskraft im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV fehlt. Nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllt, besitzt auch Unterscheidungskraft im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV. Es reicht hingegen nicht, dass diese Form eine bloße „Variante“ der üblichen Formen dieser Warengattung ist. Die Marke muss es dem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der fraglichen Waren erlauben, diese – ohne eine Prüfung vorzunehmen oder besonders aufmerksam zu sein – von Waren andere Unternehmen zu unterscheiden (07/10/2004, C-136/02 P, Torches, EU:C:2004:592, §§ 31f.).

Die Unterscheidungskraft einer Marke ist erstens „im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen“ und zweitens „nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise, die aus den Verbrauchern dieser Waren oder Dienstleistungen bestehen, zu beurteilen“ (27/11/2003, T‑348/02, Quick, EU:T:2003:318, § 29).

Die angefochtenen Waren und Dienstleistungen sind alkoholfreie und alkoholische Getränke sowie Verpflegungs- und Beherbergungsdienstleistungen der Klassen 32, 33 und 43. Diese Waren und Dienstleistungen richten sich jedenfalls auch an das breite Publikum, das in Bezug auf solche Waren und Dienstleistungen keine besonderen Fachkenntnisse hat.

Die Antragstellerin behauptet im Wesentlichen, die Unionsmarke bestehe aus einer Form, die der branchenüblichen Verpackung der relevanten Waren entspreche. Da sie nicht erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweiche, könne sie ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion nicht erfüllen. Dabei verweist die Antragstellerin auf die übliche Verwendung vergleichbarer Flaschensilhouetten und Oberflächengestaltungen. Die sonstigen Elemente der Unionsmarke stellten weder für sich genommen noch in Kombination schutzbegründende Merkmale dar. Insbesondere seien die reliefartig an den Schultern angebrachten kleinen gekreuzten Säbel selbst nicht schutzfähig. Es handele sich dabei um ein in der Heraldik gebräuchliches Motiv, das insbesondere in Wappenschildern verwendet werde. Ungeachtet dessen seien die gekreuzten Säbel aufgrund ihrer Größe und Anbringung an nicht prominenter Stelle als bloßes Relief im Glas ohne jeglichen farblichen Kontrast für den Verbraucher nur mit besonderer Aufmerksamkeit und bei stark analysierender Betrachtungsweise erkennbar.

Dem kann nicht gefolgt werden. Ob die Form und Oberflächengestaltung der Unionsmarke im Anmeldezeitpunkt erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und für sich genommen schutzfähig ist, ist zwischen den Parteien streitig. Dies kann im vorliegenden Fall dahinstehen, da die Unionsmarke zusätzliche herkunftskennzeichnende Elemente enthält, die für sich genommen ausreichen, um ihr insgesamt Unterscheidungskraft zu verleihen.

Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin ist das an den Schultern angebrachte Motiv zweier sich kreuzender Säbel für sich genommen unterscheidungskräftig und schutzfähig. Dass es sich bei den gekreuzten Säbeln, wie die Antragstellerin vorträgt, um heraldische Symbole handeln mag, die üblicherweise bei Wappenschildern zum Einsatz kommen, ist insoweit nicht von Belang, da dies grundsätzlich keinen Einfluss auf die Unterscheidungskraft dieses Elements in Bezug auf alkoholfreie und alkoholische Getränke sowie Beherbergungs- und Verpflegungsdienstleistungen hat. Ein in dieser Hinsicht beschreibender Bedeutungsinhalt ist nicht ersichtlich und die Antragstellerin hat auch nicht dargelegt, dass derartige Symbole überhaupt (und erst recht nicht im Anmeldezeitpunkt) häufig oder üblicherweise auf Getränkeflaschen oder sonst in Bezug auf die angegriffenen Waren und Dienstleistungen verwendet würden.

Die gekreuzten Säbel gehen aus Sicht der Löschungsabteilung auch nicht aufgrund ihrer Größe oder fehlendem Farbkontrast im Gesamtbild der Unionsmarke derart unter, dass sie von den Verbrauchern nur bei genauerer Prüfung der Unionsmarke wahrgenommen würden. Die Säbel sind oben an den Schultern angebracht, die eine glatte Oberfläche aufweisen, auf der sich das Relief trotz fehlender Farbgebung deutlich abhebt und somit gut erkennbar ist:

Das selbstständig unterscheidungskräftige Element der sich kreuzenden Säbel reicht aufgrund seiner Größe, dem Kontrast und der tatsächlichen Position jedenfalls aus, um der Unionsmarke als Ganzes Unterscheidungskraft zu verleihen, selbst wenn die Form an sich nicht unterscheidungskräftig wäre.

Das gefundene Ergebnis steht auch im Einklang mit der Gemeinsamen Praxis KP9 „Unterscheidungskraft von dreidimensionalen Marken (Formmarken), die Wort- und/oder Bildbestandteile enthalten, und deren Form an sich nicht unterscheidungskräftig ist“. Insbesondere wird darin hervorgehoben, dass die besonderen Gegebenheiten des Marktes zu berücksichtigen sind. Wenn Verbraucher bei bestimmten Waren daran gewöhnt sind, kleine Elemente zu erkennen, werden sie bei diesen Waren auch Elemente von geringer Größe als unterscheidungskräftig in der Darstellung identifizieren.

Wie die Inhaberin der Unionsmarke vorträgt, ist dem Verbraucher der angegriffenen Waren und Dienstleistungen bewusst, dass eine Kennzeichnung von Flaschen unterhalb des Halses üblich ist. Dies belegen die von der Antragstellerin selbst vorgelegten Anlagen AST 1 und AST 2, die diverse Flaschen mit einer häufig auch nur reliefartigen oder eingravierten, von der Größe her vergleichbaren Kennzeichnung auf oder unmittelbar unter den Schultern zeigen:

Da das Element der gekreuzten Säbel an einer Stelle angebracht ist, die bei Flaschen häufig für Kennzeichnungen verwendet wird, wird es vom Verbraucher jedenfalls nicht übersehen, sondern unmittelbar als unterscheidungskräftiges Element erkannt. Es ist somit ausreichend, um der Unionsmarke insgesamt die notwendige Unterscheidungskraft zu verleihen.

Nach alledem liegen die Voraussetzungen des Artikel 59 Absatz 1 Buchstabe a UMV in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV (fehlende Unterscheidungskraft) nicht vor und der Antrag ist unbegründet, soweit er auf diesen Nichtigkeitsgrund gestützt ist.

BESCHREIBENDER CHARAKTER – ARTIKEL 7 ABSATZ 1 BUCHSTABE c UMV

Nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV sind von der Eintragung ausgeschlossen „Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können“.

Die Antragstellerin trägt vor, dass sich die Unionsmarke darin erschöpfe, als Flasche die Verpackung für Getränke wiederzugeben, und daher beschreibend sei.

Insbesondere in Bezug auf die angegriffenen Dienstleistungen ist schon der erforderliche unmittelbare beschreibende Bezug der Unionsmarke fraglich und von der Antragstellerin weder vorgetragen noch nachgewiesen.

Jedenfalls enthält die Unionsmarke aber, wie bereits im Hinblick auf den Löschungsgrund der fehlenden Unterscheidungskraft (Artikel 59 Buchstabe a UMV in Verbindung mit Artikel 7 Buchstabe b UMV) festgestellt, das unterscheidungskräftige Element der gekreuzten Säbel das für sich genommen ausreicht, um der Unionsmarke insgesamt Unterscheidungskraft zu verleihen. Selbst wenn die Unionsmarke darüber hinaus auch beschreibende Elemente enthielte, was vorliegend dahingestellt bleiben kann, unterfiele sie somit nicht dem Eintragungshindernis des Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV, dessen Anwendung voraussetzt, dass die Unionsmarke ausschließlich aus beschreibenden Angaben bzw. Zeichen besteht.

Der Antrag ist somit ebenfalls unbegründet, soweit er auf Artikel 59 Absatz 1 Buchstabe a UMV in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV gestützt wurde.

DEN WERT STEIGERNDE FORM - ARTIKEL 7 ABSATZ 1 BUCHSTABE e ZIFFER iii UMV

Gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe e Ziffer iii UMV sind solche Zeichen von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus der Form oder einem anderen charakteristischen Merkmal bestehen, die bzw. das der Ware einen wesentlichen Wert verleiht.

Die Antragstellerin stellt in ihrer Argumentation lediglich auf die Form und Oberflächengestaltung der Unionsmarke ab und führt an, diese sei ein wesentlicher Teil der Markenpolitik und Vertriebsstrategie der Inhaberin der Unionsmarke und sei somit als wertsteigernd anzusehen.

Ob das spezifische Flaschendesign, insbesondere die Oberflächengestaltung, den geschützten Waren und Dienstleistungen wesentlichen Wert verleiht, kann allerdings dahinstehen, weil die Unionsmarke auch das unterscheidungskräftige Element der gekreuzten Säbel enthält.

Sie Unionsmarke besteht somit entgegen dem Vortrag der Antragstellerin jedenfalls nicht ausschließlich aus einer Form oder anderen charakteristischen Merkmalen, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht bzw. verleihen.

Mithin ist der Antrag auch unbegründet, soweit er auf Artikel 59 Absatz 1 Buchstabe a UMV in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe e Ziffer iii UMV.

Schlussfolgerung

Die von der Antragstellerin in Bezug genommenen Entscheidungen zu angeblich vergleichbaren Flaschenformen sind nicht einschlägig und vermögen das gefundene Ergebnis daher nicht in Frage zu stellen. Die Antragstellerin selbst trägt insoweit vor, es entspreche der Spruchpraxis des Amtes, „nackte“ Flaschenformen ohne unterscheidungskräftige Wort- oder Bildelemente als schutzunfähig anzusehen. Alle von der Antragstellerin angeführten Entscheidungen, in denen dreidimensionale Marken als schutzunfähig betrachtet wurden, betreffen entsprechend Unionsmarken, die entweder gar keine Wort- oder Bildelemente enthalten oder lediglich solche beschreibender bzw. dekorativer Natur. Sie unterscheiden sich somit wesentlich von dem vorliegenden Fall, in dem die Unionsmarke mit den gekreuzten Säbeln ein unterscheidungskräftiges Element aufweist, das der Verbraucher unmittelbar als solches wahrnehmen wird, und das ihr entsprechend Unterscheidungskraft verleiht.

Darüber hinaus sind nach ständiger Rechtsprechung die Entscheidungen über die Schutzfähigkeit einer Marke gebundene Entscheidungen und keine Ermessensentscheidungen, die allein auf der Grundlage der UMV in ihrer Auslegung durch den Unionsrichter und nicht auf der Grundlage einer früheren Entscheidungspraxis des Amts zu beurteilen sind (15/09/2005, C-37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 47). Zwar hat das Amt nach den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der ordnungsgemäßen Verwaltung die bereits zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen zu berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage zu richten, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht, doch muss die Anwendung dieser Grundsätze mit dem Grundsatz rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden, da es keine Gleichheit im Unrecht geben kann und da sich derjenige, der ein Zeichen als Unionsmarke anmeldet, nicht auf eine zu seinen Gunsten oder zugunsten eines anderen eingetretene fehlerhafte Rechtsanwendung berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen. Im Übrigen muss aus Gründen der Rechtssicherheit und gerade auch der ordnungsgemäßen Verwaltung die Prüfung jeder Anmeldung streng und umfassend sein, um eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu verhindern. Daher muss eine solche Prüfung in jedem Einzelfall erfolgen, denn die Eintragung eines Zeichens als Marke hängt von besonderen, im Rahmen der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls anwendbaren Kriterien ab, anhand deren ermittelt werden soll, ob das fragliche Zeichen nicht unter ein Eintragungshindernis fällt (10/03/2011, C-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139, § 73-77).

Aus den oben genannten Gründen gelangt die Löschungsabteilung im vorliegenden Fall jedenfalls zu dem Schluss, dass die Marke unter keinen der in Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b, c und Buchstabe e Ziffer iii UMV genannten Ausschlussgründe fällt (und auch zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung nicht darunter fiel). Der Antrag ist daher vollständig zurückzuweisen.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Antragstellerin die unterliegende Partei ist, trägt sie die Löschungsgebühr sowie die die der Inhaberin der Unionsmarke in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absatz 7 und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer ii UMDV sind die an die Inhaberin der Unionsmarke zu zahlenden Kosten die Vertretungskosten, die auf Grundlage der dort festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

 

Die Löschungsabteilung

 

Martin LENZ

Elena NICOLÁS GÓMEZ

Robert MULAC

 

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.