LÖSCHUNG Nr. 16 142 C (NICHTIGKEIT)

Markus Kerckhoff, Schloßstrasse 10, 51429 Bergisch Gladbach, Deutschland (Antragsteller), vertreten von Friedrich Graf Von Westphalen & Partner mbB, Kaiser-Joseph-Str. 284, 79098 Freiburg i. Br., Deutschland (zugelassener Vertreter)

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Apologistics GmbH, Magdeborner Str. 14, 04416 Markkleeberg, Deutschland (Inhaberin der Unionsmarke), vertreten von CMS Hasche Sigle Partnerschaft von Rechtsanwälten und Steuerberatern mbB, Augustusplatz 9, 04109 Leipzig, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 07.03.2019 trifft die Löschungsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG

1. Dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit wird stattgegeben.

2. Die Unionsmarke Nr. 9 273 103 wird für alle angegriffenen Dienstleistungen für nichtig erklärt. Dies sind folgende:

Klasse 35: Dienstleistungen eines Groß- und Einzelhandels im Internet (Online-Versandhandel) in den Bereichen: chemische Erzeugnisse, Drogeriewaren, Kosmetikwaren, Waren des Gesundheitssektors.

3. Die Unionsmarke bleibt für alle nicht angegriffenen Dienstleistungen eingetragen. Dies sind folgende:

Klasse 35: Dienstleistungen eines Groß- und Einzelhandels im Internet (Online-Versandhandel) in den Bereichen: Anstrichmittel, Haushaltswaren, Brennstoffe und Treibstoffe, Maschinen, Werkzeuge und Metallwaren, Bauartikel, Heimwerkerartikel und Gartenartikel, Hobbybedarf und Bastelbedarf, Elektrowaren und Elektronikwaren, Tonträger und Datenträger, sanitäre Anlagen, Fahrzeuge und Fahrzeugzubehör, Feuerwerkskörper, Uhren und Schmuckwaren, Musikinstrumente, Papierwaren und Schreibwaren, Büroartikel, Täschnerwaren und Sattlerwaren, Einrichtungswaren und Dekorationswaren, Bekleidungsartikel, Schuhe und Textilwaren, Spielwaren, Sportwaren, Lebensmittel und Getränke, landwirtschaftliche Erzeugnisse, gartenwirtschaftliche Erzeugnisse und forstwirtschaftliche Erzeugnisse, Tabakwaren und sonstige Genussmittel; Kundengewinnung und -pflege durch Versandwerbung (Mailing); Büroarbeiten.

4. Die Inhaberin der Unionsmarke trägt die Kosten, die auf 1 080 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG

Der Antragsteller hat einen Antrag auf Nichtigerklärung der Unionsmarke Nr. 9 273 103 „APO“ (Wortmarke) (nachstehend die Unionsmarke genannt) eingereicht. Der Antrag richtet sich gegen einen Teil der Dienstleistungen, die von der Unionsmarke erfasst werden, nämlich folgende:

Klasse 35: Dienstleistungen eines Groß- und Einzelhandels im Internet (Online-Versandhandel) in den Bereichen: chemische Erzeugnisse, Drogeriewaren, Kosmetikwaren, Waren des Gesundheitssektors.

Der Antragsteller beruft sich auf Artikel 59 Absatz 1 Buchstabe a UMV in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b und c UMV.

ZUSAMMENFASSUNG DER ARGUMENTE DER PARTEIEN

Der Antragsteller trägt vor, die Unionsmarke „APO“ sei für einen Teil der Dienstleistungen, nämlich „Dienstleistungen eines Groß- und Einzelhandels im Internet (Online-Versandhandel) in den Bereichen: chemische Erzeugnisse, Drogeriewaren, Kosmetikwaren, Waren des Gesundheitssektors“ zu Unrecht eingetragen worden. Die Eintragung widerspreche den Eintragungshindernissen des Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b und c UMV.

Die Marke „APO“ bestehe in der deutschen Sprache ausschließlich aus Angaben, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Erbringung der Dienstleistung verstanden würden. Aus diesem Grund verfüge die Marke auch über keine Unterscheidungskraft.

Bei den angegriffenen Dienstleistungen handele es sich um solche, die auch in Apotheken angeboten werden könnten. Die [davon betroffenen] Waren fielen unter den Begriff „apothekenübliche Ware“, wie Anlage A1 erkennen lasse.

Der Begriff „APO“ sei im Deutschen die gängige Abkürzung für „Apotheke“. Dieses Verständnis ergebe sich zunächst daraus, dass der Begriff „APO“ umfangreich, insbesondere von Versandapotheken, verwendet werde, um darauf hinzuweisen, dass es sich hierbei um eine Apotheke handele. Insoweit sei beispielhaft auf die im Anlagenkonvolut A2 erkennbaren Anbieter verwiesen.

Darüber hinaus verwendeten auch Anbieter von Diensten für Apotheken die Abkürzung „APO“ mit der Bedeutung „Apotheke“, wie Anlagenkonvolut A3 zeige.

Außerdem habe bereits das deutsche Bundespatentgericht hinsichtlich der Marke „Apocheck“ entschieden, dass der Begriff „APO“ als gängige Abkürzung für „Apotheke“ verstanden werde, wie Anlage A4 zeige. Dabei werde darauf abgestellt, dass zu den angesprochenen Verkehrskreisen auch Fachkreise gehörten. Für diese ergebe sich etwa der beschreibende Charakter aus der gängigen Abkürzung „ApoG“ für „Apothekengesetz“. Entsprechendes gelte für die „Apothekenbetriebsordnung“, die als „ApBetrO“ abgekürzt werde. Damit habe die Abkürzung „APO“ für „Apotheke“ bereits Einzug in die Fachsprache gehalten.

Aufgrund des beschreibenden Charakters der Marke „APO“ verfüge diese auch nicht über Unterscheidungskraft. Der Verkehr werde nicht davon ausgehen, dass es sich bei „APO“ in Alleinstellung um einen Herkunftshinweis auf einen bestimmten Anbieter der angegriffenen Dienstleistungen handele.

Zur Stützung dieser Ausführungen hat der Antragsteller folgende Unterlagen eingereicht:

• Anlage A1: Auszug aus der Apothekenbetriebsordnung zur Definition des Begriffs „apothekenübliche Waren“ (§1 Absatz 10 ApBetrO).

• Anlagenkonvolut A2: Neun Auszüge der Internetseiten von verschiedenen Versandapotheken, nämlich “apo-rot“, „apo-discounter“, „1-Apo“, „apotal“, „apoin“, „apo-gleichen“, „bio-apo“, „versandApo“ und „preisapo”. Die Adressen der Seiten weisen die deutschen Top-Level-Domains „.de“ auf.

• Anlagenkonvolut A3: Auszüge der Internetseiten der Unternehmen “aponet”, “apoBank” sowie ein Online-Artikel über die Inhaberin („Apologistics GmbH“), welcher das Datum 14/07/2016 trägt.

• Anlage A4: Beschluss des Bundespatentgerichts (BPatG) vom 16/01/2014, Aktenzeichen 30 W (pat) 55/12 zur Zurückweisung der deutschen Markenanmeldung der Wortmarke „Apocheck“ für Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 9, 10 und 44.

Die Inhaberin der Unionsmarke trägt vor, der Antragsteller habe keine Nachweise und Argumente vorgebracht, die geeignet wären, einen beschreibenden Charakter der angegriffen Unionsmarke zu belegen.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers regele §1a Absatz 10 ApBetrO lediglich die Verkaufsbefugnis von Apotheken, wobei in einer Apotheke im wesentlichen Arzneimittel angeboten würden. Dies zeigten die Anlagen E1 (Randnummer 16) und E2.

Die Dienstleistung des Einzelhandels im Internet (Online-Versandhandel) gehöre nicht zu „apothekenüblichen Dienstleistungen“, wie sie der vom Antragsteller vorgelegte Auszug aus der Apothekenbetriebsordnung [Anlage A1] definiere.

Die vorgelegten Nachweise bestätigten nicht, dass die maßgeblichen Verkehrskreise das Zeichen „APO“ als Hinweis auf eine „Apotheke“ verstünden. Insbesondere handele es sich nicht um eine gängige Abkürzung des Wortes „Apotheke“. Das Wort „APO“ habe eine Vielzahl von Bedeutungen, die lexikalisch nachgewiesen werden könnten. Einen lexikalischen Nachweis, dass das Wort „APO“ eine Abkürzung für „Apotheke“ sei, gebe es hingegen nicht. Dies ergebe sich aus den Anlagen E3 bis E20. Diese Unterlagen zeigten, dass die maßgeblichen Verkehrskreise mit der Abkürzung „APO“ aus einer Vielzahl von Bereichen vertraut seien. Es sei daher nicht zu erwarten, dass sie ‑ in Kenntnis dieser zahlreichen Bedeutungen ‑ das Zeichen „APO“ als Hinweis auf eine „Apotheke“ verstehen würden.

Die Vorsilbe „APO“ werde in zahlreichen Worten gebraucht, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise auch keine Verknüpfung zu einer „Apotheke“ herstellen würden. Dazu zählten medizinische Fachausdrücke wie „Apoplexie“, „Apoptose“ und „Apophyse“. Hinzu kämen auch allgemein gebräuchliche Wörter wie „Apostel“, „Apostroph“ oder „Apokalypse“, die ebenfalls keine Hinweise auf eine Apotheke enthielten.

Die vom Antragsteller [im Anlagenkonvolut A2] aufgeführten Versandapotheken fügten auf ihren Internetseiten jeweils eine Erklärung dazu an, was unter der Buchstabenfolge „APO“ zu verstehen sei, nämlich „Apotheke“. Dies täten sie deshalb, weil die Buchstabenfolge „APO“ gerade keinen Hinweis auf eine „Apotheke“ darstelle. Zudem hätten sie sich die gewählten Bezeichnungen in der Regel als Marken schützen lassen, wie Anlage Anlagenkonvolut E21 zeige.

Die unter der Domain „apobank“ abrufbare Webseite, auf welche der Antragsteller mit dem Anlagenkonvolut A3 hinweise, zeige ein Unternehmen, welches keine Dienstleistungen eines Groß- und Einzelhandels im Internet (Online-Versandhandel) erbringe. Vielmehr scheine das Unternehmen in der Vermögensverwaltung tätig zu sein.

Selbst wenn der Antragsteller die Inhaberin für einen „Logistikdienstleister im Bereich Apotheke“ halte, bedeutet dies nicht, dass die maßgeblichen Verkehrskreise „APO“ als Abkürzung für „Apotheke“ verstünden.

Der vom Antragsteller zitierte Beschluss das Bundespatentgerichts [Anlage A4] sage nichts über die Unterscheidungskraft des Zeichens für Dienstleistungen des Groß- und Einzelhandels in der Klasse 35 aus, da er eine Markenanmeldung in den Klassen 5, 9, 10 und 44 betreffe.

Außerdem sei zu berücksichtigen, dass mehrere nationale Marken in Deutschland, Osterreich und der Schweiz (für Waren und Dienstleistungen der Klassen 5 und 35) sowie Unionsmarken, alle mit dem Bestandteil “apo”, eingetragen worden seien, wie etwa die Anlagen E22 und E23 zeigten. Weiterhin verfüge der Antragsteller selbst über eine deutsche Marke “APO” für Waren in der Klasse 5, wie Anlage E24 zeige.

Zur Stützung dieser Ausführungen hat die Inhaberin folgende Unterlagen eingereicht:

• Anlage E1: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 19/09/2013, Az. 3C 15.12.

• Anlage E2: Kopie der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO).

• Anlagen E3 bis E20: Auszüge aus Wörterbüchern der deutschen Sprache, einschließlich Fachwörterbüchern, sonstigen Nachschlagewerken, einschließlich der Internet-Enzyklopädie „Wikipedia“ und mehreren Wort- und Abkürzungsverzeichnissen im Internet, und weiteren Webseiten mit Informationen zur Bedeutung von „APO“.

• Anlagenkonvolut E21: Auszüge aus dem Register des deutschen Patent und Markenamt (DPMA) zu den Marken “APO-IN”,“PREISAPO”, “versandapo”, “Apo-rot”, “apotal” (Wort-Bildmarke), und dem Unionsmarkenregister zu den Marken “APODISCOUNTER” und “apo-discounter.de” (Bildmarke).

• Anlage E22: Auszug aus dem Register des deutschen Patent und Markenamts (DPMA) zur Marke Nr. 398 75 352 “APO-NET”.

• Anlage E23: Auszüge aus dem Register des DPMA zur Marke Nr. 30 2013 014 608 „APOCHECK” sowie aus dem Unionsmarkenregister zur Marke Nr. 12 014 049 „APOCHECK”.

• Anlage E24: Auszug aus dem Register des DPMA zur Marke Nr. 1 100 258 „APO“.

Der Antragsteller erwidert darauf, die Bezeichnung „APO” sei nicht geeignet, für die streitgegenständlichen Dienstleistungen als Herkunftshinweis zu fungieren. Die Unionsmarke sei nicht schutzfähig, da es sich bei „APO“ um eine gängige Abkürzung für „Apotheke“ im deutschsprachigen Raum, insbesondere in Deutschland, handele. Dies entspreche der deutschen Amtspraxis. Die Marke “APO” sei in einem Widerspruchsverfahren vom DPMA als eine glatt beschreibende Angabe behandelt worden sei, wie Anlage B1 belege.

Entgegen der von der Inhaberin vertretenen Auffassung sei deutschen Apotheken grundsätzlich uneingeschränkt der Versandhandel mit Arzneimitteln erlaubt, sofern sie dies wünschten. Auch Großhandel dürften sie betreiben. Dies zeigten die Anlagen B2 und B3.

Die konkreten Dienstleistungen, gegen die sich der Löschungsantrag richte, seien solche Dienstleistungen, die von einer Apotheke angeboten würden.

Es sei irrelevant, ob ein Begriff mehrere Bedeutungen habe oder nicht. Für die Annahme eines beschreibenden Charakters sei es ausreichend, wenn eine Marke, die mehrere Bedeutungen haben könne, in einer ihrer Bedeutungen beschreibend sei.

Wie die Inhaberin vortrage, habe das Zeichen „APO“ im Zusammenhang mit Chemie eine beschreibende Bedeutung und werde, etwa im Logistikbereich oder im Bereich der Politik, häufig als Abkürzung verwendet. Dies bedeute, dass es schwierig sei, einem Wort wie „APO“ überhaupt Unterscheidungskraft beizumessen, da es von seiner Art her [besonders] geeignet sei, als Abkürzung zu fungieren.

Nach der deutschen Markenpraxis habe der Begriff „APO“ beschreibenden Charakter, wie Anlage B1 zeige, und könne somit nicht für konkrete Dienstleistungen eingetragen werden.

Da zumindest Teile der angesprochenen Verkehrskreise ohne weiteres „APO“ mit „Apotheke“ gleichsetzen würden, liege auch ein beschreibender Charakter vor.

Zwar verfügten die von der Inhaberin [im Anlagenkonvolut E21] zitierten Marken über den Bestandteil „APO“ und würden unter Verwendung der Erläuterung “Apotheke” verwendet. Jedoch bestehe keines dieser Zeichen alleine aus die Buchstabenfolge „APO“, da die angesprochenen Verkehrskreise darin gerade einen Hinweis auf das Wort „Apotheke“ wahrnehmen würden.

Zur Stützung seiner Ausführungen reicht der Antragsteller folgende weitere Unterlagen ein:

• Anlage B1: Widerspruchsbescheid des DPMA vom 14/12/2017.

• Anlage B2: Auszug aus dem Apothekengesetz (§11a ApoG).

• Anlage B3: Auszug aus dem Arzneimittelgesetz (§52a AMG).

Die Inhaberin erwidert darauf, die Unionsmarke sei für die eingetragenen Dienstleistungen nicht beschreibend, sondern vielmehr hinreichend unterscheidungskräftig. In einem Beschwerdeverfahren sei ihr durchschnittliche originäre Kennzeichnungskraft zugeschrieben worden (Anlage E30).

Die vom Antragsteller zitierten Markenentscheidungen des Amtes und aus der deutschen Markenpraxis seien vom Grundsatz her nicht auf das hiesige Verfahren übertragbar. Das Zeichen „APO“ werde in einer Vielzahl von Bedeutungen sowohl als Abkürzung als auch als Vorsilbe verwendet. Dies ergebe sich auch aus den zusätzlichen Anlagen E25 bis E28.

Daher könne der maßgebliche Verkehr keinen unmittelbaren und direkten Bezug zu den angegriffenen Dienstleistungen des Groß- und Einzelhandels herstellen. Eine derartige Verbindung lasse sich bereits aufgrund der fehlenden sprachlichen Überschneidung zwischen „APO“ und diesen Dienstleistungen nicht herstellen.

Wie das Anlagenkonvolut E29 zeige, stamme der Zeichenbestandteil “APO” aus dem Griechischen und bedeute “ab-, fort-, von ... weg”. Im deutschen Sprachgebrauch sei das Wort „Apotheke“ geläufig. Niemand verwende hingegen das Wort „APO“ für „Apotheke“, da es sich gerade nicht um dessen gängige Abkürzung handele.

Zudem sei das Vorbringen des Antragstellers selbst widersprüchlich In einem Gerichtsverfahren habe er selbst vorgetragen, die Bezeichnung „apo.de“ sei hinreichend unterscheidungskräftig für die von ihm betriebene Online-Versandapotheke. Dies ergebe sich aus Anlage E31. Das Vorgehen des Antragstellers stelle vor diesem Hintergrund auch einen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar.

Zur Stützung des Vortrags hat die Inhaberin folgende weitere Unterlagen eingereicht:

• Anlagen E25 bis E27: Auszüge aus der Internet-Enzyklopädie „Wikipedia“ zu den Einträgen „Apoplexie“, „Apoptose“ und „Apophyse“.

• Anlagenkonvolut E28: Auszüge aus dem Online-Wörterbuch der deutschen Sprache www.duden.de zu Wörtern, die mit „APO“ beginnen.

• Anlage E29: Auszug von der Internetseite de.wiktionary.org zum Eintrag “apo-, APO- (Deutsch)”.

• Anlage E30: Entscheidung der Beschwerdekammer vom 20/07/2017, R1225/2016‑5.

• Anlage E31: Kopie der Klageschrift des Antragstellers vom 08/11/2017 im Verfahren vor dem Landgericht Köln.

Der Antragsteller trägt in seiner Erwiderung vor, die Inhaberin habe auch bereits erfolglos versucht, die Marke mit einem identischen Waren- und Dienstleistungsverzeichnis in Deutschland anzumelden, wie sich aus den Anlagen C1 und C2 ergebe.

Zu Stützung des Vortrags hat der Antragsteller folgende weitere Unterlagen beigefügt:

• Anlage C1: Bescheid des DPMA vom 06/08/2010 hinsichtlich der Anmeldung der Wortmarke „APO“ mit der Nr. 30 2010 008 758.7.

• Anlage C2: Zurückweisungsbescheid des DPMA vom 19/06/2012 hinsichtlich der Anmeldung der Wortmarke „APO“ mit der Nr. 30 2010 008 758.

ABSOLUTE NICHTIGKEITSGRÜNDE – ARTIKEL 59 ABSATZ 1 BUCHSTABE a IN VERBINDUNG MIT ARTIKEL 7 UMV

Gemäß Artikel 59 Absatz 1 Buchstabe a und Absatz 3 UMV wird eine Unionsmarke auf Antrag beim Amt für nichtig erklärt, wenn sie entgegen den Bestimmungen von Artikel 7 UMV eingetragen worden ist. Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für welche die Unionsmarke eingetragen ist, so kann sie nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt werden.

Ferner folgt aus Artikel 7 Absatz 2 UMV, dass Artikel 7 Absatz 1 UMV auch dann Anwendung findet, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der EU vorliegen.

Bezüglich der Beurteilung der absoluten Eintragungshindernisse gemäß Artikel 7 UMV, die bereits vor Eintragung der Unionsmarke von Amts wegen geprüft worden sind, führt die Löschungsabteilung grundsätzlich keine eigene Recherchen durch, sondern beschränkt sich auf eine Analyse der Tatsachen und Argumente, die von den Parteien des Nichtigkeitsverfahrens vorgebracht werden.

Die Beschränkung auf eine Prüfung der ausdrücklich vorgebrachten Tatsachen schließt jedoch nicht aus, dass die Löschungsabteilung ihrer Beurteilung darüber hinaus allgemein bekannte Tatsachen zugrunde legt, d. h. Tatsachen, die jedermann bekannt sein dürften oder aus allgemein zugänglichen Quellen stammen.

Diese Tatsachen und Argumente müssen zwar aus dem Zeitraum stammen, in dem die Unionsmarke angemeldet wurde. Tatsachen aus einem darauf folgenden Zeitraum können jedoch ebenfalls herangezogen werden um die Situation zum Zeitpunkt der Anmeldung zu bewerten (23/04/2010, C‑332/09 P, Flugbörse, EU:C:2010:225, § 41 und 43).

Beschreibender Charakter – Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV

Nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV sind Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können, von der Eintragung ausgeschlossen.

Unter Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV fallen damit solche Zeichen und Angaben, die im normalen Sprachgebrauch aus Sicht der Verbraucher die Waren oder Dienstleistungen, die eingetragen werden sollen, entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale bezeichnen können (26/11/2003, T-222/02, Robotunits, EU:T:2003:315, § 34).

Ein Zeichen ist beschreibend, wenn es eine Bedeutung hat, die sofort von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Informationen über die eingetragenen Waren und Dienstleistungen vermittelnd wahrgenommen wird. Die Beziehung zwischen dem Begriff und den Waren und Dienstleistungen muss ausreichend direkt und spezifisch (20/07/2004, T-311/02, Limo, EU:T:2004:245 § 30 und 30/11/2004, T-173/03, Nurseryroom, EU:T:2004:347 § 20) sowie konkret, direkt und ohne weiteres Nachdenken verständlich sein (26/10/2000, T-345/99, Trustedlink, EU:T:2000:246 § 35).

Ob ein Zeichen beschreibenden Charakter hat, kann daher nur in bezug auf die betroffenen Waren sowie unter Berücksichtigung des Verständnisses, das die angesprochenen Verkehrskreise von ihm haben, beurteilt werden (17/10/2007, T- 105/06, WinDVD Creator, EU:T:2007:309 § 23).

Die Unterscheidungskraft und der beschreibende Charakter einer Marke sind im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die das betreffende Zeichen eingetragen werden soll, und nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise, die aus den Verbrauchern dieser Waren oder Dienstleistungen bestehen, zu beurteilen (27/11/2003, T‑348/02, Quick, EU:T:2003:318, § 29).

Die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers kann je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein (22/06/1999, C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).

Zudem ist bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke, die aus einer Kombination von Elementen besteht, die Marke in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Dies steht jedoch einer vorherigen Prüfung der einzelnen Elemente, aus denen sich die Marke zusammensetzt, nicht entgegen (09/07/2003, T‑234/01, Orange und Grau, EU:T:2003:202, § 32).

Der Nichtigkeitsantrag richtet sich gegen einen Teil der Dienstleistungen der Unionsmarke, nämlich Dienstleistungen eines Groß- und Einzelhandels im Internet (Online-Versandhandel) in den Bereichen: chemische Erzeugnisse, Drogeriewaren, Kosmetikwaren, Waren des Gesundheitssektors in der Klasse 35. Soweit es sich um Großhandelsdienstleistungen handelt, richten sich diese an Gewerbetreibende, welche selbst chemische Erzeugnisse, Drogeriewaren, Kosmetikwaren und Waren des Gesundheitssektors weiterverkaufen. Soweit es sich um Einzelhandelsdienstleistungen handelt, richten sich diese an das breite Publikum, welches chemische Erzeugnisse, Drogeriewaren, Kosmetikwaren und Waren des Gesundheitssektors einkaufen möchten. Die Aufmerksamkeit der beteiligten Verkehrskreise ist im Hinblick auf diese Dienstleistungen durchschnittlich bis erhöht.

Nach dem Vortrag des Antragstellers handelt es sich bei der Buchstabenfolge „APO“ um eine Abkürzung des Wortes „Apotheke“. Da es sich um ein deutsches Wort handelt, sind die maßgeblichen Verkehrskreise, im Hinblick auf die das absolute Eintragungshindernis geprüft werden soll, jedenfalls die deutschsprachigen Verbraucher innerhalb der Europäischen Union.

Das Zeichen “APO” stimmt mit den ersten drei Buchstaben des Wortes „Apotheke“ überein. Die Parteien streiten darüber, ob die angesprochenen Verkehrskreise in diesem Zeichen die Bedeutung „Apotheke“ erkennen.

Das Zeichen “APO” wird, wie die Inhaberin überzeugend vorgetragen und belegt hat, in verschiedenen Bereichen auch mit einer Vielzahl anderer Bedeutungen verwendet. Allerdings kommt es, wie der Antragsteller zutreffend vorträgt, darauf an, ob ein Begriff zumindest eine Bedeutung hat, welche im Hinblick auf die einschlägigen Dienstleistungen beschreibend ist. Der Antragsteller hat in diesem Zusammenhang Material vorgelegt, welches belegen soll, dass der Verkehr „APO“ als „Apotheke“ versteht.

Diese Unterlagen lassen zwar nicht erkennen, dass die Buchstabenfolge „APO“ sich bereits im allgemeinen deutschen Sprachgebrauch verfestigt hat. Dies könnte dann naheliegen, wenn etwa allgemeine Wörterverzeichnisse den Begriff „APO“ als Abkürzung für „Apotheke“ aufwiesen. Derartige Hinweise liegen hier nicht vor. Allerdings findet sich in den Unterlagen eine Reihe von Anhaltspunkten dafür, dass die Buchstabenfolge „APO“ in nicht unerheblichem Maße im Verkehr als Abkürzung für das Wort „Apotheke“ benutzt wurde. Dafür sprechen insbesondere die zahlreichen Verwendungen durch verschiedene Versandapotheken, wie sie das Anlagenkonvolut A2 belegt. Sowohl die Bezeichnungen der Unternehmen als auch die von ihnen verwendeten Internetadressen nutzen „APO“ als Kurzform für „Apotheke“. Es handelt sich um “apo-rot“, „apo-discounter“, „1-Apo“, „apotal“, „apoin“, „apo-gleichen“, „bio-apo“, „versandApo“ und „preisapo”.

Es ist davon auszugehen, dass diese Versandapotheken die Bezeichnungen, welche insbesondere am Anfang die Buchstabenfolge „APO“ aufweisen, bereits zum Anmeldezeitpunkt, 26/07/2010, nutzten. Darauf deuten insbesondere die von der Inhaberin als Anlagenkonvolut E21 eingereichten Auszüge aus dem deutschen Markenregister. Die dort von den Versandapotheken eingetragenen Zeichen wurden vielfach deutlich früher angemeldet als die Unionsmarke, „APO-NET“ am 24/09/1998, „APO-IN“ am 01/02/2009, „Versandapo“ am 13/06/2002, „Apo-rot“ am 23/07/2004, „Apotal“ (Bildmarke) am 16/11/2007 und „APO-IN“ am 01/02/2009.

Außerdem zeigen die als Anlagenkonvolut A3 eingereichten Unterlagen ebenfalls die Verwendung von „APO“ im Sinne von „Apotheke“ durch drei Unternehmen, welche Dienstleistungen für Apotheker anbieten. Dies wären zunächst „aponet“, welches als „offizielles Gesundheitsportal der deutschen Apotheker“ beschrieben wird, und „apobank“, die deutsche Apotheker- und Ärztebank. Weiterhin gehört auch die Inhaberin dazu, welche am Anfang ihres Namens („apologistics GmbH“) ebenfalls die Buchstaben Folge „APO“ nutzt. Sie selbst ist, wie der im Anlagenkonvolut A3 eingereichte Online-Artikel belegt, ein pharmazeutischer Großhändler, der Artikel für Apotheken anbietet und liefert, wobei zu ihren Kunden verschiedene Versandapotheken zählen. Der Artikel erklärt, die Inhaberin biete Technik- und Logistikdienstleistungen für Onlineshops an, wobei die technische Unterstützung der Kunden sehr weit ginge. Es würden nicht nur mehrere deutsche und internationale Webshop-Systeme betrieben, sondern auch diverse Back-End-Systeme. Dazu kämen die Anbindungen an Zahlungssysteme sowie der Betrieb von Systemen der Kundenbetreuung und Mail-Servern.

Sowohl für die Versandapotheken als auch für die drei Dienstleistungsunternehmen für Apotheker geht die Bedeutung “Apotheke” unmittelbar aus den auf den Webseiten enthaltenen Informationen hervor. In allen genannten Fällen kommt „APO“ eindeutig die Bedeutung „Apotheke“ zu und keine der sonstigen Bedeutungen von „APO“, welche die Inhaberin vorträgt.

Die Unterlagen lassen in ihrer Gesamtschau den Schluss zu, dass das Zeichen „APO“ den beteiligten Verkehrskreisen als Abkürzung von „Apotheke“ bekannt ist. Dies trifft auf jeden Fall auf die Fachkreise zu, d.h. die Gewerbetreibenden, welche selbst chemische Erzeugnisse, Drogeriewaren, Kosmetikwaren und Waren des Gesundheitssektors weiterverkaufen. Außerdem reichen die Unterlagen auch im Hinblick auf das allgemeine Publikum aus, um darauf zu schließen, dass zumindest ein erheblicher Teil der Verbraucher aufgrund der Verkehrsübung im Zusammenhang mit Einzelhandelsdienstleistungen im Internet (Online-Versandhandel) das Zeichen „APO“ als Abkürzung für „Apotheke“ erkennen wird.

Der vorliegende Sachverhalt birgt in dieser Hinsicht deutliche Parallelen zum von der Antragstellerin zitierten Fall „Apocheck“. Dies zeigt der als Anlage A 4 eingereichte Beschluss des Bundespatentgerichts, dessen Argumentation ebenfalls die oben getroffenen Schlußfolgerungen stützt (BPatG vom 16/01/2014, Aktenzeichen 30 W (pat) 55/12, Seiten 6 und 7).

In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass aus der Sicht der beteiligten Verkehrskreise entgegen der Auffassung der Inhaberin eine enge Verbindung zwischen dem Begriff “Apotheke” und den angegriffenen Dienstleistungen besteht. Soweit es sich nämlich um Einzelhandelsdienstleistungen im Internet (Online-Versandhandel) handelt, wird das allgemeine Publikum diese Dienstleistungen (Dienstleistungen eines Einzelhandels im Internet (Online-Versandhandel) in den Bereichen: chemische Erzeugnisse, Drogeriewaren, Kosmetikwaren, Waren des Gesundheitssektors) unmittelbar als typische Dienstleistungen einer Versandapotheke auffassen. Hinsichtlich der Großhandelsdienstleistungen liegt ein solches Verständnis ebenfalls nahe, da es sich um Dienstleistungen im Hinblick auf apothekentypische Waren handelt. Die eingereichten Unterlagen bestätigen ein solches Verständnis der angesprochenen Gewerbetreibenden. So enthält Anlagenkonvolut A3 insbesondere neben den Auszügen der Internetseiten der Unternehmen “aponet” und “apoBank” auch einen Online-Artikel über die Inhaberin selbst („Apologistics GmbH“). Dieser Artikel vom 14/07/2016 trägt die Überschrift “Neues RZ für Online-Apothekendienstleister” und wurde auf der auf der Internetseite www.it-zoom.de veröffentlicht. Er stellt das Unternehmen der Inhaberin als Rechenzentrum für Online-Apothekendienstleister vor. Das Unternehmen sei ein pharmazeutischer Großhändler, der Artikel für Apotheken anbiete und liefere [Hervorh. d. Verf.]. Zu den Kunden des Unternehmens zählten verschiedene Versandapotheken. Die Inhaberin biete Technik- und Logistikdienstleistungen für Onlineshops an, wobei die technische Unterstützung der Kunden sehr weit ginge. Diese Beschreibung des Unternehmens der Inhaberin zeigt beispielhaft, wie und in welchem Rahmen die angegriffenen Großhandelsdienstleistungen der Unionsmarke auf Apotheken als Kunden zugeschnitten sein können. Es ist davon auszugehen, dass Gewerbetreibende das Zeichen „APO“ im Sinne von „Apotheke“ als Hinweis auf die Ausrichtung der Dienstleistungen auf Apotheken verstehen werden.

Bei einer Gesamtschau der Unterlagen wird erkennbar, dass das Geschäft der Versandapotheken eine nicht unerhebliche wirtschaftliche Bedeutung hat, welche auch auf der Ebene des Großhandels eine Rolle spielt. Ob in diesem Zusammenhang die für den Internetverkehr typische Verkürzung von Begriffen es begünstigt hat, dass der Verkehr in der Buchstabenfolge „APO“ den Begriff „Apotheke“ erkennt, kann dahinstehen. Jedenfalls reichen die eingereichten Unterlagen aus, um im Zusammenhang mit den vorliegend angegriffenen Dienstleistungen festzustellen, dass zumindest ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung der Unionsmarke die Buchstabenfolge „APO“ als Abkürzung für das Wort „Apotheke“ wahrgenommen hat. In jedem Fall war aus den genannten Gründen zumindest vernünftigerweise zu erwarten, dass nach Auffassung der hier relevanten Verkehrskreise bereits zum Anmeldezeitpunkt der Begriff „APO“ zur Bezeichnung von „Apotheke“ dienen konnte. Wie die aus den eingereichten Unterlagen erkennbare Verwendung des Zeichens verdeutlicht, kann „APO“ nämlich als Hinweis auf „Apotheke“ dienen.

Das Zeichen „APO“ beschreibt daher für den Verbraucher den Gegenstand der angegriffenen Dienstleistungen und ist somit beschreibend im Sinne des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV.

Fehlen von Unterscheidungskraft – Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV

Gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofes kann aufgrund der Tatsache, dass ein Zeichen aus Oberbegriffen besteht, die den Verkehrskreisen Auskunft über ein Merkmal der Waren/Dienstleistungen geben, darauf geschlossen werden, dass das Zeichen keine Unterscheidungskraft besitzt (19/09/2002, C‑104/00 P, Companyline, EU:C:2002:506, § 21). Dies ist zweifellos auf den vorliegenden Fall anwendbar.

Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, stellt das Zeichen „APO“ in seiner Bedeutung „Apotheke“ für alle vom Nichtigkeitsantrag erfassten Dienstleistungen eine beschreibende Angabe dar. Daher wird die Marke bei den maßgeblichen Verkehrskreisen den Eindruck erwecken, dass sie in erster Linie beschreibenden Charakter hat, wodurch jegliche Annahme, dass die Marke eventuell eine Herkunft bezeichnet und damit Unterscheidungskraft hat, ausgeschlossen ist.

Dem Antrag ist damit auch nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV vollständig stattzugeben.

Schlussfolgerung

Der Einwand der Inhaberin, die Marke mit dem Anfang „APO“ seien in Deutschland, Österreich und der Schweiz für Waren und Dienstleistungen der Klassen 5 und 35 eingetragen worden, führt zu keiner anderen Beurteilung. Insofern genügt bereits der Hinweis darauf, dass die Unionsregelung für Marken ein autonomes System ist, das aus einer Gesamtheit von ihm eigenen Zielsetzungen und Vorschriften besteht und dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig ist. Die Schutzfähigkeit eines Zeichens als Unionsmarke darf somit nur auf der Grundlage der einschlägigen Unionsregelung beurteilt werden. Daher ist das Amt und gegebenenfalls der Unionsrichter nicht an eine auf der Ebene eines Mitgliedstaats oder gar eines Drittlands ergangene Entscheidung gebunden, in der die Schutzfähigkeit desselben Zeichens als nationale Marke bejaht wird (27/02/2002, T 106/00, Streamserve, EU:T:2002:43, § 47). Hinzu kommt, dass die Inhaberin nur die Existenz der deutschen Markeneintragungen nachgewiesen hat (Anlagen E22 und E23).

Die Beurteilung ändert sich auch nicht bei einer Berücksichtigung der von der Inhaberin angeführten früheren Unionsmarkeneintragungen mit dem Bestandteil „APO“. Jene Markeneintragungen weisen nämlich bereits deutliche Unterschiede zur der hier gegenständlichen Markenanmeldung auf, sowohl hinsichtlich der Zeichen als auch hinsichtlich der Dienstleistungen. Außerdem sind nach ständiger Rechtsprechung die Entscheidungen über die Schutzfähigkeit einer Marke gebundene Entscheidungen und keine Ermessensentscheidungen, die allein auf der Grundlage der UMV in ihrer Auslegung durch den Unionsrichter und nicht auf der Grundlage einer früheren Entscheidungspraxis des Amts zu beurteilen sind (15/09/2005, C-37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 47). Zwar hat das Amt nach den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der ordnungsgemäßen Verwaltung die bereits zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen zu berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage zu richten, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht, doch muss die Anwendung dieser Grundsätze mit dem Grundsatz rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden, da es keine Gleichheit im Unrecht geben kann und da sich derjenige, der ein Zeichen als Unionsmarke anmeldet, nicht auf eine zu seinen Gunsten oder zugunsten eines anderen eingetretene fehlerhafte Rechtsanwendung berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen. Im übrigen muss aus Gründen der Rechtssicherheit und gerade auch der ordnungsgemäßen Verwaltung die Prüfung jeder Anmeldung streng und umfassend sein, um eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu verhindern. Daher muss eine solche Prüfung in jedem Einzelfall erfolgen, denn die Eintragung eines Zeichens als Marke hängt von besonderen, im Rahmen der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls anwendbaren Kriterien ab, anhand deren ermittelt werden soll, ob das fragliche Zeichen nicht unter ein Eintragungshindernis fällt (10/03/2011, C-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139, § 73-77).

Schließlich ist hinsichtlich der als Anlage E30 vorgelegten Beschwerdeentscheidung folgendes anzumerken: Das Beschwerdeverfahren R1225/2016-5 betrifft ein Widerspruchsverfahren, in welchem die gegenständliche Unionsmarke als älteres Recht geltend gemacht wurde. Die Beschwerdekammer prüfte Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV und nicht die absoluten Eintragungshindernisse gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b und c UMV. Die Entscheidung hatte mithin einen anderen Prüfungsgegenstand als dieses Nichtigkeitsverfahren; außerdem standen der Beschwerdekammer nicht die in diesem Nichtigkeitsverfahren eingereichten Beweismittel zur Verfügung. Schließlich mussten im vorliegenden Verfahren insbesondere die deutschsprachigen Verbraucher in der EU berücksichtigt werden, auf welche die Prüfung durch die Beschwerdekammer gerade nicht abstellt (Randnummern 72 und 73). Im übrigen weicht, soweit die Verfahren darüber hinaus überhaupt einen inhaltlichen Berührungspunkt hinsichtlich der Unterscheidungskraft der Unionsmarke aufweisen, die vorliegende Entscheidung jedenfalls aus den angegebenen Gründen von der Beurteilung der Beschwerdekammer ab.

Der Antrag auf Nichtigerklärung der Unionsmarke ist vollständig erfolgreich und die Unionsmarke ist im Hinblick auf alle angefochtenen Dienstleistungen für nichtig zu erklären.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Inhaberin der Unionsmarke die unterliegende Partei ist, trägt sie die Löschungsgebühr sowie die des Antragstellers in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absätze 1 und 7 UMV sowie Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer ii UMDV sind die an dem Antragsteller zu zahlenden Kosten die Löschungsgebühr und die Vertretungskosten, die auf Grundlage der dort festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Löschungsabteilung

Plamen IVANOV

Martin LENZ

Elena NICOLÁS GÓMEZ

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.