LÖSCHUNG Nr. 14 088 C (VERFALL)

adp Gauselmann GmbH, Merkur-Allee 1-15, 32339 Espelkamp, Deutschland (Antragstellerin), vertreten von Wolfgang Schröder, Paul-Gauselmann-Straße 1, 32312 Lübbecke, Deutschland (angestellter Vertreter)

g e g e n

psmtec GmbH, Saumweg 21, 89257 Illertissen, Deutschland (Inhaberin der Unionsmarke), vertreten von Stefan Schlosser, Höhenstr. 2, 89264 Weißenhorn, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 10.08.2018 trifft die Löschungsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG

1. Dem Antrag auf Erklärung des Verfalls wird stattgegeben.

2. Die Unionsmarke Nr. 10 029 205 wird mit Wirkung ab dem 24/11/2016 vollständig für verfallen erklärt.

3. Die Inhaberin der Unionsmarke trägt die Kosten, die auf 630 EUR festgesetzt werden.

Vorbemerkung

Mit Wirkung vom 01/10/2017 wurden die Verordnung (EG) Nr. 207/2009 und Verordnung (EG) Nr. 2868/95 aufgehoben und ersetzt durch die Verordnung (EU) Nr. 2017/1001 (kodifizierte Version, die UMV), die Delegierte Verordnung (EU) Nr. 2017/1430 (DVUM) und die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 2017/1431 (UMDV), unbeschadet bestimmter Übergangsvorschriften. Mit Wirkung vom 14/05/2018 wurden ferner die Delegierte Verordnung (EU) 2017/1430 und die Durchführungsverordnung (EU) 2017/1431 kodifiziert und durch die Delegierte Verordnung (EU) 2018/625 und die Durchführungsverordnung (EU) 2018/626 aufgehoben. Im vorliegenden Fall ist die Rechtslage allerdings zum Zeitpunkt der Antragstellung zu prüfen, d.h. Verordnung (EG) Nr. 207/2009 und Verordnung (EG) Nr. 2868/95 sind anwendbar.

BEGRÜNDUNG

Die Antragstellerin hat einen Antrag auf Erklärung des Verfalls der Unionsmarke Nr. 10 029 205 „Fruit Fever“ (nachstehend die Unionsmarke genannt) eingereicht. Der Antrag richtet sich gegen alle Waren und Dienstleistungen, die von der Unionsmarke erfasst werden, nämlich gegen

Klasse 9: Hardware und Software insbesondere für Casino- und Glücksspielhallenspiele, für Glücksspielautomaten, Slotmaschinen, Video Lottery Spielautomaten oder Glücksspiele über das Internet.

Klasse 28: Casinoausrüstungen, nämlich Roulettetische, Rouletteräder; Casinospiele, Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen, insbesondere für die gewerbliche Nutzung in Casinos und Glücksspielhallen mit oder ohne Gewinnauszahlung oder Glücksspiele über das Internet Slotmaschinen und/oder elektronische Geldspielapparate mit oder ohne Gewinnmöglichkeit; Gehäuse für Slotmaschinen, Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen; elektronische oder elektrotechnische Glücksspielgeräte, Glücksspielautomaten, Glücksspielmaschinen, Slotmaschinen welche durch Einwurf von Münzen, Jetons, Banknoten, Tickets oder mittels elektronischen, magnetischen oder biometrischen Speichermedien betätigt werden, insbesondere für die gewerbliche Nutzung in Casinos und Glücksspielhallen mit oder ohne Gewinnauszahlung; Gehäuse für Slotmaschinen, Glücksspielgeräte, Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen, durch Einwurf von Münzen, Jetons, Tickets oder mittels elektronischen, magnetischen oder biometrischen Speichermedien betätigt werden; elektrische, elektronische oder elektromechanische Geräte zur Durchführung von Bingospielen, Lotteriespielen oder Video Lottery Spielen und für Wettbüros, vernetzt oder unvernetzt; elektropneumatische und elektrische Ziehmaschinen (Spielautomaten).

Klasse 41: Betrieb von Casinos oder Spielcasinos bzw der Betrieb von Wettbüros, von Bingobüros und/oder Lotteriebüros; Betrieb von Spielstätten und Spielhallen und/oder Online Internet Casinos und Wettplattformen.

Die Antragstellerin beruft sich auf Artikel 51 Absatz 1 Buchstabe a UMV.

ZUSAMMENFASSUNG DER ARGUMENTE DER PARTEIEN

Die Antragstellerin führt an, dass die Unionsmarke während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht ernsthaft benutzt worden sei.

In Erwiderung auf den eingereichten Antrag auf Erklärung des Verfalls legt die Inhaberin der Unionsmarke als Nachweis der ernsthaften Benutzung der Unionsmarke eine eidesstaatliche Versicherung des Geschäftsführers der psmtec GmbH und Auszüge aus Spielbeschreibungen von Spielautomaten vor. Aus den vorgelegten Unterlagen gingen u.a. die jährliche Umsätze der Jahre 2012-2016 und die Verwendung der Unionsmarke hervor.

Die Inhaberin der Unionsmarke führt an, dass aus der überreichten eidesstattlichen Versicherung nicht alle erforderlichen Daten ersichtlich seien, die zu einer Glaubhaftmachung der im Markenregister registrierten Marke benötigt werden. Insbesondere sei der eidesstattlichen Versicherung nicht zu entnehmen, was mit der Marke in der eingetragenen Form gekennzeichnet worden sei; wann die Markenbenutzung im maßgeblichen Zeitraum mit hinreichender Dauer und Ernsthaftigkeit stattgefunden habe; wie viele mit der entsprechenden Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen wo in Umlauf gebracht worden seien.

Die angegebenen Umsatzzahlen aus den Jahren 2012-2016 könnten dahingehend nur so verstanden werden, dass es der Gesamtumsatz des Unternehmens sei, bzw. der Verkauf der entsprechenden Hardware und des jeweiligen Spielpakets. Des Weiteren sei in keiner Weise ableitbar, welcher Umsatz auf das Spiel „Fruit Fever“ zurückgehe. Die Unionsmarke sei daher voll umfänglich zu löschen.

BEGRÜNDUNG DER ENTSCHEIDUNG

Gemäß Artikel 51 Absatz 1 Buchstabe a UMV wird die Unionsmarke auf Antrag beim Amt für verfallen erklärt, wenn die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Gemeinschaft für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.

Es liegt eine ernsthafte Benutzung einer Marke vor, wenn die Marke gemäß ihrer wesentlichen Funktion benutzt wird, d. h. zur Gewährleistung der Identität des Ursprungs der Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, um einen Absatz für diese Waren oder Dienstleistungen zu schaffen oder zu erhalten. Eine ernsthafte Benutzung erfordert eine tatsächliche Benutzung der eingetragenen Waren und Dienstleistungen auf dem Markt und beinhaltet keine symbolische Benutzung zum alleinigen Zweck der Erhaltung der mit der Marke verknüpften Rechte oder ausschließlich interne Benutzung (11/03/2003, C‑40/01, Minimax, EU:C:2003:145, insbesondere § 35-37 und 43).

Bei der Beurteilung, ob eine ernsthafte Benutzung der Marke vorliegt, müssen alle Fakten und Umstände gewürdigt werden, die für die Entscheidung relevant sind, ob die kommerzielle Nutzung der Marke tatsächlich erfolgt, insbesondere aber ob solch eine Benutzung als im betreffenden Wirtschaftssektor geeignet betrachtet wird, um einen Marktanteil für die von der Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu erhalten oder zu schaffen (11/03/2003, C‑40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38). Der Zweck der Voraussetzung, dass die ältere Marke ernsthaft benutzt worden sein muss, besteht jedoch nicht darin, den kommerziellen Erfolg zu beurteilen oder die wirtschaftliche Strategie eines Unternehmens zu prüfen, und bezweckt auch nicht die Beschränkung des Markenschutzes auf Fälle, bei denen eine umfassende kommerzielle Benutzung der Marken erfolgt (08/07/2004, T‑203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38).

Gemäß Regel 40 Absatz 5 UMDV in Verbindung mit Regel 22 Absatz 3 UMDV dienen zum Nachweis der Benutzung Hinweise auf Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der angegriffenen Marke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde.

Bei Verfallsverfahren aufgrund Nichtbenutzung liegt die Beweislast bei der Inhaberin der Unionsmarke, da von der Antragstellerin der Nachweis einer negativen Tatsache nicht erwartet werden kann, nämlich dass die Marke während eines Zeitraums von fünf Jahren in Folge nicht benutzt worden ist. Daher muss die Inhaberin der Unionsmarke die ernsthafte Benutzung innerhalb der Europäischen Union nachweisen oder triftige Gründe für die Nichtbenutzung vorbringen.

Im vorliegenden Fall erfolgte die Eintragung der Unionsmarke am 10/10/2011. Der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit ging am 24/11/2016 ein. Daher erfolgte die Eintragung der Unionsmarke vor mehr als fünf Jahren vor dem Tag der Einreichung des Antrags. Die Inhaberin der Unionsmarke musste die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Unionsmarke während des fünfjährigen Zeitraums vor dem Tag des Antrags auf Erklärung des Verfalls, d. h. vom 24/11/2011 bis einschließlich 23/11/2016, für die folgenden angegriffenen Waren und Dienstleistungen nachweisen:

Klasse 9: Hardware und Software insbesondere für Casino- und Glücksspielhallenspiele, für Glücksspielautomaten, Slotmaschinen, Video Lottery Spielautomaten oder Glücksspiele über das Internet.

Klasse 28: Casinoausrüstungen, nämlich Roulettetische, Rouletteräder; Casinospiele, Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen, insbesondere für die gewerbliche Nutzung in Casinos und Glücksspielhallen mit oder ohne Gewinnauszahlung oder Glücksspiele über das Internet Slotmaschinen und/oder elektronische Geldspielapparate mit oder ohne Gewinnmöglichkeit; Gehäuse für Slotmaschinen, Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen; elektronische oder elektrotechnische Glücksspielgeräte, Glücksspielautomaten, Glücksspielmaschinen, Slotmaschinen welche durch Einwurf von Münzen, Jetons, Banknoten, Tickets oder mittels elektronischen, magnetischen oder biometrischen Speichermedien betätigt werden, insbesondere für die gewerbliche Nutzung in Casinos und Glücksspielhallen mit oder ohne Gewinnauszahlung; Gehäuse für Slotmaschinen, Glücksspielgeräte, Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen, durch Einwurf von Münzen, Jetons, Tickets oder mittels elektronischen, magnetischen oder biometrischen Speichermedien betätigt werden; elektrische, elektronische oder elektromechanische Geräte zur Durchführung von Bingospielen, Lotteriespielen oder Video Lottery Spielen und für Wettbüros, vernetzt oder unvernetzt; elektropneumatische und elektrische Ziehmaschinen (Spielautomaten).

Klasse 41: Betrieb von Casinos oder Spielcasinos bzw der Betrieb von Wettbüros, von Bingobüros und/oder Lotteriebüros; Betrieb von Spielstätten und Spielhallen und/oder Online Internet Casinos und Wettplattformen.

Am 16/01/2017 hat die Inhaberin der Unionsmarke einen Benutzungsnachweis erbracht.

Die in Betracht zu ziehenden Beweismittel sind entsprechend die folgenden:

Eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Firma psmtec GmbH Peter Schmid vom 12.01.2017. Laut der darin enthaltenen Erklärungen, wurde die Marke „Fruit fever“ für Hardware und Software für Casino- und Glückspielhallenspiele und Online Spiele in Deutschland und in Österreich benutzt und erzielte in den Jahren 2012 bis 2016 Umsätze in Höhe vom Millionen von Euro. Zur Veranschaulichung der Art der Benutzung sind der eidesstattlichen Versicherung die folgenden Anlagen beigefügt:

Anlage 1 Auszug einer Beschreibung für einen Casinoautomat mit Spielpaket Galaxy IV. Der Auszug beinhaltet eine Beschreibung des Spieles „Fruit Fever“.

Anlage 2 Auszug einer Beschreibung für einen Casinoautomat mit Spielpaket Galaxy warp II plus. Auf Seite zwei wird das Spiel „Fruit Fever“ aufgeführt.

Anlage 3 Auszug einer Beschreibung für einen Casinoautomat mit Spielpaket Galaxy Sunrise. Auf Seite zwei wird das Spiel „Fruit Fever“ in der Luxusversion deluxe aufgeführt.

Anlage 4 Spielbeschreibung für einen Spielautomat mit Spielpaket Maximus. Auf Seite 21 wird das Spiel „Fruit Fever“ aufgeführt.

Weiterhin weist der Geschäftsführer der Markeninhaberin in seiner eidesstaatlichen Versicherung darauf hin, dass das Spiel mit dem Namen „Fruit Fever“ seit dem 11.02.2015 in mehreren online Apps von psmtec GmbH auf mobilen Endgeräten veröffentlicht und somit als Online Spiel angeboten wurde.

Beurteilung der ernsthaften Benutzung – Faktoren

Gemäß Regel 22 Absatz 3 UMDV dienen Angaben über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zum Nachweis der Benutzung.

Diese Anforderungen an den Benutzungsnachweis sind kumulativ (Urteil vom 05/10/2012, T-92/09, STRATEGI, EU:T:2010:424, § 43). Das bedeutet, dass der Widersprechende jede dieser erforderlichen Angaben nicht nur vortragen, sondern auch nachweisen muss. Die Löschungsabteilung prüft die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke zuerst in Bezug auf den Benutzungsumfang.

Vorbemerkung in Bezug auf den Beweiswert der eidesstattlichen Versicherung

Soweit es die eidesstattliche Erklärung betrifft, erwähnt Regel 22 Absatz 4 UMDV (anwendbar auf Nichtigkeitsverfahren gemäß Regel 40 Absatz 6 UMDV) schriftliche Erklärungen gemäß Artikel 78 Absatz 1 Buchstabe f UMDV ausdrücklich als zulässige Mittel zum Benutzungsnachweis. Artikel 78 Absatz 1 Buchstabe f UMVführt als Beweismittel beeidigte oder beglaubigte schriftliche Erklärungen oder andere Erklärungen mit ähnlicher Wirkung gemäß den gesetzlichen Bestimmungen des Staates, in denen sie erfolgen, auf. Soweit die Beweiskraft dieser Art des Nachweises betroffen ist, werden Erklärungen von den beteiligten Parteien selbst oder ihren Beschäftigten im Allgemeinen weniger Gewicht eingeräumt als unabhängigen Nachweisen. Dies ist darin begründet, dass die Wahrnehmung einer an einer Auseinandersetzung beteiligten Person mehr oder weniger von ihrem persönlichen Interesse in der Angelegenheit beeinflusst sein kann.

Dies bedeutet aber keineswegs, dass solche Erklärungen überhaupt keine Beweiskraft haben.

Das Endergebnis hängt von der Gesamtbeurteilung der Nachweise im Einzelfall ab. Die Beweiskraft solcher Erklärungen hängt davon ab, ob sie von anderen Nachweisen (Etiketten, Verpackung usw.) oder von Nachweisen aus unabhängigen Quellen gestützt werden.

Benutzungsumfang

Aufgrund des zuvor Gesagten müssen die restlichen Nachweise gewürdigt werden, um zu ermitteln, ob der Inhalt der Erklärung durch andere Belege gestützt wird. Der Benutzungsumfang wurde im konkreten Fall mit keinerlei weiteren Beweismitteln wie beispielsweise Rechnungen, Lieferscheinen, genehmigte Jahresabschlüsse, usw. substantiiert. Aufgrund der eingereichten Auszüge verschiedener Beschreibungen (Anlagen 1-4) von Spielautomaten kann der Benutzungsumfang der Unionsmarke nicht festgestellt werden.

Der Vollständigkeit halber sei bemerkt, dass den Unterlagen die Zeit der Benutzung und die Benutzungsdauer auch nicht zu entnehmen sind. Alle Dokumente (Anlagen 1-4) sind undatiert und zeigen lediglich Beschreibungen von Spielpaketen und Abbildungen von Spielautomaten. Keine Rückschlüsse sind auf die Zeit und Dauer der Benutzung zu ziehen.

Der Gerichtshof hat befunden, dass eine „ernsthafte Benutzung“ einer Marke vorliegt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Darüber hinaus wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Unionsmarke verlangt, dass die Marke, so wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (11/03/2003, C‑40/01, Minimax, EU:C:2003:145, sowie 12/03/2003, T‑174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).

Im Lichte der oben genannten Anforderungen, kommt die Löschungsabteilung zu der Schlussfolgerung, dass die Inhaberin der Unionsmarke keinen ausreichenden Nachweis für den Benutzungsumfang der Unionsmarke geliefert hat. Somit wurde einer der Faktoren der ernsthaften Benutzung der Marke nicht nachgewiesen. Bei Prüfung der anderen Faktoren kann das Ergebnis in Bezug auf die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke kein anderes sein.

Schlussfolgerung

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die von der Inhaberin der Unionsmarke eingereichten Nachweise keine ernsthafte Benutzung der Marke für alle Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, belegen können. Somit ist dem Antrag auf Erklärung des Verfalls vollständig stattzugeben und die angegriffene Unionsmarke ist vollständig für verfallen zu erklären.

Gemäß Artikel 55 Absatz 1 UMV tritt die Erklärung des Verfalls am Tag des Antrags auf Erklärung des Verfalls in Kraft, d. h. am 24/11/2016.

KOSTEN

Gemäß Artikel 85 Absatz 1 UMV trägt die unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Inhaberin der Unionsmarke die unterliegende Partei ist, trägt sie die Löschungsgebühr sowie die der Antragstellerin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 94 Absätze 3 und 6 UMDV sowie Absatz 7 Buchstabe d Ziffer iii UMDV sind die an die Antragstellerin zu zahlenden Kosten die Löschungsgebühr und die Vertretungskosten, die auf Grundlage der dort festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind. Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin keinen zugelassenen Vertreter im Sinne von Artikel 93 UMV bestellt. Daher sind ihr keine Vertretungskosten entstanden.

Die Löschungsabteilung

Gregor SCHNEIDER

Plamen IVANOV

Alvaro SESMA

Gemäß Artikel 59 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.