WIDERSPRUCH Nr. B 2 219 973

Laves-Arzneimittel GmbH, Barbarastr. 14, 30952 Ronnenberg, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Mas & P: Miess Altherr Sibinger und Partner Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft, Kaiserring 48-50, 68161 Mannheim, Deutschland (zugelassener Vertreter)

g e g e n

Merck KGaA, Frankfurter Str. 250, 64293 Darmstadt, Deutschland (Anmelderin), vertreten durch Best Rechtsanwälte PartmbB, Hostatostr. 26, 65929 Frankfurt am Main, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 25/07/2016 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Der Widerspruch Nr. B 2 219 973 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

2. Die Widersprechende trägt die Kosten, die auf 300 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Waren der Unionsmarkenanmeldung Nr. 11 689 411 ein, und zwar gegen alle Waren der Klasse 5. Der Widerspruch beruht auf der deutschen Markeneintragung Nr. 302 011 069 499. Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Die Waren

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren:

Klasse 3: Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Parfümeriewaren; ätherische Öle; Seifen; Zahnputzmittel.

Klasse 5: Arzneimittel; pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Lebensmittel für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Pflaster und Verbandmaterial.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren:

Klasse  5: Pharmazeutische Präparate; Nahrungsmittel- und diätetische Ergänzungsstoffe; Nährstoffhaltige Präparate und Substanzen; Vitamine, Mineralien, Aminosäuren, Substanzen pflanzlichen und marinen Ursprungs, Enzyme, Pflanzen und Fischöle; Aus Bakterienkulturen gewonnene Präparate und Substanzen, Fasern; Aus Kombinationen der vorstehend genannten Waren bestehende Präparate; Aus Kombinationen der vorstehend genannten Waren bestehende Kraftpräparate; Tonikum-Präparate und -Substanzen; Nahrungsergänzungsmittel; Nahrungsergänzungsmittel aus Proteinen.

Angefochtene Waren in Klasse 5

Die Waren Pharmazeutische Präparate sind trotz leicht abweichenden Wortlauts identisch in beiden Waren- und Dienstleistungsverzeichnissen enthalten.

Die angefochtenen Nahrungsmittel- und diätetische Ergänzungsstoffe; Nährstoffhaltige Präparate und Substanzen und die Waren diätetische Lebensmittel für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke der Widersprechenden sind identisch, entweder, weil sie identisch in beiden Verzeichnissen enthalten sind (einschließlich Synonyme), oder weil die Waren der Widersprechenden die angefochtenen Waren enthalten, in ihnen enthalten sind oder sich mit ihnen überschneiden.

Die angefochtenen Nahrungsergänzungsmittel enthalten als weiter gefasste Kategorie die Waren Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke der Widersprechenden. Da die Widerspruchsabteilung die weit gefasste Kategorie der angefochtenen Waren nicht von Amts wegen aufgliedern kann, gelten sie als identisch zu den Waren der Widersprechenden.

Die angefochtenen Nahrungsergänzungsmittel aus Proteinen sind in der weiter gefassten Kategorie der Waren Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke der Widersprechenden enthalten oder überschneiden sich mit ihr. Deshalb sind sie identisch.

Die angefochtenen Vitamine, Mineralien, Aminosäuren, Substanzen pflanzlichen und marinen Ursprungs, Enzyme, Pflanzen und Fischöle; Aus Bakterienkulturen gewonnene Präparate und Substanzen, Fasern; Aus Kombinationen der vorstehend genannten Waren bestehende Präparate; Aus Kombinationen der vorstehend genannten Waren bestehende Kraftpräparate; Tonikum-Präparate und –Substanzen sind in der weiter gefassten Kategorie der Waren Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke der Widersprechenden enthalten. Deshalb sind sie identisch.

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch befundenen Waren sowohl an das breite Publikum (im Fall der Ernährungsergänzungsmittel9 als auch an ein Fachpublikum aus dem medizinischen Bereich (für pharmazeutische Präparate). Es wird ein durchschnittlicher bis hoher Aufmerksamkeitsgrad zugrunde gelegt.

3. Die Zeichen

Probiogast	PROBIOGUARD
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist Deutschland.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C‑251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Beide Zeichen sind Einwortmarken. Hieraus ergibt sich, dass die Marken keine Elemente aufweisen, die als dominanter (stärker visuell ins Auge springend) als andere Elemente gelten könnten.

Die ältere Marke besteht aus der Buchstabenfolge „Probiogast“, die angefochtene Marke ist die Wortmarke „PROBIOGUARD“. Im Falle von Wortmarken ist das Wort an sich geschützt und nicht seine jeweilige Schreibweise. Mithin ist die Benutzung von Groß- oder Kleinbuchstaben unerheblich.

Nach dem Dafürhalten des Gerichts nimmt zwar der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten. Er wird dennoch ein von ihm wahrgenommenes Wortzeichen in die Wortbestandteile zerlegen, die ihm eine konkrete Bedeutung vermitteln oder die ihm bekannten Wörtern ähnlich sind (Urteil vom 13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 57).

Zwar hat keines der beiden Zeichen in seiner Gesamtheit im Deutschen einen Bedeutungsgehalt. Allerdings ist davon auszugehen, dass der maßgebliche Verkehr den in beiden Zeichen identisch enthaltenen Bestandteil „Probio“ entweder im Einzelnen als „pro“ im Sinne von „für, zugunsten, zum Nutzen/Vorteil“ verstehen wird, wobei das Wort „pro“ in Bildungen mit anderen Wörtern eine wohlwollende, zustimmende Einstellung ausdrückt, die etwas Positives, Vorteilhaftes bedeutet (25/04/2013, T-145/12, Eco Pro, EU:T:2013:220, § 27, 28; 11/09/2014) und „bio“ im Sinne von „biologisch, Biologie“ verstehen. Auch ist denkbar, dass der Verkehr die Kombination „Probio“ als Ganzes wahrnehmen und diese als Hinweis auf „probiotisch“ auffassen wird. „Probiotisch“ wird laut Duden wie folgt definiert: „mit Milchsäurebakterien versehen, die den Aufbau der Darmflora verbessern sollen“ (vgl. www.duden.de). Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die entsprechenden Waren im Wesentliche Pharmazeutika und Nahrungsergänzungsmittel sind, gilt, dass der Bestandteil „Probio“ nicht kennzeichnungskräftig ist, da er auf die Natur der Waren hinweist.

In Bezug auf die ältere Marke werden die Verbraucher darüber hinaus den Wortbestandteil „GAST“ wahrnehmen und entsprechend als „Besucher“ verstehen. Da dieser in Bezug auf die in Rede stehenden Waren keinen Bedeutungsgehalt aufweist, ist dieser Bestandteil normal kennzeichnungskräftig.

Im Hinblick auf die angefochtene Marke ist davon auszugehen, dass zumindest ein Teil des maßgeblichen Verkehrs den aus dem Englischen bestehenden Bestandteil „Guard“ im Sinne von „Wächter“ verstehen wird, der in Bezug auf die fraglichen Waren normal kennzeichnungskräftig ist.

Bildlich stimmen die Zeichen in Bezug auf den Bestandteil „PROBIO“ überein, der jedoch für die in Rede stehenden Waren nicht kennzeichnungskräftig ist. Sie unterscheiden sich in Bezug auf „GAST“ im älteren Zeichen, denen die Buchstabenfolge „GUARD“ im angefochtenen Zeichen gegenüber steht.

Vor dem Hintergrund, dass die einander gegenüber stehenden Marken in dem nicht kennzeichnungskräftigen Bestandteil „PROBIO“ übereinstimmen, wird gefolgert, dass die Zeichen bildlich kaum ähnlich sind.

In klanglicher Hinsicht stimmt die Aussprache der Zeichen in den Silben „PRO-BIO“ in den beiden Zeichen überein, der jedoch nicht kennzeichnungskräftig ist. Die Aussprache unterscheidet sich im Klang der Silben „GAST“ im älteren Zeichen bzw. „G(U)ARD“ im angefochtenen Zeichen, die in beiden Zeichen die kennzeichnungskräftigen Bestandteile darstellen.

Für diejenigen, die den Bestandteil „GUARD“ verstehen und nach den englischen Ausspracheregeln aussprechen, sind die Zeichen klanglich daher durchschnittlich ähnlich. Für die restlichen Verkehrskreise, die den Bestandteil als „GUARD“ aussprechen, sind die Zeichen klanglich kaum ähnlich.

In begrifflicher Hinsicht wird der in beiden Zeichen enthaltene Wortbestandteil „PROBIO“ – obwohl die Zeichen als Ganzes gesehen im Deutschen nicht existieren – in Bezug auf die in Rede stehenden Waren entweder als Hinweis darauf verstanden, dass die Nahrungsergänzungsmittel mit Milchsäurebakterien versehen sind, die den Aufbau der Darmflora verbessern sollen oder aber als belobigende Eigenschaft der damit gekennzeichneten Waren auffassen, dass nämlich diese positive biologische Inhaltsstoffe enthalten. Daher ist dieser Bestandteil für die in Rede stehenden Waren nicht kennzeichnungskräftig.

Im Hinblick auf die ältere Marke wird der maßgebliche Verkehr ferner den Bestandteil „GAST“ aus dem Gesamtbegriff herauslösen und entsprechend verstehen, während zumindest ein Teil des Verkehrs den aus dem Englischen stammenden Bestandteil „Guard“ im angefochtenen Zeichen als „Wächter“ semantisch erfasst.

Die Zeichen sind daher aufgrund des zwar übereinstimmenden aber nicht kennzeichnungskräftigen Elements „PROBIO“ begrifflich lediglich geringfügig ähnlich.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich trotz der Präsenz eines nicht kennzeichnungskräftigen Elementes in der Marke, wie oben unter Punkt c) der Entscheidung ausgeführt, als normal anzusehen.

5. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Die einander gegenüberstehenden Waren sind identisch. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist normal.

Die Zeichen stimmen zwar in dem Bestandteil „PROBIO“ und folglich in ihren jeweiligen – in der Regel stärker beachteten Markenanfängen – überein. Hierzu ist jedoch anzumerken, dass es sich bei dem Anfangsbestandteil „PROBIO“ in den Vergleichszeichen um das nicht kennzeichnungskräftige Element handelt.

Daher kann diesem Bestandteil keine große Bedeutung beigemessen werden und die maßgeblichen Verkehrskreise werden ihre Aufmerksamkeit auf den Bestandteil „GAST“ in der älteren Marke bzw. „GUARD“ in der angefochtenen Marke richten.

Hieraus ergibt sich, dass sich für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nunmehr die kennzeichnungskräftigen Wortbestandteil „GAST“ der älteren Marke und „GUARD“ der angefochtenen Marke gegenüberstehen. Die einander gegenüberstehenden Zeichen halten in schriftbildlicher und klanglicher Hinsicht und angesichts der fehlenden Kennzeichnungskraft des Bestandteils „PROBIO“ einen ausreichenden Abstand ein und führen im Ergebnis zu einem unterschiedlichen Gesamteindruck. Darüber hinaus lassen sich die Zeichen aufgrund des zusätzlichen Bestandteils „GAST“ im älteren Zeichen bereits begrifflich klar voneinander trennen. Es kann folglich davon ausgegangen werden, dass das relevante Publikum sicher zwischen den Zeichen unterscheiden kann.

Aus den vorgenannten Gründen sind die Unterschiede zwischen den Zeichen ausreichend, um das Anmeldezeichen nicht mit der Widerspruchsmarke zu verwechseln oder gedanklich in Verbindung zu bringen. Dies gilt trotz des erhöhten Aufmerksamkeitsgrades für einen Teil der Waren.

KOSTEN

Gemäß Artikel 85 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Regel 94 Absätze 3 und 7 Buchstabe d Ziffer ii UMDV, bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Claudia MARTINI

Sigrid DICKMANNS

Martin EBERL

Gemäß Artikel 59 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Die Festsetzung des Betrags der zu erstattenden Kosten kann nur auf Antrag durch eine Entscheidung der Widerspruchsabteilung überprüft werden. Gemäß Regel 94 Absatz 4 UMDV ist ein solcher Antrag innerhalb eines Monats nach Zustellung der Kostenfestsetzung einzureichen; er gilt erst als gestellt, wenn die Gebühr für die Überprüfung der Kostenfestsetzung von 100 EUR (Anhang I Abschnitt A Nummer 33 UMV) entrichtet worden ist.