WIDERSPRUCH Nr. B 2 278 250

Walter Niemetz Süsswarenfabrik - Fabrikation von Zucker-, Schokolade- Konditorei- und Dauererbackwaren GmbH & Co KG, Aspangstrasse 27, 1030 Wien, Österreich und Ursula Niemetz, Rennbahnstrasse 17a, 5020 Salzburg, Österreich (Widersprechende)

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Heidi Chocolat Suisse SA, Industriestrasse 49, 6302 Zug, Schweiz (Anmelderin), vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH, Schottenring 19, 1010 Wien, Österreich (zugelassener Vertreter).

Am 09.02.2017 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Der Widerspruch Nr. B 2 278 250 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

2. Die Widersprechenden tragen die Kosten, die auf 300 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Waren in Klasse 30 der Unionsmarkenanmeldung Nr. 11 952 901 ein. Der Widerspruch beruht auf dem Unternehmenskennzeichen „Niemetz“ und dem Firmennamen „Walter Niemetz Süsswarenfabrik - Fabrikation von Zucker-, Schokolade- Konditorei- und Dauererbackwaren GmbH & Co KG“. Die Widersprechenden beriefen sich auf Artikel 8 Absatz 4 UMV.

NICHT EINGETRAGENE MARKE ODER IM GESCHÄFTLICHEN VERKEHR BENUTZTES ANDERES KENNZEICHENRECHT – ARTIKEL 8 ABSATZ 4 UMV

Artikel 8 Absatz 4 UMV besagt, dass auf Widerspruch der Inhaberin einer nicht eingetragenen Marke oder eines sonstigen im geschäftlichen Verkehr benutzten Kennzeichenrechts von mehr als lediglich örtlicher Bedeutung die angemeldete Marke von der Eintragung ausgeschlossen ist, wenn und soweit nach dem für den Schutz des Kennzeichens maßgeblichen Recht der Union oder des Mitgliedstaats:

1. Rechte an diesem Kennzeichen vor dem Tag der Anmeldung der Unionsmarke, gegebenenfalls vor dem Tag der für die Anmeldung der Unionsmarke in Anspruch genommenen Priorität, erworben worden sind

2. dieses Kennzeichen seiner Inhaberin das Recht verleiht, die Benutzung einer jüngeren Marke zu untersagen.

Die Bedingung der Benutzung im geschäftlichen Verkehr ist eine konstitutive Voraussetzung, ohne die das betreffende Zeichen keinerlei Schutz gegen die Eintragung einer Unionsmarke genießt, und sie besteht unabhängig von den Voraussetzungen, die das nationale Recht für den Erwerb des ausschließlichen Rechts aufstellt.

Gemäß Artikel 76 Absatz 1 UMV ermittelt das Amt in dem Verfahren vor dem Amt den Sachverhalt von Amts wegen. Soweit es sich jedoch um Verfahren bezüglich relativer Eintragungshindernisse handelt, ist das Amt bei dieser Ermittlung auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten beschränkt.

Das Amt kann daher mutmaßliche Rechte, für die die Widersprechende keine geeigneten Beweismittel einreicht, nicht berücksichtigen.

Gemäß Regel 19 Absatz 1 UMDV gibt das Amt der Widersprechenden Gelegenheit, die Tatsachen, Beweismittel und Bemerkungen zur Stützung ihres Widerspruchs vorzubringen oder Tatsachen, Beweismittel und Bemerkungen zu ergänzen, die bereits zusammen mit der Widerspruchsschrift vorgelegt wurden; dazu setzt das Amt eine Frist fest.

Nach Regel 19 Absatz 2 UMDV muss die Widersprechende innerhalb der oben genannten Frist außerdem einen Nachweis über die Existenz, die Gültigkeit und den Schutzumfang ihrer älteren Marke oder ihres älteren Rechts einreichen und den Nachweis erbringen, dass sie zur Einlegung des Widerspruchs befugt ist.

Im vorliegenden Fall lagen der Widerspruchsschrift keinerlei Beweismittel für die Benutzung der älteren Kennzeichen im geschäftlichen Verkehr bei.

Am 21/07/2014 wurde den Widersprechenden für die Einreichung der vorgenannten Unterlagen eine Frist von zwei Monaten nach Ablauf der „Cooling-off“-Frist eingeräumt. Diese Frist wurde verlängert und lief nun am 26/09/2016 ab.

Die Widersprechenden legten bezüglich der Kennzeichens, auf denen der Widerspruch gestützt wird, keinerlei Nachweise für die Benutzung im geschäftlichen Verkehr vor.

Da eine der in Artikel 8 Absatz 4 UMV genannten notwendigen Voraussetzungen nicht erfüllt ist, ist der Widerspruch als unbegründet zurückzuweisen.

KOSTEN

Gemäß Artikel 85 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Regel 94 Absätze 3 und 7 Buchstabe d Ziffer ii UMDV, bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Reiner SARAPOGLU [

Dorothée SCHLIEPHAKE

Robert MULAC

Gemäß Artikel 59 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Die Festsetzung des Betrags der zu erstattenden Kosten kann nur auf Antrag durch eine Entscheidung der Widerspruchsabteilung überprüft werden. Gemäß Regel 94 Absatz 4 UMDV ist ein solcher Antrag innerhalb eines Monats nach Zustellung der Kostenfestsetzung einzureichen; er gilt erst als gestellt, wenn die Gebühr für die Überprüfung der Kostenfestsetzung von 100 EUR (Anhang I Abschnitt A Nummer 33 UMV) entrichtet worden ist.