ENTSCHEIDUNG

der Fünften Beschwerdekammer
vom 27. Februar 2015

In dem Beschwerdeverfahren R 1787/2014-5

Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG
Seestr. 204 CH-8802 Kilchberg Schweiz	Anmelderin / Beschwerdeführerin

vertreten durch BARKHOFF REIMANN VOSSIUS, Grosjeanstr. 2, DE-81925 München, Deutschland

BESCHWERDE betreffend die Gemeinschaftsmarkenanmeldung Nr. 12 228 011

erlässt

DIE Fünfte BESCHWERDEKAMMER

unter Mitwirkung von G. Humphreys (Vorsitzender), S. Martin (Berichterstatter) und A. Szanyi Felkl (Mitglied)

Geschäftsstellenbeamter: H. Dijkema

die folgende

Entscheidung

Sachverhalt

1. Mit Anmeldung vom 16. Oktober 2013 beantragte die Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG („die Anmelderin“) die Eintragung der Wortfolge

IRRESISTIBLY SMOOTH

als Gemeinschaftsmarke für folgende Waren, wobei die Anmeldung für die fett gedruckten Waren beanstandet wurde:

Klasse 29 – Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; Konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompotte; Eier; Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette.

Klasse 30 – Kaffee, Tee, Kakao und Kaffee-Ersatzmittel; Reis; Tapioka und Sago; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Speiseeis; Zucker, Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Soßen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis; Schokolade; Pralinen; Schokoladenriegel, Schokoladentafeln; Schokoladenhohlfiguren.

Klasse 32 – Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken.

2. Mit Mitteilung vom 30. Oktober 2013 beanstandete die Prüferin die Anmeldung als beschreibend und nicht unterscheidungskräftig im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b und c GMV in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 2 GMV für die in Randnr. 1 fett gedruckten Waren.

3. Die Anmelderin reichte folgende Unterlagen ein, um eine durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft im Sinne des Artikels 7 Absatz 3 GMV nachzuweisen:

• Eidesstattliche Versicherung des Markenrechtsabteilungsleiters der Anmelderin;

• Anlage A: Meinungsumfrage des Marktforschungsinstituts Nielsen;

• Anlage B: Werbeflyer aus den Jahren 2010-2013;

• Anlage C: Übersicht über Werbespots.

4. Mit weiterer Mitteilung vom 13. Februar 2014 erhielt die Prüferin die Beanstandung nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b und c GMV für die fett gedruckten Waren aufrecht und wies die Anmelderin darauf hin, dass aus den eingereichten Unterlagen keine erlangte Unterscheidungskraft aus Sicht des englischsprachigen Verbrauchers der Gemeinschaft hervorgehe. Den Kreis der englischsprachigen Verbraucher bestimmte die Prüferin nicht näher.

5. Die Anmelderin reichte daraufhin eine Verkehrsbefragung hinsichtlich des Vereinigten Königreichs ein, um eine erlangte Unterscheidungskraft im Sinne des Artikels 7 Absatz 3 GMV nachzuweisen.

6. Mit Entscheidung vom 13. Juni 2014 wies die Prüferin die Anmeldung für die in Randnr. 1 fett gedruckten Waren nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b und c GMV in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 2 GMV zurück. Eine erlangte Unterscheidungskraft im Sinne von Artikel 7 Absatz 3 GMV sei nicht nachgewiesen worden. Die Entscheidung ist im Wesentlichen wie folgt begründet:

• Die beanspruchten Waren sind solche des täglichen Gebrauchs und für den Durchschnittsverbraucher bestimmt. Der Aufmerksamkeitsgrad ist der eines Durchschnittsverbrauchers. Da das angemeldete Zeichen aus englischen Wörtern besteht, ist auf die Sicht englischsprachiger Verbraucher innerhalb der Europäischen Union abzustellen.

• Die Marke besteht aus den Wörtern „IRRESISTIBLY SMOOTH“, die folgende Bedeutung haben:

Irresistibly – „Unwiderstehlich“, „durchleuchten“, „absuchen“

(Informationen aus http://dictionary.reverso.net/english-german/irresistibly, abgerufen am 30/10/2013).

smooth – „glatt“, „weich“, „sanft“

(Informationen aus http://dictionary.reverso.net/english-german/smooth, abgerufen am 30/10/2013).

• Der Verbraucher versteht „IRRESISTIBLY SMOOTH“ als Ausdruck mit der Bedeutung „unwiderstehlich glatt/weich/sanft“.

• Der Ausdruck macht den Verbrauchern unmittelbar deutlich, dass es sich bei den angemeldeten Waren um verschiedenartige Lebensmittel, nämlich Konfitüren, Milchgetränke, Kuchen und Gebäcke, Speiseeis Schokoladenwaren und Fruchtgetränke handelt, die dermaßen weich und glatt sind, dass sie unwiderstehlich sind.

• Treffer aus dem Internet vom 30. Oktober 2013 belegen die Verwendung des Adjektivs „smooth“ in Verbindung mit diesen Lebensmitteln:

• Da die Marke in Bezug auf die Waren und Dienstleistungen, für die sie angemeldet wurde, eine eindeutig beschreibende Bedeutung besitzt, wird die Marke bei den maßgeblichen Verkehrskreisen den Eindruck erwecken, dass sie in erster Linie beschreibenden Charakter hat, wodurch jegliche Annahme, dass die Marke eventuell eine Herkunft bezeichnet, ausgeschlossen ist. Wie oben dargelegt, beschreibt „smooth“ eine Eigenschaft der Waren. Der Zusatz „irresistibly“ dient lediglich der Steigerung dieser Eigenschaft. Daher kann dieser Zusatz der Marke nicht die notwendige Unterscheidungskraft verleihen.

• Eine erlangte Unterscheidungskraft im Sinne des Artikels 7 Absatz 3 GMV wurde nicht nachgewiesen.

• Die von der Anmelderin eingereichte eidesstattliche Versicherung liefert Angaben über Verkaufszahlen und Werbekosten für Produkte und Werbespots, die die Bezeichnung „IRRESISTIBLY SMOOTH“ benutzen.

• Dem anscheinend zu einer Marktumfrage gehörenden Blatt „Customer surveys and other data relating to customer awareness“ ist lediglich zu entnehmen, dass von zirka 150 Personen, die monatlich von Januar 2012 bis September 2013 befragt wurden, im Durchschnitt 33% „Lindor“ als eine Marke beurteilen, die „irresistible“ ist, und im Durchschnitt 60% finden, dass die Marke eine „smooth melting chocolate“ hat.

• Dem Blatt ist nicht zu entnehmen, in welchem Land die Umfragen durchgeführt wurden. Ebenso wenig wird deutlich, wer der Autor der Umfragen ist, bzw. welches Unternehmen sie durchgeführt hat.

• Diese Umfrageergebnisse sind kein Nachweis dafür, dass die relevanten englischsprachigen Verbraucher der Gemeinschaft die Marke „IRRESISTIBLY SMOOTH“ unabhängig von der begleitenden Marke „Lindor“ als Herkunftsbezeichnung erkennen.

• Die tabellenmäßige Auflistung der TV Spots gibt keine Auskunft darüber, in welchem Gebiet bzw. über welchen Fernsehkanal die Spots ausgestrahlt wurden.

• Die eingereichte „Verkehrsbefragung über die Bekanntheit und Verkehrsgeltung der Bezeichnung ‚IRRESISTIBLY SMOOTH‘ im Vereinigten Königreich“ wurde, wie bereits der Titel sagt, im Vereinigten Königreich durchgeführt. Die weiteren relevanten englischsprachigen Gebiete der europäischen Gemeinschaft, nämlich Irland und Malta werden von ihr nicht erfasst.

• Außerdem spricht die Tatsache, dass nahezu 50% der Befragten die Anmeldung einem anderen Unternehmen zuordnen gegen die Anmelderin.

• Es trifft zwar zu, dass in den am 11. Dezember 2013 eingereichten Dokumenten verschiedentlich auf Irland Bezug genommen wird, jedoch sind die Angaben ungenau und sie werden auch nicht mit konkreten Nachweisen untermauert. So wurde u.a. angeführt, dass die Verkaufszahlen im Vereinigten Königreich im Jahr 2008 von 19,6 Mio. GBP auf 31,3 Mio. GBP im Jahr 2012 angestiegen seien und dass ähnliche Zahlen in Irland erzielt worden seien. Diese Angaben sind nicht durch unabhängige Quellen bestätigt.

7. Die Anmelderin erhob am 11. Juli 2014 Beschwerde gegen die Entscheidung der Prüferin und reichte am 12. September 2014 eine Beschwerdebegründung ein. Sie beantragt, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Anmeldung zur Veröffentlichung zuzulassen.

8. Die Beschwerde wurde der Beschwerdekammer gemäß Artikel 61 GMV vorgelegt, nachdem ihr nicht abgeholfen wurde.

Beschwerdegründe

9. Die Anmelderin begründet die Beschwerde im Wesentlichen wie folgt:

• Die Prüferin hat die Anmeldung nur für einen Teil der Waren zurückgewiesen. Weshalb dann die Beanstandung pauschal und ohne konkreten Bezug zu den einzelnen gerügten Waren erhoben wurde, lässt sich der Begründung nicht entnehmen. Ob der Begriff „IRRESISTIBLY SMOOTH“ überhaupt als typische oder gängige Anpreisung im englischen Sprachraum benutzt wird, lässt sich den Bescheiden der Prüferin nicht entnehmen.

• Verbraucher in Europa umschreiben Schokolade nicht mit „smooth“ („glatt“/“sanft“) sondern mit „süß“, „lecker“ usw. „Smooth“ wird eher im Zusammenhang mit Getränken gebraucht wie Smoothies, sanfter Abgang eines Weines.

• Der Beanstandungsbescheid, insbesondere die Internetauszüge, bezieht sich nur auf Waren, die in flüssiger Form verzehrt werden. Auf feste Lebensmittel passen die Schlussfolgerungen nicht. Schokolade, die beim Anfassen weich ist, würde negativ aufgefasst werden. Deshalb wird der Begriff im Zusammenhang mit Schokolade im Englischen nicht benutzt.

• Hinsichtlich der Nachweise einer erlangen Unterscheidungskraft wurden die Angaben zu den Verkaufszahlen und den Werbekosten als unzureichend bewertet. Mit keinem Wort ging die Prüferin auf die Steigerung des Marktanteils ein. Entgegen der Ansicht der Prüferin folgen aus Anlage C zu der eidesstattlichen Versicherung sogar die Einschaltquoten in England bzw. die prozentuale Anzahl der TV Zuschauer, die durch die Ausstrahlung erreicht wurden. Nachgereicht werden nunmehr die Mediapläne, die mehrere 100 Seiten pro Jahr umfassen.

• Der Unterzeichner rief die Prüferin an und bat um sachdienlichen Hinweis für ein Vorgehen im Verfahren. Die Prüferin teilte mit, die Anmelderin möge ein unabhängiges Meinungsforschungsinstitut in England beauftragen, um die Behauptung zu erhärten, die Bezeichnung „IRRESISTIBLY SMOOTH“ habe bereits eine gewisse Bekanntheit erlangt. Der Unterzeichner hat die Prüferin gerade wegen der Kosten derartiger Meinungsumfragen um Angaben gebeten, wie viele Personen zu befragen seien. Die Prüferin meinte, man solle 500 bis 1 000 Personen befragen. 1 000 Befragte wären nach ihrer Meinung besser. Nur so könne ermittelt werden, ob die Bezeichnung aus der Sicht der englischsprachigen Verkehrskreise einen ausreichenden Zuordnungsgrad habe.

• Die Anmelderin hat eine nicht gerade billige Umfrage bei der GfK in Auftrag gegeben und vorgelegt. Es geht aus der Umfrage hervor, dass 46,3% Befragten der Meinung sind, dass die Bezeichnung auf ein bestimmtes Unternehmen hinweist. Die Eignung zur Unterscheidungskraft verlangt nur, dass aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise die Bezeichnung als taugliches Mittel verstanden wird.

• Der Hinweis in der angefochtenen Entscheidung, dass keine Unterscheidungskraft in Malta und Irland nachgewiesen wurde, erfolgte völlig überraschend.

• Der Anspruch auf ein faires Verfahren durch die konkreten Vorschläge der Prüferin zur Meinungsumfrage wurde verletzt. Wenn ein Prüfer dem Anmelder vorschlägt, viel Geld für die Einholung einer Meinungsbefragung in England in die Hand zu nehmen, dann kann er – ohne hierauf in irgendeiner Form einen sachlichen Hinweis im Prüfungsverfahren zu geben – die Anmelderin nicht mit dem Argument „abklatschen“, man habe die Befragung in Irland und Malta nicht durchgeführt. Wenn schon eine Auskunft gegeben wird, muss auch darauf hingewiesen werden, dass derartige Gutachten nicht nur in England sondern in allen Territorien durchzuführen sind, in denen Englisch gesprochen wird.

• Die Prüferin hat außerdem zu Unrecht angenommen, dass man im Rahmen von Artikel 7 Absatz 3 GMV neben der Frage des Grades der Kennzeichnungskraft auch den Zuordnungsrad zu prüfen habe. Fast 50% der Befragten sind der Meinung, dass die Bezeichnung auf ein Unternehmen hinweist. 3% der Befragten ordnen die Bezeichnung konkret „Lindt“ zu. Artikel 7 Absatz 3 GMV knüpft nur an die Tauglichkeit an, als ein Unterscheidungsmittel zu dienen. Es ist unerheblich, ob die Anmeldung konkret „Lindt“ zugeordnet wird, solange sie als Marke erkannt wird. Eine positive Individualisierung des Unternehmens ist nicht vom Sinn und Zweck des Artikels 7 Absatz 3 GMV umfasst.

Entscheidungsgründe

10. Die nach Artikel 58, 59 und 60 GMV in Verbindung mit Regel 48 der GMDV zulässige Beschwerde ist begründet.

Beschwerdegegenstand

11. Die angefochtene Entscheidung weist die Anmeldung für folgende Waren zurück:

Klasse 29 – Konfitüren, Milch und Milchprodukte;

Klasse 30 – Kakao; feine Backwaren und Konditorwaren; Speiseeis; Schokolade; Pralinen; Schokoladenriegel, Schokoladentafeln; Schokoladenhohlfiguren;

Klasse 32 – Fruchtgetränke und Fruchtsäfte.

12. Da die Anmelderin nur beschwert ist, soweit die Anmeldung zurückgewiesen wurde, ist die Kammer nach der Rechtsprechung des EuG in ihrer Prüfung auf die beanstandeten Waren beschränkt (siehe 03.07.2013, T-236/12, Neo, EU:T:2013:343, § 25).

13. Der Vollständigkeit halber weist die Kammer darauf hin, dass auch hinsichtlich der nicht verfahrensgegenständlichen Waren Zweifel an deren Unterscheidungskraft (Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b GMV) bestehen.

Artikel 75 GMV

14. Nach Artikel 75 Satz 1 GMV sind die Entscheidungen des HABM mit Gründen zu versehen. Nach ständiger Rechtsprechung dient diese Pflicht dem doppelten Ziel, zum einen die Beteiligten über die Gründe für die erlassene Maßnahme zu unterrichten, damit sie ihre Rechte verteidigen können, und zum anderen es dem Unionsrichter zu ermöglichen, die Rechtmäßigkeit der Entscheidung zu überprüfen (siehe 06.09.2012, C‑96/11 P, Milchmäuse, EU:C:2012:537, § 85-87).

15. Diesen Anforderungen entspricht die Begründung der angefochtenen Entscheidung nicht. Die angefochtene Entscheidung ist in sich widersprüchlich und teilweise nicht nachvollziehbar.

16. Die Prüferin führt zunächst aus, „dass es sich bei den angemeldeten Waren um verschiedenartige Lebensmittel, nämlich Konfitüren, Milchgetränke, Kuchen und Gebäcke, Speiseeis Schokoladenwaren und Fruchtgetränke handelt, die dermaßen weich und glatt sind, dass sie unwiderstehlich sind“ (Beanstandungsbescheid vom 30. Oktober 2013, Seite 2). Um die beschreibende Bedeutung nachzuweisen, wird auf mehrere Internetlinks verwiesen. Allerdings führt die Prüferin nicht aus, welchen Inhalt die Links haben und weshalb aus diesen eine beschreibende Verwendung folgt. Der Verweis auf die bloßen Links ist nicht nachvollziehbar.

17. Daneben erscheint die Zurückweisung, wie von der Anmelderin zutreffend ausgeführt wird, willkürlich. Es erschließt sich zum Beispiel nicht, warum die Anmeldung für die in Randnr. 11 genannten Waren beanstandet wurde, nicht aber für Gallerten (Gelees), Kompotte, Speiseöle und –fette; Honig; Melasse Sirup; Saucen usw. Insbesondere der Unterschied zwischen Konfitüren, für die die Anmeldung zurückgewiesen wurde, und Gelees oder Honig und Sirup, für die die Anmeldung zugelassen wurde, ist unklar. Entweder die Anmeldung ist für all diese Waren von fehlender Unterscheidungskraft, weil sie ausdrückt, die Lebensmittel seien besonders „smooth“ und damit schmackhaft, oder eben nicht.

18. Im Ergebnis stimmt die Kammer der Prüferin zwar zu, dass es der Anmeldung nicht nur für die beanstandeten, sondern auf den ersten Blick für alle Waren an Unterscheidungskraft im Sinne des Artikels 7 Absatz 2 GMV als rein werbende Aussage fehlt. Allerdings ist es an der Prüferin, erstens, einen solchen Zusammenhang für jede einzelne der beanspruchten Waren festzustellen, zweitens, nicht beanstandete Waren ggf. nach zu beanstanden und der Anmelderin, drittens, erneut Gelegenheit zur Stellungnahme zu gewähren.

19. Im Übrigen wurde das Recht der Anmelderin auf rechtliches Gehör im Verfahren verletzt. Entscheidungen dürfen nach Artikel 75 Satz 2 GMV nur auf Gründe gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten. Artikel 75 Satz 2 GMV ist eine Ausgestaltung des Grundsatzes des Schutzes der Verteidigungsrechte, der auch in Artikel 41 Absatz 2 EU-GRCharta niedergelegt ist (ABl. v. 30.03.2010, Nr. C 83, 389). Nach diesem Grundsatz müssen Adressaten behördlicher Entscheidungen, deren Interessen durch die Entscheidung spürbar berührt sind, die Gelegenheit erhalten, ihren Standpunkt gebührend darzulegen (06.09.2012, C-6/11 P, Milchmäuse, EU:C:2012:537, § 74; 21.10.2004, C-447/02 P, Orange, EU:C:2004:649, § 70).

20. Nach ständiger Rechtsprechung kann eine Marke zur Eintragung gemäß Artikel 7 Absatz 3 GMV zugelassen werden, falls der Nachweis erbracht ist, dass sie durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft in dem wesentlichen Teil der Union erworben hat, in dem sie keine originäre Unterscheidungskraft besaß (vgl. 24.05.2012, C-98/11 P, Hase, EU:C:2012:307, § 60; 21.11.2012, T-338/11, Photos.com, EU:T:2012:614, § 40, bestätigt im Ergebnis ohne Prüfung der Frage der erlangten Unterscheidungskraft durch 12.12.2013, C 70/13 P, Photos.com, EU:C:2013:875).

21. Die Prüferin hat die Anmeldung mit der Begründung zurückgewiesen, dass die Anmeldung aus Sicht englischsprachiger Verbraucher beschreibend sei und es ihr aus Sicht eben dieser Verbraucher an einer Unterscheidungskraft fehle. In keinem der Beanstandungsbescheide, zu denen der Anmelderin Gelegenheit eingeräumt wurde Stellung zu nehmen, hat die Prüferin allerdings konkretisiert, wie dieser Verbraucherkreis zu definieren ist, obwohl die Anmelderin bereits in ihrer ersten Stellungnahme angezeigt hatte, eine erlangte Unterscheidungskraft kraft Benutzung im Sinne des Artikels 7 Absatz 3 GMV nachweisen zu wollen. In der angefochtenen Entscheidung hat die Prüferin erstmalig darauf abgestellt, dass es der Anmeldung an originärer Unterscheidungskraft in Malta, Irland und im Vereinigten Königreich fehle. Eine angemessene Verteidigung war der Anmelderin vor diesem Hintergrund nicht möglich.

22. Insofern ist außerdem zu berücksichtigen, dass die Anmeldung möglicherweise nicht nur in Irland, Malta und im Vereinigten Königreich verstanden wird, wo English offiziell gesprochen wird, sondern auch in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, wie zum Beispiel in Dänemark, den Niederlanden, Finnland und Schweden (06.02.2013, T-412/11, Transcendental meditation, EU:T:2013:62, § 61; 22.05.2012, T‑60/11, Suisse Premium, EU:T:2012:252, § 50; 26.11.2008, T-435/07, New Look, EU:T:2008:534, § 20).

23. Es ist an der Prüferin anhand von Wörterbüchern und ähnlichem zu untersuchen, in welchen konkreten Teilen der Europäischen Union es der Anmeldung an einer inhärenten Unterscheidungskraft fehlt. Sodann ist der Anmelderin Gelegenheit zu geben, hierzu Stellung zu nehmen.

Artikel 7 Absatz 3 GMV

24. Letztlich ist die angefochtene Entscheidung in der rechtlichen Auslegung des Artikels 7 Absatz 3 GMV fehlerhaft.

25. Die eingereichte Verkehrsumfrage für das Vereinigte Königreich zeigt, dass nahezu 50% der rund 1 000 Befragten die Anmeldung als Marke erkennen. Allerdings ordnet die große Mehrheit der Befragten die Anmeldung nicht der Anmelderin sondern anderen (namentlich benannten) Unternehmen zu. Die Prüferin führt hierzu aus, dass grundsätzlich erforderlich sei, dass die Anmeldung der Anmelderin konkret zugeordnet werde. Die Zuordnung der Anmeldung zu einem anderen Unternehmen erfülle die Voraussetzungen von Artikel 7 Absatz 3 GMV nicht. Dies ist unzutreffend.

26. Artikel 7 Absatz 3 GMV legt fest, wann die Eintragungshindernisse im Sinne des Artikels 7 Absatz 1 Buchstaben b und c GMV überkommen werden, nämlich dann, falls die Marke aufgrund ihrer Benutzung als unterscheidungskräftig und nicht (mehr) als beschreibend angesehen, sondern als Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden wird. Der EuGH hat diesbezüglich festgestellt:

„Dagegen sieht Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie vor, dass eine Marke, die nach Absatz 1 Buchstaben b, c oder d dieser Vorschrift von der Eintragung ausgeschlossen ist, durch ihre Benutzung eine Unterscheidungskraft erwerben kann, die sie anfangs nicht hatte, und daher als Marke eingetragen werden kann. Die Marke erwirbt die Unterscheidungskraft, die für ihre Eintragung erforderlich ist, also durch ihre Benutzung.“

(18.06.2002, C- 299/99, Remington, EU:C:2002:377, § 58).

27. Dieser Grundsatz gilt entsprechend für Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b und c GMV und Artikel 7 Absatz 3 GMV (vgl. auch 07.07.2005, C-353/03, Have a break, EU:C:2005:432, § 25).

28. Weder die die Buchstaben b und c des Artikels 7 Absatz 1 GMV – und damit denklogisch auch nicht Absatz 3 – setzen voraus, dass eine Marke einem namentlich korrekt benannten Unternehmen zugeordnet wird. Es genügt, dass die Marke als Marke benutzt wird und aufgrund dessen vom Verbraucher als Marke für die jeweils relevanten Waren und Dienstleistungen erkannt wird.

29. Unterscheidungskraft bedeutet nach ständiger Rechtsprechung, dass die Marke geeignet ist, die konkret angemeldeten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie somit von den Waren und Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden (siehe 19.09.2012, T-326/10, T-327/10, T-328/10, T-329/10, T-26/11, T-31/11, T-50/11 & T-231/11, Stoffmuster, EU:T:2012:436, § 41ff.).

30. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Verbraucher die Anmeldung einem bestimmten Unternehmen zuordnen; es ist unerheblich, ob die Verbraucher die Anmeldung tatsächlich der Anmelderin zuordnen, solange sie davon ausgehen, dass die Anmeldung aus einem bestimmten Unternehmen stammt, irrelevant, ob es sich um die Anmelderin oder ein anderes Unternehmen handelt.

31. Die Unterscheidungsfunktion einer Anmeldung ist erfüllt, falls der Verbraucher davon ausgeht, die Anmeldung stammt von einem Unternehmen, auch wenn der Verbraucher die Marke einem falschen Unternehmen zuordnet.

32. Nahezu 50% der Befragten ordneten die Anmeldung einem bestimmten Unternehmen für Schokoladenprodukte zu und erkannten diese somit als Marke. Es ist entgegen der Prüferin unerheblich, dass die Verbraucher darin irren, welchem Unternehmen die Anmeldung zuzuordnen ist.

33. Was die Beweismittel für Länder außerhalb des Vereinigten Königreichs betrifft, für die keine Verkehrsbefragung eingereicht wurde, ist zu berücksichtigen, dass Beweismittel nicht für jeden Mitgliedstaat von gleicher Art sein müssen (28.10.2009, T-137/08, Green/Yellow, EU:T:2009:417, § 39). Die Anmelderin hat, je nach den konkreten Umständen des Einzelfalles, nicht zwingend für jeden einzelnen Mitgliedstaat eine Verkehrsumfrage einzureichen.

Zusammenfassung

34. Die Beschwerde hat Erfolg. Der angefochtenen Entscheidung mangelt es an einer ausreichenden Begründung im Sinne des Artikels 75 Satz 1 GMV. Das Recht der Anmelderin auf rechtliches Gehör im Sinne des Artikels 75 Satz 2 GMV wurde verletzt und die Tatbestandsvoraussetzungen des Artikels 7 Absatz 3 GMV sind unzutreffend ausgelegt worden.

35. Die Sache ist zur erneuten Prüfung an die Ausgangsabteilung zurückzuverweisen. Diese wird insbesondere zu untersuchen haben:

• Für welche konkreten Waren es der Anmeldung an einer originären Unterscheidungskraft fehlt; es ist gegebenenfalls eine Nachbeanstandung bislang nicht beanstandeter Waren vorzunehmen;

• In welchen Teilen der Europäischen Union es der Anmeldung an einer originären Unterscheidungskraft fehlt; der Kreis der Verbraucher, die die Anmeldung verstehen, ist näher zu konkretisieren;

• Der Anmelderin sind die Ergebnisse der Prüfung mitzuteilen und ihr ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben;

• Sofern die Anmelderin sich weiterhin auf eine Unterscheidungskraft durch Benutzung beruft, sind die in Randnr. 31ff. getroffenen Überlegungen gegebenenfalls zu berücksichtigen.

36. Da die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung auf einen Verfahrensfehler zurückzuführen ist, hält die Kammer eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr gemäß Regel 51 Buchstabe b GMDV für billig.

Tenor der Entscheidung

Aus diesen Gründen entscheidet

DIE KAMMER

wie folgt:

1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben und die Sache zur weiteren Bearbeitung an die Prüfungsabteilung zurückverwiesen.

2. Die Beschwerdegebühr ist zu erstatten.

Signed G. Humphreys

Signed S. Martin

Signed A. Szanyi Felkl

Registrar: Signed H.Dijkema