LÖSCHUNG Nr. 14 252 C (NICHTIGKEIT)

Lidl Stiftung & Co. KG, Stiftsbergstraße 1, 74172 Neckarsulm, Deutschland (Antragstellerin), (vertreten durch Harmsen Utescher, Neuer Wall 80, 20354 Hamburg, Deutschland (zugelassener Vertreter)

g e g e n

Vitafy GmbH, Bayerstr. 14, 80335 München, Deutschland (Inhaberin der Unionsmarke), vertreten durch Friedrich Graf von Westphalen & Partner mbB, Kaiser-Joseph-Str. 284, 79098 Freiburg i. Br., Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 19/07/2019 trifft die Löschungsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG

1. Dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit wird zum Teil stattgegeben.

2. Die Unionsmarke Nr. 12 352 001 wird für folgende angegriffenen Waren und Dienstleistungen für nichtig erklärt:

Klasse 29: Konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompotte; Milch und Milchprodukte; Milchshakes; alle vorbenannten Waren – soweit möglich - auch in diätetischer Form, ausgenommen für medizinische Zwecke.

Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao und Kaffee-Ersatzmittel; alle vorbenannten Waren – soweit möglich - auch in diätetischer Form, ausgenommen für medizinische Zwecke.

Klasse 32: Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; Brausepulver und –tabletten für Getränke; Energiegetränke [Energydrinks]; isotonische Getränke; vorgenannte Waren nicht Tee enthaltend oder teeähnliche Erzeugnisse (z.B. Früchtetee oder Kräutertee); sämtliche vorstehenden Waren ausgenommen solchen, die einen Malzgehalt von über 2% bezogen auf die Gesamtinhaltsstoffe aufweisen.

Klasse 35: Dienstleistungen des Einzelhandels, auch über das Internet, in den Bereichen: Getränke.

3. Die Unionsmarke bleibt für alle übrigen Waren und Dienstleistungen eingetragen, nämlich für:

Klasse 5: Diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen; sämtliche vorstehenden Waren ausgenommen solchen, die einen Malzgehalt von über 2% bezogen auf die Gesamtinhaltsstoffe aufweisen und keine der vorgenannten Waren für zahnärztliche und zahntechnische Zwecke.

Klasse 29: Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; Eier, Speiseöle und -fette; Fruchtsnacks; alle vorbenannten Waren – soweit möglich - auch in diätetischer Form, ausgenommen für medizinische Zwecke.

Klasse 30: Reis; Tapioka und Sago; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Speiseeis; Zucker, Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Soßen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis; Getreideriegel; Getreidesnacks; alle vorbenannten Waren – soweit möglich - auch in diätetischer Form, ausgenommen für medizinische Zwecke.

Klasse 35: Dienstleistungen des Einzelhandels, auch über das Internet, in den Bereichen: Waren des Gesundheitssektors, diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel für Menschen, Lebensmittel.

4. Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.

BEGRÜNDUNG

Die Antragstellerin hat einen Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit gegen einige Waren und Dienstleistungen der Unionsmarke Nr. 12 352 001 „vitafy“ (Wortmarke) gestellt, und zwar gegen alle Waren in Klassen 29, 30, 32 und einige Waren und Dienstleistungen in Klassen 5 und 35. Der Antrag beruht auf den Unionsmarkeneintragungen Nr. 4 935 409 „VITAFIT“ (Wortmarke) und Nr. 5 633 631 (Bildmarke). Die Antragstellerin beruft sich auf Artikel 60 Absatz 1 Buchstabe a UMV in Verbindung mit Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV.

ZUSAMMENFASSUNG DER ARGUMENTE DER PARTEIEN

Die Antragstellerin trägt vor, dass wegen der Waren- und Dienstleistungenidentität bzw. -ähnlichkeit sowie der Zeichenähnlichkeit der Marken Verwechslungsgefahr bestehe. Die älteren Marken verfügten über eine mindestens durchschnittliche Kennzeichnungskraft, die infolge umfassender und langjähriger Benutzung sogar noch erheblich gesteigert worden seien.

Die Markeninhaberin bestreitet die ernsthafte Benutzung der älteren Marken.

Die Antragstellerin legt Beweismittel zur Benutzung vor.

Die Markeninhaberin führt aus, dass die Benutzung nicht hinreichend nachgewiesen worden sei. Des Weiteren werde die Wortmarke der Antragstellerin nicht wie eingetragen benutzt. Es bestehe keine Verwechslungsgefahr zwischen den Zeichen. Darüber hinaus sei der Schutzumfang der Marken der Antragstellerin eng zu bemessen. Der Markenbestandteil „VITA“ sei kennzeichnungsschwach. Um dies zu untermauern, beruft sich die Markeninhaberin auf frühere Entscheidungen der Widerspruchsabteilung und der Beschwerdekammern. Der Bestandteil „VITA“ erscheine auch in zahlreichen Unionsmarkeneintragungen bezüglich von Waren der Klasse 32. Hierfür reicht die Inhaberin eine Liste von Markeneintragungen ein. Gleiches gelte auch für den Bestandteil „FIT“.

Die Antragstellerin wiederholt ihre Ausführungen bezüglich der ernsthaften Benutzung und der Verwechslungsgefahr. Sie trägt vor, dass die Bestandteile „VITA“ und „FIT nicht beschreibend seien und die Wortkombination auch nicht. Die Marke weise eine jedenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Wenn die Inhaberin der Unionsmarke dies fordert, muss die Antragstellerin gemäß Artikel 64 Absätze 2 und 3 UMV den Nachweis erbringen, dass sie in einem Zeitraum von fünf Jahren vor dem Tag des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit die ältere Marke in dem Gebiet, für das Schutz besteht, und in Verbindung mit den eingetragenen Waren und Dienstleistungen, die sie als Begründung für den Antrag anführt, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung bestehen. Für die frühere Marke gilt eine Benutzungsverpflichtung, wenn sie zum betreffenden Datum mindestens fünf Jahre lang eingetragen war.

Wenn am Anmeldetag der angefochtenen Marke die ältere Marke mindestens fünf Jahre lang eingetragen war, muss die Antragstellerin den Nachweis erbringen, dass zusätzlich die Bedingungen gemäß Artikel 47 Absatz 2 UMV an diesem Tag erfüllt waren.

Gemäß dieser Bestimmung wird bei Fehlen eines solchen Nachweises der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit zurückgewiesen.

Die Inhaberin der Unionsmarke hat von der Antragstellerin den Benutzungsnachweises der Marken verlangt, auf denen der Antrag beruht.

Der Antrag ist fristgerecht eingegangen und ist zulässig, da die älteren Marken länger als fünf Jahre vor dem Tag des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit eingetragen waren.

Der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit wurde am 28/12/2016 eingereicht. Der Anmeldetag der angefochtenen Marke ist der 28/11/2013. Die Antragstellerin musste daher nachweisen, dass die Marke, auf der der Antrag beruht, in der Europäischen Union vom 28/12/2011 bis einschließlich zum 27/12/2016 ernsthaft benutzt wurde. Da die ältere Marke mehr als fünf Jahre vor dem Anmeldetag der angefochtenen Marke eingetragen wurde, musste ein Benutzungsnachweis für die ältere Marke auch für die Zeit vom 28/11/2008 bis einschließlich zum 27/11/2013 erbracht werden.

Ferner muss der Nachweis für die Benutzung der Marke für die Waren, auf denen der Antrag beruht, erbracht werden, d. h. für:

Unionsmarke Nr. 4 935 409 „VITAFIT“

Klasse 32: Fruchtsäfte, Fruchtnektare, Fruchtsaftgetränke.

Unionsmarke Nr. 5 633 631

Klasse 32: Alkoholfreie Getränke, Fruchtsäfte, Fruchtsaftgetränke, Fruchtsaftmischgetränke, Multivitaminfruchtsaftgetränke, Frucht- und Gemüsesaftmischgetränke, Gemüsesäfte, Gemüsesaftgetränke und Gemüsesaftmischgetränke.

Gemäß Artikel 19 Absatz 2 DVUM in Verbindung mit Artikel 10 Absatz 3 DVUM muss der Benutzungsnachweis Angaben zu Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der älteren Marke für die Waren und Dienstleistungen enthalten, für die sie eingetragen ist und auf denen der Antrag beruht.

Am 27/03/2017 setzte das Amt der Antragstellerin gemäß Artikel 19 Absatz 2 DVUM eine Frist bis zum 01/07/2017, um Benutzungsnachweise für die älteren Marken einzureichen. Auf Antrag der Antragstellerin vom 29/06/2017 wurde diese Frist mit amtlichem Schreiben vom 30/06/2017 bis zum 01/09/2017 verlängert.

Am 01/09/2017 reichte die Antragstellerin fristgerecht Benutzungsnachweise ein.

Da die Antragstellerin beantragte, bestimmte in den Unterlagen enthaltenen Angaben als vertraulich zu behandeln und Dritten nicht zugänglich zu machen, wird die Löschungsabteilung die eingereichten Nachweise nur allgemein beschreiben, ohne konkrete Daten daraus zu verwenden.

Die in Betracht zu ziehenden Beweismittel sind entsprechend die folgenden:

• Übersichten über die erzielten Mindestumsätze mit den „vitafit“-Produkten in Deutschland, Frankreich, Spanien, Großbritannien und Polen in den Jahren 2008-2016.

• Verpackungsdarstellung der „vitafit“-Produkte in Deutschland und Spanien.

• Werbebeilagen aus den Jahren 2008-2016 für die unter der Marke „vitafit“ beworbenen Frucht- und Gemüsesäfte in Deutschland, Spanien, Frankreich, Großbritannien und Polen sowie aktuelle Screenshots der Online-Bewerbung der „vitafit“-Produkte in Deutschland und Großbritannien.

• Lieferantenrechnungen aus den Jahren 2008-2016 aus Deutschland, Polen, Frankreich, Spanien und Großbritannien.

• Eidesstattliche Versicherung von Herrn Steffen Michel, Einkaufsleiter der Lidl Stiftung & Co. KG, vom 30/08/2017. Herr Michel trägt vor, dass unter der Bezeichnung „vitafit“ Produkte in Deutschland sowie in weiteren Ländern der Europäischen Union, u.a. Spanien, Frankreich, Polen und Großbritannien vertrieben würden. Die Produkte seien verschiedene Frucht- und Gemüsesäfte wie Trauben-, Multivitamin-, Apfel-, Orangen-, Karotten- und Tomatensäfte. In der eidesstattlichen Versicherung werden auch die Gesamtumsätze im Zeitraum 2008-2016 angegeben.

Die Rechnungen und die Werbematerialien beweisen, dass der Benutzungsort Deutschland, Spanien, Frankreich, Großbritannien und Polen ist. Dies kann abgeleitet werden aus der Sprache der Dokumente (Deutsch, Französisch, Spanisch, Polnisch, Englisch), der genannten Währung (Euro, Zloty) und einigen Adressen in Deutschland, Spanien, Frankreich, Großbritannien und Polen. Die Nachweise beziehen sich also auf das relevante Gebiet.

Zwar sind einige Beweismittel nicht datiert, jedoch stammen insbesondere die Rechnungen aus dem relevanten Zeitraum.

Die eingereichten Unterlagen, namentlich die Rechnungen, liefern der Löschungsabteilung ausreichende Angaben über das Handelsvolumen, die Größe des Gebiets, in dem die Marken benutzt wurden, sowie die Dauer und Häufigkeit der Benutzung. Zwar wurden die Einzelpreise und die Gesamtsummen in den Rechnungen geschwärzt, jedoch weisen die Dokumente nach, dass die Waren in entsprechender Menge verkauft wurden.

Die Markeninhaberin wendet ein, dass die Wortmarke nicht wie eingetragen benutzt werde. Durch die farbige und stilisierte Gestaltung weiche die Benutzung der Marke von der Eintragung ab.

Die Beweismittel belegen, dass die Marken ihrer Funktion entsprechend und wie eingetragen in Verbindung mit einem Teil von der Eintragung beanspruchten Waren benutzt wurden. Auf den Rechnungen erscheint die Marke „VITAFIT“ (als Wortmarke) mit den verschiedenen Warensorten. Auf den Verpackungen und in den Werbematerialien erscheint die Marke , wie eingetragen.

Der Gerichtshof hat befunden, dass eine „ernsthafte Benutzung“ einer Marke vorliegt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Darüber hinaus wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Unionsmarke verlangt, dass die Marke, so wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, sowie 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).

Der Nachweis belegt aber keine ernsthafte Benutzung der Marken für alle Waren, die von den älteren Marken erfasst werden.

Wenn die ältere Marke nur für einige der Waren und Dienstleistungen benutzt wurde, für die sie eingetragen ist, wird sie gemäß Artikel 64 Absatz 2 UMV zum Zwecke der Prüfung des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit als ausschließlich für diese Waren und Dienstleistungen eingetragen betrachtet.

Auf den Rechnungen erscheint die Marke „VITAFIT“ mit verschiedenen Warensorten wie Apfelsaft, Orangensaft, Ananas, Exotic, Multivitamin, Tomaten, Zitrone, Pfirsich-Traubenmischung, Orangen-Karottenmischung (in den entsprechenden Sprachen).

Im vorliegenden Fall belegt der Nachweis die ernsthafte Benutzung der Marken für die folgenden Waren:

Klasse 32: Fruchtsäfte, Fruchtnektare, Fruchtsaftgetränke, Fruchtsaftmischgetränke, Multivitaminfruchtsaftgetränke, Frucht- und Gemüsesaftmischgetränke, Gemüsesäfte, Gemüsesaftgetränke und Gemüsesaftmischgetränke.

Die Waren alkoholfreie Getränke der Widersprechenden umfassen sämtliche Waren wie unter anderem alkoholfreie Biere und Cocktails, kohlensäurehaltige Getränke, Mineralwasser, Trinkwasser, Energiegetränke. Bezüglich dieser Waren wurden keine Beweismittel eingereicht und die Antragstellerin hat diesbezüglich auch nichts vorgetragen.

Somit berücksichtigt die Löschungsabteilung ausschließlich die zuvor genannten Waren bei der weiteren Prüfung des Antrags.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 60 ABSATZ 1 BUCHSTABE a UMV IN VERBINDUNG MIT ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Unterscheidungskraft der älteren Marke, die unterscheidungskräftigen und dominanten Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Waren und Dienstleistungen

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebskanäle, die Verkaufsstellen, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Der Antrag basiert auf den folgenden Waren:

Unionsmarke Nr. 4 935 409 „VITAFIT“

Klasse 32: Fruchtsäfte, Fruchtnektare, Fruchtsaftgetränke.

Unionsmarke Nr. 5 633 631

Klasse 32: Fruchtsäfte, Fruchtsaftgetränke, Fruchtsaftmischgetränke, Multivitaminfruchtsaftgetränke, Frucht- und Gemüsesaftmischgetränke, Gemüsesäfte, Gemüsesaftgetränke und Gemüsesaftmischgetränke.

Folgende Waren und Dienstleistungen werden angegriffen (nach Einschränkung vom 25/06/2018):

Klasse 5: Diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen; sämtliche vorstehenden Waren ausgenommen solchen, die einen Malzgehalt von über 2% bezogen auf die Gesamtinhaltsstoffe aufweisen und keine der vorgenannten Waren für zahnärztliche und zahntechnische Zwecke.

Klasse 29: Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; Konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompotte; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette; Milchshakes; Fruchtsnacks; alle vorbenannten Waren – soweit möglich - auch in diätetischer Form, ausgenommen für medizinische Zwecke.

Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao und Kaffee-Ersatzmittel; Reis; Tapioka und Sago; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Speiseeis; Zucker, Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Soßen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis; Getreideriegel; Getreidesnacks; alle vorbenannten Waren – soweit möglich - auch in diätetischer Form, ausgenommen für medizinische Zwecke.

Klasse 32: Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; Brausepulver und –tabletten für Getränke; Energiegetränke [Energydrinks]; isotonische Getränke; vorgenannte Waren nicht Tee enthaltend oder teeähnliche Erzeugnisse (z.B. Früchtetee oder Kräutertee); sämtliche vorstehenden Waren ausgenommen solchen, die einen Malzgehalt von über 2% bezogen auf die Gesamtinhaltsstoffe aufweisen.

Klasse 35: Dienstleistungen des Einzelhandels, auch über das Internet, in den Bereichen: Waren des Gesundheitssektors, diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel für Menschen, Lebensmittel und Getränke.

Angegriffene Waren in Klasse 5

Die Waren diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen; sämtliche vorstehenden Waren ausgenommen solchen, die einen Malzgehalt von über 2% bezogen auf die Gesamtinhaltsstoffe aufweisen und keine der vorgenannten Waren für zahnärztliche und zahntechnische Zwecke dienen vor allem medizinischen Zwecken. Ein Teil der Waren erscheint üblicherweise in Tabletten- und Pulverform, somit sind sie anderer Art als die Waren der Antragstellerin, die Säfte sind. Die angefochtenen Waren werden auch während Diäten eingesetzt. Es handelt sich dabei um Krankenkost bzw. auf spezielle Ernährungsweisen zugeschnittene Nahrungs(ergänzungs)mittel, beispielsweise nach Operationen oder zur Heilung verschiedener Krankheiten (z. B. Übergewicht). Somit dienen sie anderen Zwecken als die Waren der älteren Marken, die alltäglich zum Durststillen eingesetzt werden. Die Vergleichswaren unterscheiden sich in ihren Verbrauchern, Verkaufsstätten und Herstellern. Sie gelten als unähnlich.

Die angefochtene Babykost; sämtliche vorgenannten Waren ausgenommen solchen, die einen Malzgehalt von über 2% bezogen auf die Gesamtinhaltsstoffe aufweisen und keine der vorgenannten Waren für zahnärztliche und zahntechnische Zwecke ist auf besondere Ernährungsanforderungen von Neugeborenen abgestimmt. Sie steht in keinem Ergänzungs- oder Wettbewerbsverhältnis mit den Frucht- und Gemüsesäften der Antragstellerin. Der Abnehmerkreis, die Hersteller und die Vertriebskanäle sind unterschiedlich. Somit besteht keine Ähnlichkeit.

Angegriffene Waren in Klasse 29

Die angefochtenen Milchprodukte und Milchshakes; alle vorbenannten Waren – soweit möglich - auch in diätetischer Form, ausgenommen für medizinische Zwecke stehen in einem Konkurrenzverhältnis mit den Waren der Antragstellerin. Sie stimmen im Verwendungszweck, Verbraucher und Hersteller überein. Somit besteht Ähnlichkeit.

Die angegriffene Milch; alle vorbenannten Waren – soweit möglich - auch in diätetischer Form, ausgenommen für medizinische Zwecke konkurriert auch mit den Säften der Antragstellerin. Sie richten sich an dieselben Verbraucher und werden von demselben Unternehmen hergestellt. Somit gelten sie als geringfügig ähnlich.

Die angegriffenen Waren konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompotte richten sich an dieselben Verbraucher und werden von demselben Unternehmen hergestellt wie Frucht- und Gemüsesäften der Antragstellerin. Somit gelten sie als geringfügig ähnlich.

Die übrigen angegriffenen Waren Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; Eier; Speiseöle und -fette; Fruchtsnacks; alle vorbenannten Waren – soweit möglich - auch in diätetischer Form, ausgenommen für medizinische Zwecke gelten den Waren der älteren Marken als unähnlich. Sie haben andere Vertriebswege und konkurrieren nicht miteinander, noch ergänzen sie sich. Zwar werden die sich gegenüberstehenden Waren aus Obst hergestellt, dies ist jedoch keine hinreichende Grundlage für die Bejahung einer Ähnlichkeit. Des Weiteren werden sie in der Regel nicht vom gleichen Unternehmen stammen.

Angegriffene Waren in Klasse 30

Die angefochtenen Waren Kaffee, Tee, Kakao und Kaffee-Ersatzmittel; alle vorbenannten Waren – soweit möglich - auch in diätetischer Form, ausgenommen für medizinische Zwecke stehen in einem Wettbewerbsverhältnis mit den Frucht- und Gemüsesäften der Antragstellerin. Sie stimmen in Vertriebswegen, Verbrauchern und Herstellern überein. Sie werden als ähnlich betrachtet.

Die übrigen angefochtenen Waren Reis; Tapioka und Sago; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Speiseeis; Zucker, Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Soßen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis; Getreideriegel; Getreidesnacks; alle vorbenannten Waren – soweit möglich - auch in diätetischer Form, ausgenommen für medizinische Zwecke weisen keine Ähnlichkeit mit den Waren der Antragstellerin auf. Sie unterscheiden sich in ihrem Abnehmerkreis, stammen nicht von demselben Unternehmen und werden nicht über dieselbe Verkaufsstätte angeboten. Sie konkurrieren nicht miteinander, noch ergänzen sie sich.

Angegriffene Waren in Klasse 32

Fruchtgetränke und Fruchtsäfte sind identisch in den Warenverzeichnissen enthalten (einschließlich Synonyme).

Andere alkoholfreie Getränke; sämtliche vorstehenden Waren ausgenommen solchen, die einen Malzgehalt von über 2% bezogen auf die Gesamtinhaltsstoffe aufweisen der angegriffenen Marke enthalten als weiter gefasste Kategorie die Fruchtgetränke der Antragstellerin. Da die Löschungsabteilung die weit gefasste Kategorie der angefochtenen Waren nicht von Amts wegen aufgliedern kann, gelten sie als identisch zu den Waren der Antragstellerin.

Die angefochtenen Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; sämtliche vorstehenden Waren ausgenommen solchen, die einen Malzgehalt von über 2% bezogen auf die Gesamtinhaltsstoffe aufweisen dienen demselben Zweck wie Fruchtgetränke der Antragstellerin. Die Waren konkurrieren miteinander, teilen dieselben Vertriebswege, richten sich an dieselben Endverbraucher und stammen von denselben Unternehmen. Sie gelten als ähnlich.

Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer; Brausepulver und –tabletten für Getränke; Energiegetränke [Energydrinks]; isotonische Getränke; vorgenannte Waren nicht Tee enthaltend oder teeähnliche Erzeugnisse (z.B. Früchtetee oder Kräutertee); sämtliche vorstehenden Waren ausgenommen solchen, die einen Malzgehalt von über 2% bezogen auf die Gesamtinhaltsstoffe aufweisen auf der einen Seite, und Frucht- und Gemüsegetränke, auf der anderen Seite, werden oft nebeneinander in Geschäften verkauft und nebeneinander auf Getränkekarten aufgeführt. Diese Waren haben die gleichen Endabnehmer und sie können im Wettbewerb zueinander stehen. Daraus ist zu schließen, dass die gegenständlichen Waren ähnlich sind.

Angegriffene Dienstleistungen in Klasse 35

Einzelhandelsdienstleistungen bezüglich des Verkaufs spezifischer Waren weisen eine geringe Ähnlichkeit zu diesen spezifischen Waren auf. Obgleich die Art, der Zweck und die Verwendungsmethode dieser Waren und Dienstleistungen nicht übereinstimmen, haben sie einige Ähnlichkeiten, da sie sich ergänzen und die Dienstleistungen in der Regel an den gleichen Orten angeboten werden, an denen auch die Waren zum Verkauf angeboten werden. Des Weiteren sprechen sie dieselben Zielgruppen an.

Folglich haben die angefochtenen Einzelhandelsdienstleistungen bezüglich Getränken eine geringe Ähnlichkeit mit den Waren der Antragstellerin.

Einzelhandelsdienstleistungen bezüglich Waren des Gesundheitssektors, diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel für Menschen, Lebensmittel haben keine Ähnlichkeit mit den Waren der Antragstellerin. Sie sind von ihrer Natur her unterschiedlich, da Dienstleistungen immaterieller Natur sind, während Waren materieller Art sind, sie dienen aber auch unterschiedlichen Bedürfnissen. Einzelhandelsdienstleistungen bestehen darin, dass eine breite Auswahl verschiedener Produkte zum Verkauf angeboten werden, wodurch die Verbraucher die Möglichkeit haben, unterschiedliche Einkaufsbedürfnisse in einem einzigen Geschäft zu befriedigen. Dies ist nicht der Zweck der Waren. Des Weiteren unterscheiden sich diese Waren und Dienstleistungen auch im Hinblick auf die Verwendungsmethode. Sie stehen weder miteinander im Wettbewerb noch ergänzen sie sich.

Eine Ähnlichkeit zwischen Einzelhandelsdienstleistungen bezüglich spezifischer Waren, die von einer Marke erfasst sind und spezifischen Waren, die von einer anderen Marke erfasst sind, liegt nur dann vor, wenn die im Einzelhandel verkauften Waren und die spezifischen Waren, die von der anderen Marke erfasst sind, identisch sind. Diese Bedingung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt, da die gegenständlichen Waren nicht identisch, nur ähnlich oder unähnlich sind.

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch oder zu verschiedenen Graden ähnlich befundenen Waren und Dienstleistungen an das breite Publikum. Der Aufmerksamkeitsgrad kann unterdurchschnittlich bis durchschnittlich sein. Der Grund dafür ist, dass es sich auch um billige Waren (beispielsweise Klasse 29 und 30) handelt.

3. Die Zeichen

VITAFIT
Ältere Marken	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist die Europäische Union.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Der einheitliche Charakter der Unionsmarke bedeutet, dass der Verweis auf eine ältere Unionsmarke in Widerspruchsverfahren gegen die Anmeldung zur Eintragung einer Unionsmarke statthaft ist, die den Schutz der ersten Marke beeinträchtigen würde, wenn auch nur in Bezug auf die Wahrnehmung von Verbrauchern in Teilen der Europäischen Union (18/09/2008, C-514/06 P, Armafoam, EU:C:2008:511, § 57). Für die Nichtigerklärung der angefochtenen Marke ist es deshalb hinreichend, dass nur für einen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise der Europäischen Union Verwechslungsgefahr besteht.

Die Marken als solche sowie das gemeinsame Element „Vita“ und die weiteren Wortelemente haben keine Bedeutung in bestimmten Gebieten, zum Beispiel in Ländern, wie Griechenland, Bulgarien und Ungarn. Infolgedessen wird die Löschungsabteilung ihren Schwerpunkt beim Vergleich der Zeichen auf den relevanten Teil der maßgeblichen Verkehrskreise legen, der Griechisch, Bulgarisch und Ungarisch spricht.

Die ältere Wortmarke ist in allen Schreibeweisen geschützt, die Groß- oder Kleinschreibung der Marke ist ohne Belang.

Die ältere Bildmarke besteht aus dem Wortelement „vitafit“ in Blau, wobei „vita“ im Fettdruck und „fit“ kursiv erscheint. Die Wortbestandteile befinden sich auf einem gelben, fünfeckigen Hintergrund, der lediglich dekorativer Natur ist.

Die angegriffene Wortmarke ist in allen Schreibeweisen geschützt, die Groß- oder Kleinschreibung der Marke ist ohne Belang.

Die ältere Bildmarke und das angefochtene Zeichen bestehen aus einem kennzeichnungskräftigen Wortelement und einem weniger kennzeichnungskräftigen Bildelement rein dekorativer Natur. Die Wortelemente sind daher kennzeichnungskräftiger als die Bildelemente.

Bildlich stimmen die Zeichen in Bezug auf die Buchstabenfolge „vitaf“ überein. Sie unterscheiden sich jedoch in Bezug auf „it“ der älteren Zeichen und den gelben Hintergrund (rein dekorativ) der älteren Bildmarke sowie auf den letzten Buchstaben „y“ der angegriffenen Marke.

Die Zeichen sind daher durchschnittlich ähnlich.

In klanglicher Hinsicht stimmt die Aussprache der Zeichen im Klang der Buchstaben „vitafi“ in den beiden Zeichen überein, da zumindest im Bulgarischen und Ungarischen „i“ und „y“ identisch ausgesprochen werden. Die Wortelemente der Vergleichsmarken haben dieselbe Vokalfolge „i-a-i“, somit verfügen sie über denselben Rhythmus und dieselbe Intonation. Die Aussprache der älteren Marken und der Anmeldemarke unterscheiden sich lediglich im letzten Phonem „t“ der Widerspruchsmarken. Die Bildelemente werden klanglich nicht wiedergegeben.

Die Zeichen sind daher stark ähnlich.

In begrifflicher Hinsicht hat keines der beiden Zeichen für das Publikum im relevanten Gebiet eine Bedeutung. Zwar werden die Bildelemente erkannt, sind sie lediglich dekorativ und weniger kennzeichnungskräftig. Da ein begrifflicher Vergleich nicht möglich ist, beeinflusst der begriffliche Aspekt die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit nicht.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marken

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marken ist einer der Faktoren, der bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen ist.

Die Antragstellerin führt aus, dass die älteren Marken zumindest über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügten, die infolge umfassender und langjähriger Benutzung sogar noch erheblich gesteigert worden seien.

Zwar wurden Beweismittel zur Benutzung vorgelegt, sind diese jedoch nicht geeignet, die erhöhte Kennzeichnungskraft nachzuweisen. Die eingereichten Beweismittel enthalten beispielsweise keinerlei Angaben zur Wiedererkennung durch das maßgebliche Publikum.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall haben die älteren Marken als Ganzes aus der Perspektive des Verbrauchers im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marken ist folglich als durchschnittlich anzusehen.

5. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Die Vergleichswaren wurden teilweise für identisch, teilweise für ähnlich (zu verschiedenen Graden) und teilweise für unähnlich befunden.

Die älteren Marken verfügen über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft.

Die Marken sind in visueller Hinsicht durchschnittlich und in klanglicher Hinsicht hochgradig ähnlich. Die Bildbestandteile der älteren Bildmarke sind lediglich dekorativer Natur. Die Marken haben keine Bedeutung, die den Verbrauchern helfen könnte, die Zeichen voneinander begrifflich zu trennen.

„Allerdings ist zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat“ (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).

Es besteht Verwechslungsgefahr, weil die Unterschiede zwischen den Zeichen auf geringfügige Unterschiede zwischen den Wortelementen sowie auf nicht kennzeichnungskräftige oder sekundäre Elemente und Aspekte beschränkt sind.

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte kommt die Löschungsabteilung zu dem Schluss, dass beim griechisch-, bulgarisch- und ungarischsprachigen Teil der Verbraucher Verwechslungsgefahr besteht und aus diesem Grund der Antrag teilweise auf Grundlage der Unionsmarkeneintragungen der Antragstellerin begründet ist. Wie oben in Abschnitt c) dieser Entscheidung erwähnt, ist es für die Nichtigerklärung der angefochtenen Marke ausreichend, dass nur für einen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise der Europäischen Union Verwechslungsgefahr besteht.

Aus dem Obigen folgt, dass die angefochtene Marke für Waren und Dienstleistungen für nichtig erklärt werden muss, bezüglich derer festgestellt wurde, dass sie mit denen der älteren Marke identisch oder ihnen ähnlich sind.

Was die gering ähnlichen Waren betrifft, ist Verwechslungsgefahr festzustellen. Es handelt sich um billige Waren für den täglichen Kauf und Konsum, in Bezug auf welche Verbraucher mit einer unterdurchschnittlichen Aufmerksamkeit umgehen.

Die übrigen angefochtenen Waren und Dienstleistungen sind unähnlich. Da die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen eine notwendige Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 8 Absatz 1 UMV ist, muss der Antrag, soweit er sich gegen diese Waren und Dienstleistungen richtet, auf der Grundlage dieses Artikels zurückgewiesen werden.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die in einem Nichtigkeitsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten. Wenn die Parteien jeweils in einem oder mehreren Punkten unterliegen oder es die Billigkeit erfordert, beschließt die Löschungsabteilung gemäß Artikel 109 Absatz 2 UMV eine andere Kostenverteilung.

Da die Löschung nur für einen Teil der angegriffenen Waren und Dienstleistungen erfolgreich ist, unterliegen die Parteien jeweils in einem oder mehreren Punkten. Daher trägt jede Partei ihre eigenen Kosten.

Die Löschungsabteilung

Plamen IVANOV

Judit NÉMETH

Martin LENZ

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.