WIDERSPRUCH Nr. B 2 368 374

B. Braun Melsungen AG, Carl-Braun-Str. 1, 34212 Melsungen, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Müller Schupfner & Partner Patent- und Rechtsanwaltspartnerschaft mbB, Bavariaring 11, 80336 München, Deutschland (zugelassener Vertreter)

g e g e n

Gebro Holding GmbH, Bahnhofbichl 13, 6391 Fieberbrunn, Österreich (Anmelderin), vertreten durch Wildhack & Jellinek Patentanwälte, Landstraßer Hauptstraße 50, 1030 Wien, Österreich (zugelassener Vertreter).

Am 20.11.2015 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Dem Widerspruch Nr. B 2 368 374 wird für alle angefochtenen Waren stattgegeben.

2. Die Gemeinschaftsmarkenanmeldung Nr. 12 768 305 wird in ihrer Gesamtheit zurückgewiesen.

3. Die Anmelderin trägt die Kosten, die auf 650 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Waren der Gemeinschaftsmarkenanmeldung Nr. 12 768 305 ein. Der Widerspruch beruht auf der internationalen Markenregistrierung Nr. 519 082 mit Schutzerstreckung unter anderem auf Österreich und Deutschland. Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b GMV.

VORBEMERKUNG

Der Widerspruch war ursprünglich gegen einen Teil der Waren der Anmelderin gerichtet. Nach Einschränkung des Warenverzeichnisses der Anmelderin mit Schreiben vom 03/07/2015, richtet sich der Widerspruch nunmehr gegen alle verbleibenden Waren.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Gemäß Artikel 42 Absätze 2 und 3 GMV hat die Widersprechende auf Verlangen der Anmelderin den Nachweis zu erbringen, dass sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der angefochtenen Marke die ältere Marke in den Gebieten, in denen sie geschützt ist, für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, und auf die sie sich zur Begründung ihres Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat, oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.

Gemäß denselben Bestimmungen muss der Widerspruch bei fehlenden Nachweisen zurückgewiesen werden.

Die Anmelderin hat von der Widersprechenden den Benutzungsnachweis der Marke, auf der der Widerspruch beruht, der internationalen Registrierung Nr. 519 082 verlangt.

Der Antrag wurde rechtzeitig eingereicht und ist zulässig, da die ältere Marke mehr als fünf Jahre vor der Veröffentlichung der angefochtenen Anmeldung eingetragen wurde.

Die angefochtene Marke wurde am 23/04/2014 veröffentlicht. Die Widersprechende musste daher nachweisen, dass die Marke, auf der der Widerspruch beruht, in Österreich und Deutschland vom 23/04/2009 bis einschließlich zum 22/04/2014 ernsthaft benutzt wurde. Aus diesem Nachweis muss ferner die Benutzung der Marke in Verbindung mit den Waren hervorgehen, auf deren Grundlage der Widerspruch eingelegt wurde, und zwar folgende:

Klasse 5: Pharmazeutische Präparate und gesundheitliche Präparate, einschließlich Spurenelemente für parenterale Ernährung.

Gemäß Regel 22 Absatz 3 GMDV, muss der Benutzungsnachweis aus Angaben über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde und auf die der Widerspruch gestützt wird, bestehen.

Am 16/01/2015 setzte das Amt in Anwendung von Regel 22 Absatz 2 GMDV der Widersprechenden eine Frist bis zum 16/03/2015 um Benutzungsnachweise für die ältere Marke einzureichen. Die Widersprechende legte innerhalb der Frist am 13/03/2015 Beweismittel vor.

Die in Betracht zu ziehenden Beweismittel sind entsprechend die folgenden:

• Eidesstattliche Versicherung, ausgestellt am 05/03/2015 von Herrn Dr. Peter Bork, Senior Product Manager der Widersprechenden. Er trägt vor, dass die Widersprechende die Widerspruchsmarke „TRACUTIL“ in Deutschland sowie in Österreich, Frankreich und Portugal im Zeitraum von 2010 bis 2014 zur Kennzeichnung eines pharmazeutischen Präparates, das Spurenelemente für die parenterale Ernährung enthält, verwendet hat und es auch gegenwärtig unter anderem in Deutschland und Österreich verwendet. Der Erklärung beigefügt findet sich eine tabellarische Übersicht der unter der Marke „TRACUTIL“ vertriebenen Produkte für den Zeitraum 2010 bis 2014, jeweils für Deutschland, Österreich, Frankreich und Portugal. Demnach lagen die mit der Marke „TRACUTIL“ erzielten Umsätze in Deutschland beispielsweise zwischen 200.000 (in den Jahren 2010, 2011 und 2012) und 500.000 Euro im Jahr 2014. Ferner werden auch die im gleichen Zeitraum vertriebenen Stückzahlen der unter der Widerspruchsmarke vertriebenen Produkte angegeben.

• Rechnungen: insgesamt 9 Rechnungen aus den Jahren 2010 bis 2014, vier davon ausgestellt von der Widersprechenden Braun Melsungen AG an Adressaten in Deutschland, weitere fünf Rechnungen ausgestellt von der Tochtergesellschaft Braun Austria GmbH an Adressaten in Österreich. Eine Rechnung stammt vom 09/08/2014 und liegt damit außerhalb des relevanten Zeitraums. Sie beziehen sich auf unter der Marke „TRACUTIL“ verkaufte Waren, teilweise mit dem Zusatz „Glas-Amp“ oder „Ampullen“.

• Produktkatalog: Auszug aus zwei Produktkatalogen „Ernährung fürs Leben“ der Widersprechenden aus den Jahren 02/2013 und 03/2014. Darin abgebildet findet sich die Widerspruchsmarke „Tracutil“ auf einer Ampulle. Ferner wird dargelegt, dass es sich bei dem abgebildeten Produkt „Tracutil“ um ein Spurenelement-Konzentrat für die vollständige parenterale Ernährung von Erwachsenen handelt. Es wird erläutert, dass das Produkt zur Prophylaxe oder Therapie eingesetzt werden kann.

• Kopie eines Flyers, der den Angaben in der eidesstattlichen Erklärung zufolge im Jahr 2008 gedruckt und seitdem ununterbrochen in dieser Form verwendet wird. Dieser enthält eine Abbildung der Widerspruchsmarke „TRACUTIL“ auf einer Ampulle und einer Information, aus der hervorgeht, dass es sich bei dem Produkt „Tracutil“ um ein Spurenelementekonzentrat zur Anwendung im Rahmen einer vollständigen parenteralen Ernährung handelt.

• Auszug aus der Webseite der Widersprechenden mit einer Produkt-Übersicht. Am Seitenende erscheint als Copyright Datum das Jahr 2015.

Das Gerichtshof hat befunden, dass eine „ernsthafte Benutzung“ einer Marke vorliegt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Darüber hinaus wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Gemeinschaftsmarke verlangt, dass die Marke, so wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (Urteil vom 11/03/2003, C‑40/01, „Ansul“, sowie Urteil vom 12/03/2003, T‑174/01, „Silk Cocoon“).

Im Hinblick auf die eidesstattliche Erklärung stellt die Widerspruchsabteilung fest, dass in Regel 22 Absatz 4 GMDV schriftliche Erklärungen nach Artikel 78 Absatz 1 Buchstabe f GMV zwar ausdrücklich als zulässige Beweismittel aufgeführt werden. Zu den zulässigen Beweismitteln zählen nach Artikel 78 Absatz 1 Buchstabe f GMV auch schriftliche Erklärungen, die unter Eid oder an Eides statt abgegeben werden oder nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem sie abgegeben werden, eine ähnliche Wirkung haben. Diesbezüglich ist jedoch zu berücksichtigen, dass Erklärungen, die von dem Betroffenen selbst oder von Personen, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zu diesem stehen, verfasst wurden, im Allgemeinen ein geringerer Beweiswert zuerkannt wird als Beweismitteln, die von unabhängigen Dritten stammen. Dies ist damit zu begründen, dass die Wahrnehmung der Verfahrensbeteiligten durch das persönliche Interesse am Verfahrensgegenstand beeinflusst sein könnte.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass solchen Erklärungen jeglicher Beweiswert fehlt.

Der Ausgang des Verfahrens hängt vielmehr von der Gesamtbeurteilung der Beweismittel im konkreten Einzelfall ab. Da eine eidesstattliche Erklärung eines Beteiligten aus den oben dargelegten Gründen eine geringere Beweiskraft besitzt als materielle Beweismittel wie zum Beispiel Rechnungen, Warenkataloge, Etiketten, Verpackungen usw. oder Erklärungen unbeteiligter Dritter, sind zur Erbringung des Benutzungsnachweises in der Regel zusätzliche Belege erforderlich.

In Anbetracht dieser Ausführungen müssen die weiteren Beweismittel geprüft werden, um festzustellen, ob der Inhalt der Erklärung von den anderen eingereichten Beweismitteln gestützt wird.

Die Beweismittel in Bezug auf den Benutzungsnachweis datieren größtenteils aus dem maßgebenden Zeitraum; der vorgelegte Flyer, aus dem die Abbildung der Widerspruchsmarke „Tracutil“ auf einer Ampulle und eine Produktinformation hervorgeht, datiert zwar aus dem Jahr 2008. Den Angaben in der eidesstattlichen Erklärung zufolge wurde der Flyer im Jahr 2008 gedruckt und wird seither in der gleichen Form verwendet. Aus den Rechnungen gehen Deutschland und Österreich als Ort der Benutzung hervor (dies ergibt sich aus den Rechnungsadressen). Die Nachweise beziehen sich also auf das relevante Gebiet.

Die Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den zu berücksichtigenden Faktoren. So kann ein geringes Volumen von unter der Marke vertriebenen Waren durch eine große Häufigkeit oder zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt. Zudem ist die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, nur einer der Faktoren, der neben anderen zu berücksichtigen ist, so dass eine gebietsmäßig nur eingeschränkte Benutzung durch ein bedeutendes Handelsvolumen oder eine erhebliche Benutzungsdauer ausgeglichen werden kann.

Die eingereichten Unterlagen, namentlich die Rechnungen, die einen Zeitraum von 2010 bis 2014 abdecken, beziehen sich auf Ampullen mit der Aufschrift „Tracutil“. In der eidesstattlichen Versicherung wurde vorgetragen, dass es sich bei diesen Ampullen um pharmazeutische Präparate handelt, die Spurenelemente für die parenterale Ernährung enthalten. Die Widerspruchsmarke ist wie eingetragen auf den Ampullen aufgedruckt; die entsprechenden Abbildungen und Beipackzettel sowie Produktinformationen sind dem vorgelegten Flyer und den Produktkatalogen zu entnehmen. In der Gesamtschau ist die Widerspruchsabteilung daher der Ansicht, dass die angezeigten Unterlagen – obwohl diese nicht sehr ausführlich sind – den erforderlichen Mindestgrad erreichen, der die Feststellung einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke im entsprechenden Zeitraum in den entsprechenden Gebieten notwendig ist. Die Beweismittel enthalten ausreichend Angaben über das Handelsvolumen der Benutzung, die Dauer und die Häufigkeit der Benutzung enthalten; schließlich belegen die Beweismittel, dass die Marke in Verbindung mit „Intravenösen Lösungen zur parenteralen Ernährung“ benutzt wurde.

Die Beweismittel belegen, dass die Marke wie eingetragen und in Verbindung mit Intravenösen Lösungen zur parenteralen Ernährung benutzt wurde.

Die ältere internationale Registrierung ist für die folgenden Waren eingetragen:

Klasse 5: Pharmazeutische Präparate und gesundheitliche Präparate, einschließlich Spurenelemente für parenterale Ernährung.

Die von der Widersprechenden vorgelegten Beweismittel zeigen jedoch keine ernsthafte Benutzung der Marke in Verbindung mit allen durch die ältere Marke erfassten Waren.

Gemäß Artikel 42 Absatz 2 GMV gilt die ältere Marke, wenn sie nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, benutzt worden ist, zum Zwecke der Prüfung des Widerspruchs nur für diesen Teil der Waren oder Dienstleistungen als eingetragen.

Im vorliegenden Fall zeigt der von der Widersprechenden vorgelegte Nachweis eine ernsthafte Benutzung der Marke in Verbindung mit den folgenden Waren:

Klasse 5: Intravenöse Lösungen zur parenteralen Ernährung.

Nach der einschlägigen Rechtsprechung sollten folgende Punkte bei der Anwendung der oben genannten Bestimmung berücksichtigt werden:

„… Wenn eine Marke für eine Gruppe von Waren oder Dienstleistungen eingetragen worden ist, die so weit ist, dass darin verschiedene Untergruppen ausgemacht werden können, die sich jeweils als selbständig ansehen lassen, wird der Schutz, der aus dem Nachweis fließt, dass die Marke für einen Teil dieser Waren oder Dienstleistungen ernsthaft benutzt worden ist, in einem Widerspruchsverfahren nur derjenigen Untergruppe oder denjenigen Untergruppen zuteil, zu der oder zu denen die Waren oder Dienstleistungen gehören, für die die Marke tatsächlich benutzt worden ist. Ist dagegen eine Marke für Waren oder Dienstleistungen eingetragen worden, die so genau definiert worden sind, dass es nicht möglich ist, innerhalb der betreffenden Gruppe eindeutige Unterteilungen vorzunehmen, deckt der Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke für diese Waren oder Dienstleistungen für die Zwecke des Widerspruchsverfahrens zwangsläufig diese ganze Gruppe ab.

Bezweckt nämlich der Begriff der teilweisen Benutzung, dass nicht Marken die Verfügbarkeit genommen wird, die für eine bestimmte Warengruppe nicht benutzt worden sind, so darf dieser Begriff doch nicht bewirken, dass die Inhaberin der älteren Marke jeden Schutz für Waren verliert, die zwar nicht völlig mit den Waren identisch sind, für die er eine ernsthafte Benutzung hat nachweisen können, die sich jedoch von diesen nicht wesentlich unterscheiden und zu ein und derselben Gruppe gehören, bei der jede Unterteilung willkürlich wäre. Schließlich ist es der Inhaberin einer Marke praktisch unmöglich, deren Benutzung für alle denkbaren Varianten der von der Eintragung betroffenen Waren nachzuweisen. Infolgedessen kann der Begriff „Teil der Waren oder Dienstleistungen“ nicht so verstanden werden, dass er sich auf alle kommerziellen Ausprägungen ähnlicher Waren oder Dienstleistungen, sondern nur auf jene Waren oder Dienstleistungen bezieht, die unterschiedlich genug sind, um kohärente Gruppen oder Untergruppen bilden zu können“.

(Urteil vom 14/07/2005, T-126/03, „ALADIN“).

Da sich die Belege und die markenmäßige Benutzung auf Spurenelement-Konzentraten zur Verwendung parenteraler Ernährung beschränken, d.h. es handelt sich um ein Produkt welches der Gruppe der Spurenelemente zugeordnet werden kann, und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass im vorliegenden Fall diese Warengruppe, nämlich „Spurenelement-Konzentrate“, als objektive und kohärente Untergruppe von „pharmazeutischen Erzeugnissen“ betrachtet werden kann, geht die Widerspruchsabteilung davon aus, dass der von der Widersprechenden vorgelegte Nachweis eine ernsthafte Benutzung der Marke in Verbindung mit den folgenden Waren zeigt: Intravenöse Lösungen zur parenteralen Ernährung.

Bei der Prüfung des Widerspruchs wird die Widerspruchsabteilung folglich nur die

vorgenannten Waren berücksichtigen.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b GMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Die Waren

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren:

Klasse 5: Intravenöse Lösungen zur parenteralen Ernährung.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren:

Klasse  5: Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse, nämlich Schmerzmittel.

Eine Auslegung des Wortlautes des Warenverzeichnisses ist erforderlich, um den genauen Umfang der Schutzbereiche dieser Waren zu bestimmen.

Das Wort „nämlich“, welches im Warenverzeichnis der Anmelderin benutzt wird, um die Beziehung der konkreten Waren zur weiter gefassten Kategorie aufzuzeigen, wirkt ausschließend und beschränkt den Umfang der Eintragung auf die konkret angegebenen Waren.

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Angefochtene Waren in Klasse 5

Zwischen spezifischen Arzneimitteln und anderen spezifischen Arzneimitteln wird generell Ähnlichkeit bejaht. Dies ist der Fall, weil im Regelfall mehrere, wenn nicht sogar alle Ähnlichkeitskriterien erfüllt sind: Sie sind von der gleichen Art, weil sie spezifische chemische Erzeugnisse sind; sie dienen im Großen und Ganzen der Heilung; sie werden an den gleichen Orten verkauft, nämlich in Apotheken, und sie stammen aus derselben Quelle, nämlich der pharmazeutischen Industrie. Diese Branche stellt eine Vielzahl von Medikamenten mit den verschiedensten therapeutischen Indikationen her, und die breite Öffentlichkeit weiß hierum. Außerdem kann ihre Nutzung die gleiche sein, und sie können miteinander konkurrieren (siehe Urteil vom 17/11/2005, T-154/03, „Alrex“, Randnummer 48).

Bei den angefochtenen Waren Schmerzmittel handelt es sich um pharmazeutische Erzeugnisse, die eine Unterkategorie der pharmazeutischen und veterinärmedizinischen Erzeugnisse darstellt, und der Schmerzlinderung dienen. Demgegenüber beansprucht die Widersprechende die Waren Lösungen, die zur parenteralen Ernährung intravenös angewendet werden. Die einander gegenüberstehenden Waren stimmen in ihrer Art und Verwendungszweck (Gesundheit eines Patienten oder eines Tieres) überein, da es sich um pharmazeutische Erzeugnisse handelt und sie über die gleichen Vertriebswege vermarktet werden. Darüber hinaus können die angefochtenen Schmerzmittel auch intravenös verabreicht werden und somit komplementär zu den Spurenelementen der Widersprechenden sein. Folglich sind diese Waren hochgradig ähnlich.

2. Die Zeichen

TRACUTIL	TRAMACTIL UNO
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Die relevanten Gebiete sind unter anderem Österreich und Deutschland.

Es stehen sich zwei Wortmarken gegenüber: die ältere Marke besteht aus den acht Buchstaben „TRACUTIL“, während die angefochtene Marke aus zwei Bestandteilen „TRAMACTIL“ und „UNO“ zusammengesetzt ist.

In schriftbildlicher Hinsicht sind die Zeichen insoweit ähnlich, als sie in den Buchstaben „TRA**TIL“ übereinstimmen. Andererseits unterscheiden sie sich in dem Buchstaben „U“ an vierter Position in der älteren Marke, denen die zwei Buchstaben „MA“ N vierter und fünfter Position im ersten Wortbestandteil in der angefochtenen Marke gegenüberstehen, sowie in dem zusätzlichen Wortbestandteil „UNO“ in der angefochtenen Marke.

In klanglicher Hinsicht wird die ältere Marke dreisilbig als /TRA-KU-TIL/, die angefochtene Marke in fünf Silben als /TRA-MAK-TIL-U-NO/ ausgesprochen. Die Aussprache der Zeichen stimmt bei der ersten und dritten Silbe /TRA/ und /TIL/ überein, die identisch in beiden Zeichen vorliegen. Insoweit sind die Zeichen klanglich ähnlich. Die Aussprache unterscheidet sich in den jeweils zweiten Silben in den Zeichen, nämlich /KU/ des älteren Zeichens bzw. /MAK/ der angefochtenen Marke, sowie beim Klang der zusätzlichen Buchstaben /UNO/ im angefochtenen Zeichen.

In begrifflicher Hinsicht hat keines der beiden Zeichen als Ganzes im Hinblick auf die verfahrensgegenständlichen Waren eine Bedeutung. Der begriffliche Vergleich ist daher für die Prüfung der Zeichenähnlichkeit ohne Belang.

In Anbetracht der oben genannten schriftbildlichen und klanglichen Übereinstimmungen sind die verglichenen Zeichen ähnlich.

3. Kennzeichnungskräftige und dominante Elemente der Zeichen

Bei der Bestimmung, ob Verwechslungsgefahr vorliegt, muss der Vergleich der in Konflikt stehenden Zeichen auf dem Gesamteindruck beruhen, den die Marken er­wecken, wobei insbesondere ihre kennzeichnungskräftigen und dominanten Bestandteile berücksichtigt werden.

Die zu vergleichenden Marken weisen keine Elemente auf, die als eindeutig kennzeichnungskräftiger als andere Elemente gelten könnten.

Die zu vergleichenden Marken weisen keine Elemente auf, die als eindeutig dominanter (stärker visuell ins Auge springend) als andere Elemente gelten könnten.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte zwar geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt, allerdings wurden innerhalb der Substantiierungsfrist keine Unterlagen hierzu eingereicht, sondern nur Behauptungen aufgestellt, dass die Marke in verschiedenen europäischen Ländern beworben und benutzt wurde. Die Widersprechende konnte somit nicht beweisen, dass die ältere Marke durch ihre Benutzung einen hohen Grad an Kennzeichnungskraft gewonnen hat.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich als normal anzusehen.

5. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für hochgradig ähnlich befundenen Waren sowohl an das breite Publikum als auch an ein Fachpublikum aus dem medizinischen Bereich. Der Aufmerksamkeitsgrad variiert daher von durchschnittlich bis hoch.

6. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Nach ständiger Rechtsprechung liegt Verwechslungsgefahr vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Nach dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen von Verwechslungsgefahr entsprechend der Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise von den in Rede stehenden Zeichen und Waren und Dienstleistungen umfassend und unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 9/7/2003, T-162/01, ‚Giorgio Beverly Hills’, Slg. 2003, II-2821, Randnrn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Die einander gegenüberstehenden Waren sind hochgradig ähnlich.

Die Zeichen stimmen schriftbildlich und klanglich insoweit überein, als sie hinsichtlich des ersten Wortbestandteils in sieben von insgesamt acht Buchstaben der älteren Marke übereinstimmen, wovon sechs Buchstaben identisch in den Zeichen positioniert sind.

Die Unterschiede ergeben sich lediglich aufgrund der Buchstaben „U“ in der Wortmitte der älteren Marke, denen die Buchstaben „MA“ in der angefochtenen Marke gegenüberstehen. Ferner unterscheiden sich die Zeichen in dem zusätzlichen Bestandteil „UNO“ in der angefochtenen Marke. Daraus ergibt sich, dass die Zeichen in ihren Anfängen identisch sind. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Verkehr in der Regel dazu neigt, sich auf das erste Element eines Zeichens zu konzentrieren. Gerechtfertigt wird dies durch die Tatsache, dass das Publikum von links nach rechts liest, wodurch der linke Teil des Zeichens (der Anfangsteil) derjenige ist, auf den sich die Aufmerksamkeit des Lesers zuerst lenkt. Folglich müssen die phonetisch identischen ersten Elemente der in Rede stehenden Marken bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen den Marken berücksichtigt werden.

Hinzu kommt, dass der Begriff der Verwechslungsgefahr denjenigen der Assoziationsgefahr beinhaltet, in dem Sinne, dass die angesprochenen Verkehrskreise, wenngleich sie die Zeichen nicht unmittelbar miteinander verwechseln mögen, davon ausgehen, dass die unter den einander gegenüberstehenden Zeichen angebotenen Waren von demselben oder miteinander verbundenen Unternehmen stammen.

Im Gesamtergebnis sind die Abweichungen folglich nicht ausreichend, um einen hinreichenden Zeichenabstand zu begründen. Darüber hinaus ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr von dem Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Kennzeichen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines undeutlichen Erinnerungseindrucks gewinnt.

Die Widerspruchsmarke hat eine normale Kennzeichnungskraft. Dem Vortrag der Anmelderin, wonach die Anfangssilbe „TRAMA“ in der angefochtenen Marke deutlich auf den Schmerzmittel-Wirkstoff „TRAMADOL hinwiese und sich daher begrifflich deutlich von der älteren Marke unterscheiden lasse, kann das Amt nicht folgen. Selbst wenn ein Teil der relevanten Verkehrskreise die Buchstabenfolge „TRAMA“ in der angefochtenen Marke als Anlehnung auf den Wirkstoff Tramadol wahrnehmen sollte, kann die Widerspruchsabteilung daraus keine Kennzeichnungsschwäche ableiten, da die maßgeblichen Verkehrskreise diesen nicht als beschreibenden Verweis auf die fraglichen Waren auffassen werden.

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte kommt die Widerspruchsabteilung zu dem Schluss, dass beim Publikum Verwechslungsgefahr besteht.

Daher ist der Widerspruch auf der Grundlage der internationalen Markenregistrierung Nr. 519 082 mit Schutzerstreckung unter anderem auf Österreich und Deutschland der Widersprechenden begründet. Daraus folgt, dass die angefochtene Marke für alle angefochtenen Waren zurückgewiesen werden muss.

KOSTEN

Gemäß Artikel 85 Absatz 1 GMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Anmelderin die unterliegende Partei ist, trägt sie die Widerspruchsgebühr sowie alle der Widersprechenden in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Regel 94 Absätze 3, 6 und 7 Buchstabe d Ziffer i GMDV bestehen die der Widersprechenden zu erstattenden Kosten aus der Widerspruchsgebühr und aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind. Im vorliegenden Fall hat die Widersprechende keinen zugelassenen Vertreter in Sinne von Artikel 93 GMV bestellt. Daher sind keine Vertretungskosten angefallen.

KOSTEN

Gemäß Artikel 85 Absatz 1 GMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Anmelderin die unterliegende Partei ist, trägt sie die Widerspruchsgebühr sowie alle der Widersprechenden in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Regel 94 Absätze 3, 6 und 7 Buchstabe d Ziffer i GMDV bestehen die der Widersprechenden zu erstattenden Kosten aus der Widerspruchsgebühr und aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Lars HELBERT	Sigrid DICKMANNS	Claudia MARTINI

Gemäß Artikel 59 GMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 GMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen; innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 800 EUR entrichtet worden ist.

Die Festsetzung des Betrags der zu erstattenden Kosten kann nur auf Antrag durch eine Entscheidung der Widerspruchsabteilung überprüft werden. Gemäß Regel 94 Absatz 4 GMDV ist ein solcher Antrag innerhalb eines Monats nach Zustellung der Kostenfestsetzung einzureichen; er gilt erst als gestellt, wenn die Gebühr für die Überprüfung der Kostenfestsetzung von 100 EUR (Artikel 2 Nr. 30 GMGebV) entrichtet worden ist.