WIDERSPRUCH Nr. B 2 508 102

Aldi Einkauf GmbH & Co. oHG, Eckenbergstr. 16 A, 45307 Essen, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Schmidt, von der Osten & Huber Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaft mbB, Haumannplatz 28, 45130 Essen, Deutschland (zugelassener Vertreter)

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Frederik Lehmann, Laurentiusweg 9, 84048 Mainburg, Deutschland (anmeldende Partei, im Folgenden Anmelderin), vertreten durch Glück Kritzenberger Patentanwälte PartGmbB, Hermann-Köhl-Str. 2a, 93049 Regensburg, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 13.12.2016 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Der Widerspruch Nr. B 2 508 102 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

2. Die Widersprechende trägt die Kosten, die auf 300 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen einige der Waren und Dienstleistungen der Unionsmarkenanmeldung Nr. 13 591 524 für die Wortmarke „MediFee“ ein, und zwar gegen alle Waren der Klasse 3 und einige Dienstleistungen der Klasse 35. Der Widerspruch beruht auf der Unionsmarkeneintragung Nr. 524 348 und der deutschen Markeneintragung Nr. 762 287. Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe  b UMV.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Gemäß Artikel 42 Absätze 2 und 3 UMV hat die Widersprechende auf Verlangen der Anmelderin den Nachweis zu erbringen, dass sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der angefochtenen Marke die ältere Marke in den Gebieten, in denen sie geschützt ist, für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, und auf die sie sich zur Begründung ihres Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat, oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.

Gemäß denselben Bestimmungen muss der Widerspruch bei fehlenden Nachweisen zurückgewiesen werden.

Die Anmelderin hat von der Widersprechenden den Benutzungsnachweis der Marken, auf der/denen der Widerspruch beruht, der Unionsmarke Nr. und der deutschen Marke Nr. verlangt.

Der Antrag wurde rechtzeitig eingereicht und ist zulässig, da die älteren Marken mehr als fünf Jahre vor der Veröffentlichung der angefochtenen Anmeldung eingetragen wurden.

Die angefochtene Marke wurde am 15/01/2015 veröffentlicht. Die Widersprechende musste daher nachweisen, dass die Marken, auf denen der Widerspruch beruht, in der Europäischen Union (Unionsmarke Nr. 524 348) bzw. in Deutschland (Deutsche Marke Nr. 762 287) vom 15/01/2010 bis einschließlich zum 14/01/2015 ernsthaft benutzt wurden. Aus diesem Nachweis muss ferner die Benutzung der Marken in Verbindung mit den Waren hervorgehen, auf deren Grundlage der Widerspruch eingelegt wurde, und zwar folgende:

Unionsmarke Nr. 524 348 „FEE“:

Klasse 3 Seifen, Wäscheeinweichmittel, Wasch- und Bleichmittel.

Deutsche Marke Nr. 762 287 :

Klasse 3 Wasch- und Bleichmittel, Putzmittel (ausgenommen für Leder), Poliermittel, Fettentfernungs- und Scheuermittel, Seifen.

Gemäß Regel 22 Absatz 3 UMDV, muss der Benutzungsnachweis aus Angaben über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde und auf die der Widerspruch gestützt wird, bestehen.

Am 12/11/2015 setzte das Amt in Anwendung von Regel 22 Absatz 2 UMDV der Widersprechenden eine Frist bis zum 17/01/2016 um Benutzungsnachweise für die älteren Marken einzureichen. Die Widersprechende legte fristgerecht am 30/12/2015 Benutzungsnachweise vor.

Da die Widersprechende beantragte, bestimmte in den Unterlagen enthaltenen Angaben als vertraulich zu behandeln und Dritten nicht zugänglich zu machen, wird die Widerspruchsabteilung die eingereichten Nachweise nur allgemein beschreiben ohne konkrete Daten daraus zu verwenden.

Die in Betracht zu ziehenden Beweismittel sind entsprechend die folgenden:

• Anlage 1: Eidesstattliche Versicherung der Frau Claudia Kraft, Prokuristin der Widersprechenden, vom 14/12/2015, 3 Seiten, deutsch.

Frau Kraft versichert im Wesentlichen:

(Es folgt eine Aufstellung mit Artikeln, Mindestmengen und Mindestumsätzen für die Jahre 2010 – 2015; Die aufgeführten Artikel sind Wäscheweichkonzentrat, verschiedene Waschmittel, Vorwaschspray, Textilerfrischer, Bleiche, Trocknerfrische und Antiverfärbetücher)

• Anlage 2: 29 Kopien von Druckvorlagen für Werbeanzeigen, deutsch; teilweise erscheint am oberen Rand der Vorlagen ein Hinweis wie folgt:

Hierin werden Daten zwischen dem 25/01/2010 und dem 03/01/2013, ausgewiesen; nach Angaben der Widersprechenden wurden die Vorlagen als Anzeigen gedruckt und in den Jahren 2010 – 2015 in Deutschland, entsprechend den Angaben in Anlage 1, veröffentlicht.

Die Marken erscheinen hierin im Wesentlichen wie folgt:

• Anlage 3: 116 Kopien von Lieferantenrechnungen über den Einkauf von Wäscheweichkonzentrat, Waschmittel, Vorwaschspray, Textilerfrischer, Bleiche, Trocknerfrische und Antiverfärbetücher mit der Bezeichnung „Fee“, datiert 2010 – 2015, deutsch. Rechnungsempfänger ist überwiegend die ALDI GmbH & Co. KG, unter verschiedenen deutschen Anschriften; nach Aussage der Widersprechenden handelt es sich bei den Rechnungsempfängern um ihre Vertriebsgesellschaften.

• Anlage 4: 23 Kopien von Verpackungen und Etiketten für oben genannte Waren, 23 Seiten, deutsch. Die Marken erscheinen im Wesentlichen wie bereits oben dargestellt.

Im Hinblick auf die eidesstattliche Erklärung stellt die Widerspruchsabteilung zunächst fest, dass in Regel 22 Absatz 4 UMDV schriftliche Erklärungen nach Artikel 78 Absatz 1 Buchstabe f UMV zwar ausdrücklich als zulässige Beweismittel aufgeführt werden.

Zu den zulässigen Beweismitteln zählen nach Artikel 78 Absatz 1 Buchstabe f UMV auch schriftliche Erklärungen, die unter Eid oder an Eides statt abgegeben werden oder nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem sie abgegeben werden, eine ähnliche Wirkung haben. Diesbezüglich ist jedoch zu berücksichtigen, dass Erklärungen, die von dem Betroffenen selbst oder von Personen, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zu diesem stehen, verfasst wurden, im Allgemeinen ein geringerer Beweiswert zuerkannt wird als Beweismitteln, die von unabhängigen Dritten stammen. Dies ist damit zu begründen, dass die Wahrnehmung der Verfahrensbeteiligten durch das persönliche Interesse am Verfahrensgegenstand beeinflusst sein könnte.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass solchen Erklärungen jeglicher Beweiswert fehlt. Der Ausgang des Verfahrens hängt vielmehr von der Gesamtbeurteilung der Beweismittel im konkreten Einzelfall ab. Da eine eidesstattliche Erklärung eines Beteiligten aus den oben dargelegten Gründen eine geringere Beweiskraft besitzt als materielle Beweismittel wie zum Beispiel Rechnungen, Warenkataloge, Etiketten, Verpackungen usw. oder Erklärungen unbeteiligter Dritter, sind zur Erbringung des Benutzungsnachweises in der Regel zusätzliche Belege erforderlich.

Im vorliegenden Fall wurde die eidesstattliche Versicherung in Anlage 1 nicht von einem unabhängige Dritten abgegeben sondern von der Prokuristin der Widersprechenden.

In Anbetracht dieser Ausführungen müssen die weiteren Beweismittel geprüft werden, um festzustellen, ob der Inhalt der Erklärung von den anderen eingereichten Beweismitteln gestützt wird.

Die Anlagen 2-4 zeigen, dass der Benutzungsort Deutschland ist. Dies kann abgeleitet werden aus der Sprache der Dokumente und Adressen in Deutschland. Die Nachweise beziehen sich damit auf das relevante Gebiet.

Die Anlage 2 (Druckvorlagen für Werbeanzeigen) weist teilweise einen Hinweis bezüglich eines Erscheinungsdatums zwischen 2010 und 2015 auf (s.o.). Ob die Vorlagen tatsächlich als Anzeigen gedruckt und sodann zu den angegebenen Daten auch veröffentlicht und verbreitet wurden, kann anhand der eingereichten Unterlagen jedoch nicht festgestellt werden.

Die Anlage 3 (Lieferantenrechnungen) stammt ausweislich der auf den Rechnungen ausgewiesenen Daten aus dem relevanten Zeitraum.

Die Anlage 4 (Verpackungen/Etiketten) ist undatiert.

Hinsichtlich des Umfangs der Benutzung sind alle erheblichen Faktoren und Umstände in Betracht zu ziehen, wie insbesondere die Art der Waren oder Dienstleistungen und die Merkmale des betreffenden Marktes, die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, der quantitative Umfang der Benutzung, ihre Dauer und Regelmäßigkeit.

Die Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den zu berücksichtigenden Faktoren. So kann ein geringes Volumen von unter der Marke vertriebenen Waren durch eine große Häufigkeit oder zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt. Zudem ist die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, nur einer der Faktoren, der neben anderen zu berücksichtigen ist, so dass eine gebietsmäßig nur eingeschränkte Benutzung durch ein bedeutendes Handelsvolumen oder eine erhebliche Benutzungsdauer ausgeglichen werden kann.

Die eingereichten Unterlagen, namentlich die Anlagen 1 – 4, liefern der Widerspruchsabteilung nur unzureichende Angaben über das Handelsvolumen, die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, sowie die Dauer und Häufigkeit der Benutzung.

Die Widerspruchsabteilung stellt hierzu fest, dass die Widersprechende ausschließlich Lieferantenrechnungen vorgelegt hat, welche die Lieferung von entsprechend gekennzeichnetem Wäscheweichkonzentrat, Waschmitteln, Vorwaschspray, Textilerfrischern, Bleiche, Trocknerfrische und Antiverfärbetüchern an sie selbst (bzw. ihre Vertriebsgesellschaften) beweisen.

Sie hat nicht eine einzige Rechnung vorgelegt, die zeigt, dass sie selbst die fraglichen Waren in dem in der eidesstattlichen Versicherung angegebenem Umfang vertrieben hat. Die vorgelegten Druckvorlagen für Werbeanzeigen und Etiketten/Verpackungen sind für einen Nachweis, dass die Widersprechende die entsprechend gekennzeichneten Waren auch tatsächlich in hinreichendem Umfang selbst vertrieben hat, unzureichend. Es ist nicht nachgewiesen ob und in welchem Umfang diese Druckvorlagen tatsächlich als Werbeanzeigen im fraglichen Zeitraum gedruckt und verbreitet wurden. Ein Nachweis über den Druck bzw. die Veröffentlichung/Verbreitung wurde nicht eingereicht. Gleiches gilt dem Grunde nach entsprechend für die vorgelegten Verpackungen/Etiketten.

Insgesamt gesehen sind die vorgelegten Nachweise damit nicht hinreichend um die in der eidesstattlichen Versicherung der Prokuristin der Widersprechenden gemachten Angaben zu stützen. Folglich befindet die Widerspruchsabteilung, dass die Widersprechende keinen ausreichenden Nachweis für den Benutzungsumfang der älteren Marken geliefert hat.

Der Gerichtshof hat befunden, dass eine „ernsthafte Benutzung“ einer Marke vorliegt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Darüber hinaus wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Unionsmarke verlangt, dass die Marke, so wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (11/03/2003, C‑40/01, Minimax, EU:C:2003:145, sowie 12/03/2003, T‑174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).

Die Widerspruchsabteilung kommt zu dem Schluss, dass der von der Widersprechenden eingereichte Nachweis nicht für einen Beleg der ernsthaften Benutzung der älteren Marken in den entsprechenden Gebieten während des relevanten Zeitraums ausreicht.

Daraus folgt, dass der Widerspruch gemäß Artikel 42 Absätze 2 und 3 UMV und Regel 22 Absatz 2 UMDV zurückgewiesen werden muss.

KOSTEN

Gemäß Artikel 85 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Regel 94 Absätze 3 und 7 Buchstabe d Ziffer ii UMDV, bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Wolfgang SCHRAMEK

Tobias KLEE

Denitza STOYANOVA-VALCHANOVA

Gemäß Artikel 59 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Die Festsetzung des Betrags der zu erstattenden Kosten kann nur auf Antrag durch eine Entscheidung der Widerspruchsabteilung überprüft werden. Gemäß Regel 94 Absatz 4 UMDV ist ein solcher Antrag innerhalb eines Monats nach Zustellung der Kostenfestsetzung einzureichen; er gilt erst als gestellt, wenn die Gebühr für die Überprüfung der Kostenfestsetzung von 100 EUR (Anhang I Abschnitt A Nummer 33 UMV) entrichtet worden ist.