WIDERSPRUCH Nr. B 2 529 686

Merz Pharma GmbH & Co. KGaA, Eckenheimer Landstr. 100, 60318 Frankfurt am Main, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Balder IP Law, S.L., Paseo de la Castellana 93, 28046 Madrid, Spanien (zugelassener Vertreter)

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Dermaroller GmbH, Am Rehmanger 9, 38304 Wolfenbüttel, Deutschland (Anmelderin), vertreten durch Lang & Tomerius, Rosa-Bavarese-Str. 5,
80639 München, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 08/02/2019 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Der Widerspruch Nr. B 2 529 686 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

2. Die Widersprechende trägt die Kosten, die auf 300 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Waren (der Klassen 3, 5 und 10) der Unionsmarkenanmeldung Nr. 13 733 621 (Wortmarke: „eDermastamp II”) ein. Der Widerspruch beruht auf der maltesischen Eintragung Nr. 37 064 (Wortmarke: „EDERMA“). Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstaben a) und b) UMV.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Die Waren

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren der Klasse 3:

Mittel zur Körper- und Schönheitspflege.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren der Klassen 3, 5 und 10:

Klasse 3: Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, insbesondere Kosmetika zur transdermalen Applikation.

Klasse 5: Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, insbesondere Arzneimittel, zur transdermalen Applikation.

Klasse 10: Chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate, insbesondere Instrumente und Apparate zur Behandlung der Haut, insbesondere solche zur transdermalen Applikation von Wirkstoffen und zur Hautregeneration und Narbenbehandlung.

Einige der angefochtenen Waren sind den Waren, auf denen der Widerspruch beruht, ähnlich oder mit diesen identisch. Aus Gründen der Verfahrensökonomie nimmt die Widerspruchsabteilung keinen vollständigen Vergleich der oben aufgeführten Waren vor. Die Prüfung des Widerspruchs erfolgt, als ob alle angefochtenen Waren zu denjenigen der älteren Marke identisch wären; dies stellt für die Widersprechende die bestmögliche Prüfung ihres Widerspruchs dar.

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienst­leistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch angesehenen Waren sowohl an das breite Publikum (Klassen 3 und 5) als auch an Fachpublikum mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder besonderem beruflichem Fachwissen (Klassen 5 und 10). Der Aufmerksamkeitsgrad der angesprochenen Verkehrskreise ist für die Waren der Klasse 3 durchschnittlich bis gering, da es sich um preisgünstige Produkte des täglichen Bedarfs handelt.

Aus der Rechtsprechung geht hervor, dass der Aufmerksamkeitsgrad des maßgeblichen Publikums in Bezug auf pharmazeutische Erzeugnisse, unabhängig davon, ob diese verschreibungspflichtig sind oder nicht, relativ hoch ist (15/12/2010, T 331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; 15/03/2012, T 288/08, Zydus, EU:T:2012:124, § 36 sowie zitierte Rechtsprechung). Insbesondere medizinisches Fachpersonal bringt bei der Verschreibung von Arzneimitteln einen hohen Grad an Aufmerksamkeit auf. Auch ein nicht spezialisiertes Publikum zeigt, unabhängig davon, ob die Arzneimittel verschreibungspflichtig sind oder nicht, einen höheren Aufmerksamkeitsgrad, da sich diese Erzeugnisse auf seine Gesundheit auswirken. Entsprechendes gilt für die Waren der Klasse 10, die sich ausschließlich an versierte Fachkreise richten, die diese vor einem Erwerb sorgfältig aussuchen.

3. Die Zeichen
   
   
   

EDERMA	eDermastamp II
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist Malta.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, […] wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Beide Marken sind in allen Schreibweisen geschützte Wortmarken.

Der übereinstimmende Bestandteil „Derma“ ist international verständlich im Hinblick darauf, dass etwas die Haut betrifft, sich darauf auswirkt bzw. damit zu tun hat (vgl. etwa Urteil des Gerichts in der Rechtssache T-0427/11 vom 21/02/2013 „BIODERMA“). Damit ist dieser Bestandteil, die der Verkehr innerhalb der Marken erkennen wird, nicht kennzeichnungskräftig für alle Waren.

Im Gegensatz dazu haben die ebenfalls übereinstimmenden Buchstaben „E“ am jeweiligen Wortbeginn keine Bedeutung im Zusammenhang mit den Waren und sind damit kennzeichnungskräftig.

Wie die Anmelderin nachgewiesen hat, steht der Bestandteil „stamp“ für „Stempeln, stanzen“, nämlich für eine bestimmte Oberflächenbehandlung mit einem dafür vorgesehenen Gerät. Für die Verbraucher, die diese Bedeutung verstehen, ist er nicht kennzeichnungskräftig, da die Waren dazu dienen bzw. dazu verwendet werden. Für die übrigen Verbraucher ohne Kenntnis dieser Bedeutung besteht eine normale Kennzeichnungskraft.

Die Ziffer „II“ in der angefochtenen Marke ist als Seriennummer oder Produktbezeichnung für alle Waren nicht kennzeichnungskräftig.

In schriftbildlicher und klanglicher Hinsicht weisen die Marken eine unterschiedliche Wortlänge auf: Während die ältere Marke über sechs Buchstaben verfügt, hat die angefochtene Marke elf Buchstaben mit den sich daran anschließenden Ziffern „II“. Die angefochtene Marke ist damit (nahezu) doppelt so lang, was sich auf den Gesamteindruck visuell und akustisch entsprechend auswirkt. Auch wenn die Bestandteile teilweise oder im Wesentlichen nicht kennzeichnungskräftig sind, sind sie in gewisser Weise zu berücksichtigen. Die fehlende Kennzeichnungskraft ist im Übrigen auch für den gleichen Bestandteil „DERMA“ gegeben, auf den sich die Widersprechende in ihrer Begründung für eine bestehende Zeichenähnlichkeit stützt. Auch bei Übereinstimmung der ersten Buchstaben „E“ sind die Zeichen in ihrem Gesamteindruck schriftbildlich und klanglich ausreichend unterschiedlich, was sich auch auf den Sprechrhythmus, die Betonung und den Klangeindruck auswirkt. Daher ist lediglich eine unterdurchschnittliche schriftbildliche und klangliche Zeichenähnlichkeit gegeben. Der Ähnlichkeitsgrad ist noch geringer für die Verbraucher, die etwa den Bestandteil „stamp“ der angefochtenen Marke nicht verstehen und damit als kennzeichnungskräftig ansehen.

In begrifflicher Hinsicht bestehen die Marken bis auf die Anfangsbuchstaben „E“ ausschließlich aus nicht kennzeichnungskräftigen Bestandteilen, so dass daraus keine Begründung für eine Zeichenähnlichkeit hergeleitet werden kann. Für die Verbraucher, die Teile der angefochtenen Marke nicht verstehen (vgl. „stamp“, s.o.), sind die Marken mangels eines entsprechenden Bestandteils in der älteren Marke begrifflich nicht ähnlich.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich trotz der Präsenz eines nicht kennzeichnungskräftigen Bestandteils in der Marke, wie oben unter Punkt c) der Entscheidung ausgeführt, als normal anzusehen.

5. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt“ (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Die angefochtenen Waren wurden als identisch angesehen.

Insgesamt besteht aufgrund der lediglich unterdurchschnittlichen schriftbildlichen und klanglichen Zeichenähnlichkeit, fehlender begrifflicher Übereinstimmungen, der lediglich durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie ihres eingeschränkten Schutzumfanges aufgrund des nicht kennzeichnungskräftigen Bestandteils „DERMA“ trotz identisch angesehener Waren keine Verwechslungsgefahr. Diese Beurteilung gilt für die angefochtenen Waren der Klasse 3 auch bei teilweise geringer Aufmerksamkeit der Verbraucher aufgrund der bestehenden schriftbildlichen und klanglichen Abweichungen zwischen den Zeichen bzw. mangels ausreichender Übereinstimmungen, erst recht bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit. Das gilt ebenfalls für die angefochtenen Waren der Klassen 5 und 10, für die der Aufmerksamkeit der Verbraucher erhöht ist.

Im Gegensatz zu der Auffassung der Widersprechenden reichen daher die bestehenden Unterschiede zwischen den Marken aus, damit der Verkehr sie sicher voneinander unterscheiden kann. Sie werden weder gedanklich miteinander in Verbindung gebracht noch denselben bzw. wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen zugeordnet.

Im Übrigen steht diese Entscheidung im Einklang mit der der Beschwerdekammer in dem vergleichbaren Verfahren R 2282/10-4 vom 23/05/2012 „Dermatopoietin/Dermatop“, in dem insbesondere aufgrund des beschreibenden Charakters des Bestandteils „DERMA“ (u.a. ebenfalls für Waren der Klasse 5) keine Verwechslungsgefahr festgestellt wurde.

Der Widerspruch ist daher gem. Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b) UMV nicht begründet.

Da der Widerspruch gemäß Artikel 8 Absatz 1 UMV nicht begründet ist, muss der von der Widersprechenden vorgelegte Benutzungsnachweis nicht untersucht werden.

Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass der Widerspruch, insoweit er auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a) UMV basiert, ebenfalls zurückgewiesen werden muss, weil die Zeichen offensichtlich nicht identisch sind.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absatz 7 UMV und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i UMDV (ehemals Regel 94 Absatz 3 und Regel 94 Absatz 7 Buchstabe d Ziffer ii UMDV, gültig bis 01/10/2017) bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Lars HELBERT

Peter QUAY

Alexandra APOSTOLAKIS

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.