WIDERSPRUCH Nr. B 2 529 694

Merz Pharma GmbH & Co. KGaA, Eckenheimer Landstr. 100, 60318 Frankfurt am Main, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Balder IP Law, S.L., Paseo de la Castellana 93, 28046 Madrid, Spanien (zugelassener Vertreter)

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Dermaroller GmbH, Am Rehmanger 9, 38304 Wolfenbüttel, Deutschland (Anmelderin), vertreten durch Lang & Tomerius, Rosa-Bavarese-Str. 5, 80639 München, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 13.06.2018 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Der Widerspruch Nr. B 2 529 694 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

2. Die Widersprechende trägt die Kosten, die auf 300 EUR festgesetzt werden.

Vorbemerkung

Mit Wirkung vom 01/10/2017 wurden die Verordnung (EG) Nr. 207/2009 und Verordnung (EG) Nr. 2868/95 aufgehoben und ersetzt durch die Verordnung (EU) Nr. 2017/1001 (kodifizierte Version, die UMV), die Delegierte Verordnung (EU) Nr. 2017/1430 (DVUM) und die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 2017/1431 (UMDV), unbeschadet bestimmter Übergangsvorschriften. Mit Wirkung vom 14/05/2018 wurden ferner die Delegierte Verordnung (EU) 2017/1430 und die Durchführungsverordnung (EU) 2017/1431 kodifiziert und durch die Delegierte Verordnung (EU) 2018/625 und die Durchführungsverordnung (EU) 2018/626 aufgehoben. Alle Bezugnahmen auf die UMV, DVUM und UMDV der vorliegenden Entscheidung sollen als Bezugnahmen auf die sich aktuell in Kraft befindlichen Verordnungen verstanden werden, außer wenn dies ausdrücklich anders angegeben ist.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Waren (der Klassen 3, 5 und 10) der Unionsmarkenanmeldung Nr. 13 733 621 (Wortmarke: „eDermastamp II”) ein. Der Widerspruch beruht auf der maltesischen Eintragung Nr. 53 006 (Wortmarke: „EDERMA“). Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstaben a) und b) UMV.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Die Waren

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren der Klasse 5:

Medizinprodukte für die Dermatologie; Pharmazeutische Erzeugnisse, Präparate für die Gesundheitspflege.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren der Klassen 3, 5 und 10:

Klasse 3: Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, insbesondere Kosmetika zur transdermalen Applikation.

Klasse 5: Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, insbesondere Arzneimittel, zur transdermalen Applikation.

Klasse 10: Chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate, insbesondere Instrumente und Apparate zur Behandlung der Haut, insbesondere solche zur transdermalen Applikation von Wirkstoffen und zur Hautregeneration und Narbenbehandlung.

Eine Auslegung des Wortlautes des Warenverzeichnisses ist erforderlich, um den genauen Umfang der Schutzbereiche dieser Waren zu bestimmen.

Aus der Verwendung des Wortes „insbesondere“ im Warenverzeichnis der Anmelderin ist ersichtlich, dass die genannten Waren lediglich beispielhaft für die in der Kategorie erfassten genannt werden und sich der Schutz nicht auf sie beschränkt. Anders ausgedrückt, dieses Wort leitet eine nicht erschöpfende Liste von Beispielen ein (09/04/2003, T 224/01, Nu Tride, EU:T:2003:107).

Einleitend ist festzustellen, dass nach Artikel 33 Absatz 7 UMV Waren und Dienstleistungen nicht deswegen als ähnlich oder unähnlich angesehen werden, weil sie in derselben Klasse oder in verschiedenen Klassen der Nizza Klassifikation erscheinen.

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Angefochtene Waren in Klasse 3

Die angefochtenen Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, insbesondere Kosmetika zur transdermalen Applikation stimmen mit den Waren der älteren Marke Pharmazeutische Erzeugnisse im Zweck, in den Vertriebskanälen, in den Herstellern und in den angesprochenen Verkehrskreisen überein. Daher sind sie ähnlich.

Angefochtene Waren in Klasse 5

Pharmazeutische Erzeugnisse, Präparate für die Gesundheitspflege sind identisch in beiden Warenverzeichnissen enthalten.

Die angefochtenen veterinärmedizinische Erzeugnisse überschneiden sich mit Pharmazeutische Erzeugnisse der Widersprechenden. Deshalb sind sie identisch.

Angefochtene Waren in Klasse 10

Die angefochtenen chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate, insbesondere Instrumente und Apparate zur Behandlung der Haut, insbesondere solche zur transdermalen Applikation von Wirkstoffen und zur Hautregeneration und Narbenbehandlung stimmen mit den Waren der älteren Marke Pharmazeutische Erzeugnisse in den Vertriebskanälen und in den angesprochenen Verkehrskreisen überein. Ferner besteht ein Ergänzungsverhältnis zwischen ihnen. Daher sind sie geringfügig ähnlich.

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienst­leistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch oder zu einem unterschiedlichen Grad ähnlich befundenen Waren sowohl an das breite Publikum (Klassen 3 und 5) als auch an Fachpublikum mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder besonderem beruflichem Fachwissen (Klassen 5 und 10). Der Aufmerksamkeitsgrad der angesprochenen Verkehrskreise ist für die Waren der Klasse 3 durchschnittlich bis gering, da es sich um preisgünstige Produkte des täglichen Bedarfs handelt.

Aus der Rechtsprechung geht hervor, dass der Aufmerksamkeitsgrad des maßgeblichen Publikums in Bezug auf pharmazeutische Erzeugnisse, unabhängig davon, ob diese verschreibungspflichtig sind oder nicht, relativ hoch ist (15/12/2010, T 331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; 15/03/2012, T 288/08, Zydus, EU:T:2012:124, § 36 sowie zitierte Rechtsprechung). Insbesondere medizinisches Fachpersonal bringt bei der Verschreibung von Arzneimitteln einen hohen Grad an Aufmerksamkeit auf. Auch ein nicht spezialisiertes Publikum zeigt, unabhängig davon, ob die Arzneimittel verschreibungspflichtig sind oder nicht, einen höheren Aufmerksamkeitsgrad, da sich diese Erzeugnisse auf seine Gesundheit auswirken. Entsprechendes gilt für die Waren der Klasse 10, die sich ausschließlich an versierte Fachkreise richten, die diese vor einem Erwerb sorgfältig aussuchen.

3. Die Zeichen
   
   
   

EDERMA	eDermastamp II
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist Malta.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, […] wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Beide Marken sind in allen Schreibweisen geschützte Wortmarken.

Die übereinstimmenden Bestandteile „Derma“ sind international verständlich im Hinblick darauf, dass etwas die Haut betrifft, sich darauf auswirkt bzw. damit zu tun hat (vgl. etwa Urteil des Gerichts in der Rechtssache T-0427/11 vom 21/02/2013 „BIODERMA“). Damit sind diese Bestandteile, die der Verkehr innerhalb der Marken erkennen wird, nicht kennzeichnungskräftig für alle Waren.

Im Gegensatz dazu haben die ebenfalls übereinstimmenden Buchstaben „E“ am jeweiligen Wortbeginn keine Bedeutung im Zusammenhang mit den Waren und sind damit kennzeichnungskräftig.

Wie die Anmelderin nachgewiesen hat, steht der Bestandteil „stamp“ für „Stempeln, stanzen“, nämlich für eine bestimmte Oberflächenbehandlung mit einem dafür vorgesehenen Gerät. Für die Verbraucher, die diese Bedeutung verstehen, ist er nicht kennzeichnungskräftig, da die Waren dazu dienen bzw. dazu verwendet werden. Für die übrigen Verbraucher ohne Kenntnis dieser Bedeutung besteht eine normale Kennzeichnungskraft.

Die Ziffer „II“ in der angefochtenen Marke ist als Seriennummer oder Produktbezeichnung für alle Waren nicht kennzeichnungskräftig.

In schriftbildlicher und klanglicher Hinsicht weisen die Marken eine unterschiedliche Wortlänge auf: Während die ältere Marke über sechs Buchstaben verfügt, hat die angefochtene Marke elf Buchstaben mit den sich daran anschließenden Ziffern „II“. Die angefochtene Marke ist damit (nahezu) doppelt so lang, was sich auf den Gesamteindruck visuell und akustisch entsprechend auswirkt. Auch wenn die Bestandteile teilweise oder im Wesentlichen nicht kennzeichnungskräftig sind, sind sie in gewisser Weise zu berücksichtigen. Die fehlende Kennzeichnungskraft ist im Übrigen auch für den gleichen Bestandteil „DERMA“ gegeben, auf den sich die Widersprechende in ihrer Begründung für eine bestehende Zeichenähnlichkeit stützt. Auch bei Übereinstimmung der ersten Buchstaben „E“ sind die Zeichen in ihrem Gesamteindruck schriftbildlich und klanglich ausreichend unterschiedlich, was sich auch auf den Sprechrhythmus, die Betonung und den Klangeindruck auswirkt. Daher ist lediglich eine unterdurchschnittliche schriftbildliche und klangliche Zeichenähnlichkeit gegeben. Der Ähnlichkeitsgrad ist noch geringer für die Verbraucher, die etwa den Bestandteil „stamp“ der angefochtenen Marke nicht verstehen und damit als kennzeichnungskräftig ansehen.

In begrifflicher Hinsicht bestehen die Marken bis auf die Anfangsbuchstaben „E“ ausschließlich aus nicht kennzeichnungskräftigen Bestandteilen, so dass daraus keine Begründung für eine Zeichenähnlichkeit hergeleitet werden kann. Für die Verbraucher, die Teile der angefochtenen Marke nicht verstehen (vgl. „stamp“, s.o.), sind die Marken mangels eines entsprechenden Bestandteils in der älteren Marke begrifflich nicht ähnlich.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich trotz der Präsenz eines nicht kennzeichnungskräftigen Bestandteils in der Marke, wie oben unter Punkt c) der Entscheidung ausgeführt, als normal anzusehen.

5. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt“ (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Die angefochtenen Waren sind teilweise identisch und teilweise zu einem unterschiedlichen Grad ähnlich. Die Zeichen sind schriftbildlich und klanglich unterdurchschnittlich ähnlich. Begriffliche Übereinstimmungen bestehen nicht.

Insgesamt besteht daher aufgrund der lediglich unterdurchschnittlichen schriftbildlichen und klanglichen Zeichenähnlichkeit, fehlender begrifflicher Übereinstimmungen, der lediglich durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie ihres eingeschränkten Schutzumfanges aufgrund des nicht kennzeichnungskräftigen Bestandteils „DERMA“ keine Verwechslungsgefahr. Diese Beurteilung gilt für die angefochtenen Waren der Klasse 3 aufgrund der lediglich bestehenden Warenähnlichkeit auch bei teilweise geringer Aufmerksamkeit der Verbraucher, erst recht bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit. Für die angefochtenen Waren der Klasse 5 ist zwar eine Warenidentität gegeben, jedoch ist die Aufmerksamkeit der Verbraucher erhöht. Das gilt auch für die angefochtenen Waren der Klasse 10, für die zudem lediglich eine geringe Warenähnlichkeit festgestellt wurde.

Im Gegensatz zu der Auffassung der Widersprechenden reichen daher die bestehenden Unterschiede zwischen den Marken aus, damit der Verkehr sie sicher voneinander unterscheiden kann. Sie werden weder gedanklich miteinander in Verbindung gebracht noch denselben bzw. wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen zugeordnet.

Im Übrigen steht diese Entscheidung im Einklang mit der der Beschwerdekammer in dem vergleichbaren Verfahren R 2282/10-4 vom 23/05/2012 „Dermatopoietin/Dermatop“, in dem insbesondere aufgrund des beschreibenden Charakters des Bestandteils „DERMA“ (u.a. ebenfalls für Waren der Klasse 5) keine Verwechslungsgefahr festgestellt wurde.

Der Widerspruch ist daher gem. Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b) UMV nicht begründet.

Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass der Widerspruch, insoweit er auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a) UMV basiert, ebenfalls zurückgewiesen werden muss, weil die Zeichen offensichtlich nicht identisch sind.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absatz 7 UMV und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i UMDV (ehemals Regel 94 Absatz 3 und Regel 94 Absatz 7 Buchstabe d Ziffer ii UMDV, gültig bis 01/10/2017) bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Lars HELBERT

Peter QUAY

Alexandra APOSTOLAKIS

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.