Zurückweisung der Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke gemäß Artikel 7 GMV und Regel 11 Absatz 3 GMDV

Alicante, 19/11/2015

Lorenz & Kollegen Patentanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB Alte Ulmer Str. 2-4 D-89522 Heidenheim ALEMANIA

Anmeldenummer:	014024822
Ihr Zeichen:	GL11928M/EP
Marke:	Faszien-Kugel
Art der Marke:	Wortmarke
Anmelderin:	Gaugler & Lutz oHG Habsburger Str. 12 D-73432 Aalen-Ebnat ALEMANIA

Das Amt beanstandete am 18. Mai 2015 die Anmeldung unter Berufung auf deren beschreibenden Charakter sowie auf fehlende Unterscheidungskraft gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b) und c) sowie Absatz 2 der Verordnung über die Gemeinschaftsmarke (GMV). Die Mitteilung über Eintragungshindernisse wurde wie folgt begründet:

Die Prüfung Ihrer Anmeldung hat ergeben, dass Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b und c GMV sowie Artikel 7 Absatz 2 GMV der Eintragung der angemeldeten Marke entgegenstehen.

Die angemeldete Marke besteht aus dem Zeichen Faszien-Kugel für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 10, 28 und 41:

10 Zuschnitte aus Schaumstoff für orthopädische Anwendungen; Lagerungsprodukte aus Schaumstoff für medizinische Zwecke; nämlich Nacken- oder Knierollen, Rückenstabilisierungs- und Lagerungskissen; Therapieblöcke und Therapierollen aus Schaumstoff sowie Schaumstoffunterlagen; Sporttherapiegeräte für medizinische Zwecke, nämlich Koordinationswippen, Lordosenkissen, Sitzhilfen, Geräte zur Steigerung der Balancefähigkeit. Geräte für die Physiotherapie; Geräte für Körperübungen für medizinische Zwecke; Massagegeräte; medizinische Geräte für Körperübungen und Krankengymnastik; Physiotherapie- und Rehabilitationsgeräte; Turngeräte für medizinische Rehabilitationszwecke; Turngeräte für therapeutische Zwecke.

28 Schwimmsportartikel, nämlich Auftriebshilfen und Schwimmpuffer aus Schaumstoff; Schaumstoffbälle (Spielzeug), Geräte für Körperübungen; Sportartikel soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Sporttrainingsgeräte; Turnartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind.

41 Durchführung von Fitness-Lehrgängen; Durchführung von Fitness-Schulungen; Durchführung von Fitness-Training; Durchführung von Schulungen im Bereich Fitness; Durchführungen von Schulungen im Fitnessbereich; Durchführung von Sporttrainingseinheiten.

Die Unterscheidungskraft und der beschreibende Charakter einer Marke sind im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die das betreffende Zeichen eingetragen werden soll, und nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise, die aus den Verbrauchern dieser Waren oder Dienstleistungen bestehen, zu beurteilen (Urteil vom 27/11/2003, T-348/02, 'Quick', Randnummer 29).

Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (Urteil vom 22/06/1999, C-342/97, 'Lloyd Schuhfabrik Meyer', Randnummer 26).

Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den von der angemeldeten Marke erfassten Waren und Dienstleistungen um besondere Waren und Dienstleistungen und um solche für die breite Masse und sie sind sowohl für Durchschnittsverbraucher als auch für Fachverbraucher bestimmt. Der Grad der Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise wird somit entweder hoch oder durchschnittlich sein. Da sich der Ausdruck Faszien-Kugel zudem aus deutschen Worten zusammensetzt, sind die maßgeblichen Verkehrskreise, in Bezug auf die das absolute Eintragungshindernis geprüft werden soll, deutschsprachige Verbraucher innerhalb der Europäischen Union ('Lloyd Schuhfabrik Meyer', a.a.O., Randnummer 26; und 'Quick', a.a.O., Randnummer 30).

Der angemeldete Ausdruck Faszien-Kugel besteht aus zwei Wörtern, und zwar aus „Faszien“ und dem Wort „Kugel“, verbunden durch einen Bindestrich.

Der Bestandteil Faszien wird von den relevanten Verbrauchern als Hinweis auf die Faszientherapie verstanden werden, der in letzter Zeit in Mode gekommen ist. Die folgenden Internettreffer vom heutigen Tag verdeutlichen dies:

Verspannungen lösen - Faszientherapie kann helfen

Der Körper ist durchzogen von Faszien. Durch Verletzungen oder Bewegungsmangel verdrehen oder verkleben die Fasern dieses Kollagenbindegewebes. Schmerzen oder Sensibilitätsstörungen sind die Folge. Eine spezielle Therapie soll dagegen helfen.

http://www.focus.de/gesundheit/diverses/gesundheit-verspannungen-loesen-faszientherapie-kann-helfen_id_4188244.html

Die Faszien-Therapie im IBT -

Neue Wege in der Behandlung von Schmerzen

http://www.ibt-bewegt.de/fdm.html

Gesundheitstrend Was eine Faszientherapie bewirken kann

Der Körper ist durchzogen von Faszien. Durch Verletzungen oder Bewegungsmangel verdrehen oder verkleben die Fasern dieses Kollagenbindegewebes. Schmerzen oder Sensibilitätsstörungen sind die Folge. Eine spezielle Therapie soll dagegen helfen.

http://www.rp-online.de/leben/gesundheit/news/was-eine-faszientherapie-bewirken-kann-aid-1.4652227

Ganzheitlich, individuell, effektiv

http://www.vitarium-kiel.de/faszientherapie.html

Was versteht man unter einer Faszienbehandlung?

Die Faszientherapie ist eine besonders innovative und wirkungsvolle Methode zur Behandlung von Schmerzen am Bewegungsapparat. Faszien sind Weichteil-Komponenten des Bindegewebes, die Muskelfasern, Muskelbündel und die Organe umschließen. Faszien verbinden und trennen anatomische Strukturen. Zu den Faszien gehören Bänder, Gelenke, Sehnen, die Plantarfaszie an der Fußsohle sowie Gelenk-und Organkapseln. Faszien haben für den Körper allen voran eine Schutz- und eine Trägerfunktion.

http://www.orthopaeden-wien.at/faszientherapie-wien/

Zudem sind die Einzelbegriffe auch im Wörterbuch auffindbar:

Faszien = dünne, sehnenartige Muskelhäute

Kugel = völlig runder [geometrischer] Körper, bei dem alle Punkte der Oberfläche gleich weit vom Mittelpunkt entfernt sind; (Ballspiele Jargon) Ball: die K. ging am Kasten vorbei, flog ins Tor.

Quelle: Duden – Deutsches Universalwörterbuch. Das umfassende Bedeutungswörterbuch der deutschen Gegenwartssprache. 6., überarbeitete Auflage. Mannheim, Leipzig, Wien, Zürich: Dudenverlag 2007.

Die Zusammensetzung dieses Ausdrucks entspricht den deutschen Grammatikregeln. Deshalb wird der betreffende Verbraucher ihn nicht als ungewöhnlich, sondern als einen Ausdruck mit einer bestimmten Bedeutung wahrnehmen: eine Kugel, ein Ball, der für die Faszientherapie gedacht ist.

1) Beschreibender Charakter

Zum Zwecke der Beurteilung des beschreibenden Charakters ist festzustellen, ob aus Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise ein hinreichend direkter und konkreter Zusammenhang zwischen dem Ausdruck und den Waren oder Dienstleistungen besteht, deren Eintragung beantragt wird (Urteil vom 20/07/2004, T-311/02, 'LIMO', Randnummer 30).

Das Zeichen Faszien-Kugel in seiner Gesamtheit macht den angesprochenen Fachverbrauchern unmittelbar und ohne dass sie darüber weiter nachdenken müssen, deutlich, dass es sich bei den angemeldeten Waren und Dienstleistungen um solche handelt, die mit der Faszientherapie mittels eines Balls, einer Kugel direkt im Zusammenhang stehen. Dieser Ball soll die Faszien behandeln und bei der orthopädischen und physiotherapeutischen Behandlung von Gelenk- und Muskelbeschwerden dem Patienten helfen. In den Klassen 10 und 28 handelt es sich demnach um solche Kugeln und Bälle, die die Faszien stimulieren und behandeln sollen, während es sich in der Klasse 41 um die Durchführung von Schulungen handelt, die zum Ziel haben Fitness- und Sporttraining zur Behandlung von Schmerzen am Bewegungsapparat mittels einer Kugel oder eines Balls zu vermitteln. Sie haben das Zeichen thematisch zum Inhalt.

Demzufolge enthält dieser Ausdruck offensichtliche und direkte Informationen zu Art und Beschaffenheit der betreffenden Waren und Dienstleistungen.

Der Zusammenhang zwischen dem Ausdruck Faszien-Kugel und den in der Anmeldung angegebenen Dienstleistungen wird daher als eng genug angesehen, um die Anwendung der in Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c und Artikel 7 Absatz 2 GMV festgelegten Eintragungshindernisse auf das Zeichen zu rechtfertigen.

2) Fehlende Unterscheidungskraft

Gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofes kann aufgrund der Tatsache, dass ein Zeichen aus Oberbegriffen besteht, die den Verkehrskreisen Auskunft über ein Merkmal der Waren geben, darauf geschlossen werden, dass das Zeichen keine Unterscheidungskraft besitzt (Urteil vom 19/09/2002, C-104/00 P, 'Deutsche Krankenversicherung', Randnummer 21). Dies ist zweifellos auf den vorliegenden Fall anwendbar.

Da die Marke in Bezug auf die Waren und Dienstleistungen, für die sie angemeldet wurde, eine eindeutig beschreibende Bedeutung besitzt, wird die Marke bei den maßgeblichen Verkehrskreisen den Eindruck erwecken, dass sie in erster Linie beschreibenden Charakter hat, wodurch jegliche Annahme, dass die Marke eventuell eine Herkunft bezeichnet, ausgeschlossen ist.

Demzufolge besitzt die angemeldete Marke Faszien-Kugel in ihrer Gesamtheit gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b und Artikel 7 Absatz 2 GMV keine Unterscheidungskraft, um die angemeldeten Waren und Dienstleistungen von anderen zu unterscheiden.

Es wird Gelegenheit gegeben, innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Mitteilung eine Stellungnahme abzugeben. Wenn Sie keine Stellungnahme abgeben wird die Anmeldung zurückgewiesen.

Die Anmelderin nahm dazu mit Schreiben vom 18. September 2015 fristgemäß Stellung. Die Stellungnahme kann wie folgt zusammengefasst werden:

1. Der Begriff „Faszien“ sei nur Fachkreisen geläufig.

2. Es handele sich um „ein künstlich geschaffenes Wort“, um eine sprachliche Neuschöpfung.

3. Die Bezeichnung habe keinen „beschreibenden, im Vordergrund stehenden Begriffsinhalt“. Die Bedeutung des Zeichens sei diffus. Es handele sich bei der Wortzusammensetzung um ein schwarzes Loch mit unwiderstehlichem Deutungssog. Das Zeichen rege zum Nachdenken an.

4. Eine Kugel sei nicht mit einem Ball gleichzusetzen. Die beantragten Waren weisen teilweise nicht einmal die Form einer Kugel auf. Aber auch für ballförmige Sportgeräte fehle nicht jede Unterscheidungskraft. Denn erstens würden die Verbraucher den Begriff „Faszien“ nicht kennen. Zudem ist es unklar, warum Verbraucher das Zeichen so verstehen würde, dass mit einem Ball Faszien behandelt würden. Einen solchen Ball würde man Gymnastikball nennen.

5. Schaumstoffzuschnitte würden nicht durch das Zeichen beschrieben.

6. Das Amt hat keine Belege für die beschreibende Verwendung der Bezeichnung „Faszien-Kugel“ eingereicht. Das Zeichen werde allein von der Anmelderin verwendet.

7. Anspielende Marken seien einzutragen; dies ergebe sich aus dem Urteil Baby-Dry (C-383/99) des EUGH. Interpretationsaufwand sei zu erbringen um in dem Zeichen eine Bedeutung zu erkennen.

8. Die angemeldete Wiedergabe der Marke verfüge über das erforderliche „Minimum an Unterscheidungskraft“, das zur Schutzfähigkeit ausreiche.

9. Mehrere Voreintragungen seien zu berücksichtigen.

10. Abschließend wird eine Eintragung des Zeichens beantragt.

Entscheidung

Gem. Art. 75 GMV trifft das Amt eine Entscheidung. Diese darf nur auf Gründe gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

Nach eingehender Prüfung der Argumente der Anmelderin hat das Amt entschieden, die Beanstandung aufrechtzuerhalten.

Erläuterung des Begriffs der angemeldeten Wortmarke „Faszien-Kugel“

Wie bereits in der o. g. Mitteilung ausgeführt, besteht die angemeldete Bezeichnung aus den im Deutschen verständlichen Begriffen „Faszien“ und „Kugel“. Faszien bedeuten laut DUDEN dünne, sehnenartige Muskelhäute und sind dem Verbraucher aus Wortzusammensetzungen wie Faszientherapie oder Faszientraining bekannt; Kugel bedeutet laut DUDEN völlig runder [geometrischer] Körper, bei dem alle Punkte der Oberfläche gleich weit vom Mittelpunkt entfernt sind; (Ballspiele Jargon) Ball: die K. ging am Kasten vorbei, flog ins Tor.

Aus der Gesamtbezeichnung geht somit hervor, dass es sich um eine Kugel, ein Ball, der für die Faszientherapie gedacht ist, handelt.

Zulässigkeit des (abschließenden) Antrags auf Eintragung der Marke

Der Antrag auf Eintragung der Markenanmeldung ist im gegenwärtigen Verfahrensstadium unzulässig, da diese nicht ohne vorhergehende Veröffentlichung der Anmeldung gem. Artikel 39 GMV mit Gelegenheit zum Widerspruch (Artikel 41 GMV) erfolgen kann. Er wird vom Amt so interpretiert, dass die Zulassung zur Veröffentlichung der Anmeldung beantragt wird.

Angesprochene Verkehrskreise

Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den von der angemeldeten Marke erfassten Waren und Dienstleistungen um besondere Waren und Dienstleistungen und um solche für die breite Masse und sie sind sowohl für Durchschnittsverbraucher als auch für Fachverbraucher bestimmt. Der Grad der Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise wird somit entweder hoch oder durchschnittlich sein.

Bezeichnung der Bestimmung, der Beschaffenheit und des Gegenstands

Nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c) GMV sind Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können, von der Eintragung ausgeschlossen.

Zum Zwecke der Beurteilung des beschreibenden Charakters ist festzustellen, ob aus Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise ein hinreichend direkter und konkreter Zusammenhang zwischen dem Ausdruck und den Waren oder Dienstleistungen besteht, deren Eintragung beantragt wird (Urteil vom 20. Juli 2004, Rechtssache T-311/02, Vitaly Lissotschenko und Joachim Hentze/HABM, (LIMO), Slg. II-2957, Randnummer 30).

Wie bereits in der o. g. Mitteilung erläutert, macht der Ausdruck in seiner Gesamtheit den Verbrauchern unmittelbar deutlich, dass es sich bei den angemeldeten Waren und Dienstleistungen um solche handelt, die mit der Faszientherapie/Faszientraining mittels eines Balls, einer Kugel direkt im Zusammenhang stehen. Dieser Ball soll die Faszien behandeln und bei der orthopädischen und physiotherapeutischen Behandlung von Gelenk- und Muskelbeschwerden dem Patienten helfen. In den Klassen 10 und 28 handelt es sich demnach um solche Kugeln und Bälle, die die Faszien stimulieren und behandeln sollen, während es sich in der Klasse 41 um die Durchführung von Schulungen handelt, die zum Ziel haben Fitness- und Sporttraining zur Behandlung von Schmerzen am Bewegungsapparat mittels einer Kugel oder eines Balls zu vermitteln. Sie haben das Zeichen thematisch zum Inhalt.

Entgegen der Ansicht der Anmelderin handelt es sich bei dem Wort „Faszien“ längst nicht mehr um einen Fachbegriff, denn eine Faszientherapie/ Faszientraining (Ein Training, eine Therapie der Faszien) ist in letzter Zeit ein häufig aufzutreffender Begriff in den Medien gewesen, wie die im Beanstandungsbescheid eingereichten Internetseiten belegen. Auch folgender Treffer in einer großen deutschen Zeitung vom letzten Monat verweist klar darauf, dass es sich bei dem Wort „Faszien“ um kein dem Durchschnittsverbraucher unbekanntes Wort handelt, sondern im Gegenteil um ein absolutes Modewort in der Fitness- und Gesundheitsbranche:

Die Faszien-Zeit

Gesundheits- und Fitnessbranche schwören seit neuestem auf Bindegewebe. Wer dieses pflegt und trainiert, werde gesünder und beweglicher, heißt es. Wissenschaftlich belegt sind diese Versprechen nicht. Wer profitiert davon?

(…)

Geschäftsmodell Faszien-Training

Das Thema Faszien hat sie seitdem nicht mehr losgelassen. Sie wollte wissen, was es damit auf sich hat. Selbst ein dickes medizinisches Lehrbuch über das Bindegewebe hat sie durchgearbeitet.

Mit ihrem Interesse für die Faszien liegt Meck im Trend. Seit Forscher herausgefunden haben, dass diese mehr als nur eine Hülle um Muskeln und Organe sind und dass das Bindegewebe möglicherweise eine entscheidende Rolle bei der Entstehung von Verspannungen und Schmerzen spielt, ist um die Faszien ein wahrer Hype entstanden. Ärzte nehmen das Gewebe bei der Suche nach Schmerzursachen mit in den Blick, Physiotherapeuten setzen gezielt Faszien-Massagen ein.

http://www.faz.net/aktuell/stil/leib-seele/vorteile-von-faszientraining-wissenschtlich-nicht-belegt-13825701.html#GEPC;s6

Auch ist die Verwendung des Wortes „Kugel“ keinesfalls so ungewöhnlich, dass die Marke als Ganzes keinen beschreibenden Charakter hätte. Laut Duden ist eine Kugel ein völlig runder [geometrischer] Körper, bei dem alle Punkte der Oberfläche gleich weit vom Mittelpunkt entfernt sind; (Ballspiele Jargon) Ball: die K. ging am Kasten vorbei, flog ins Tor. Sämtliche angemeldeten Waren können eine solche Kugelform haben oder mit einer Kugel benutzt werden; dies gilt auch für von der Anmelderin explizit genannten Schaumstoffzuschnitte. Schaumstoffzuschnitte können jedwede Form aufweisen, selbstverständlich auch ein völlig runde Form. Ob eher der Begriff „Ball“ geläufig sei ist nicht entscheidungsrelevant, denn der Bestandteil „Kugel“ hat eine direkte und klare Bedeutung im Deutschen und auch im Hinblick auf die angemeldeten Waren. Das Wortzeichen ist als Ganzes auch beschreibend für die angemeldeten Dienstleistungen, sagt es doch nur aus, dass es sich hierbei um Faszien-Trainingsmethoden und damit thematisch im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen handelt, die mittels Kugeln durchgeführt werden.

Ein Wortzeichen kann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet. Diese Grundsätze gelten auch für Anmeldungen, die aus einer Wortverbindung bestehen. Denn im Allgemeinen bleibt die bloße Kombination von Bestandteilen, von denen jeder Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreibt, selbst für diese Merkmale beschreibend. Die bloße Aneinanderreihung solcher Bestandteile ohne Vornahme einer ungewöhnlichen Änderung, insbesondere syntaktischer oder semantischer Art, kann nämlich nur zu einer Marke führen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben besteht, welche im Verkehr zur Bezeichnung von Merkmalen der genannten Waren oder Dienstleistungen dienen können.

Somit hat eine Marke, die sich aus einem Wort mit mehreren Bestandteilen zusammensetzt, von denen jeder Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt, für die die Eintragung beantragt wird, selbst einen die genannten Merkmale beschreibenden Charakter, es sei denn, dass ein merklicher Unterschied zwischen dem Wort und der bloßen Summe seiner Bestandteile besteht; dies setzt entweder voraus, dass das Wort aufgrund der Ungewöhnlichkeit der Kombination in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen einen Eindruck erweckt, der hinreichend weit von dem abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung der seinen Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht, und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht, oder dass das Wort in den allgemeinen Sprachgebrauch eingegangen ist und dort eine ihm eigene Bedeutung erlangt hat, so dass es nunmehr gegenüber seinen Bestandteilen autonom ist, soweit die neue Bedeutung nicht selbst beschreibend ist. Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall nicht vor.

Selbst wenn jedoch die Bezeichnung eine sprachliche Neuschöpfung darstellen würde, ist zu berücksichtigen, dass im Allgemeinen die bloße Kombination von Bestandteilen, von denen jeder Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreibt, selbst für diese Merkmale beschreibend bleibt (Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-363/99 vom 12. Februar 2004, „Postkantoor“, Rdnrn. 99-102). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben.

Die Anmelderin übersieht, dass es für die Anwendung der Tatbestandsvoraussetzungen des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe c) GMV ausreichend ist, wenn das Zeichen entsprechend zur Bezeichnung von Merkmalen von Waren und Dienstleistungen verstanden werden kann. Insoweit ist die Möglichkeit ausreichend, das Zeichen entsprechend zu verstehen, um die dafür vorgesehenen Rechtsfolgen eintreten zu lassen. In Bezug auf die Ausführungen, die angemeldete Marke sei nicht „(unmittelbar) beschreibend“ ist zunächst einmal festzustellen, dass der Terminus der sog. „beschreibenden Angabe“ nicht expressis verbis in dieser Rechtsvorschrift genannt ist. Diese gemeinschaftsmarkenrechtliche Beurteilung kann jedoch auch dahingestellt bleiben, weil maßgebend ist, ob ein relevanter Teil der angesprochenen Verkehrskreise, bei denen es sich – wie dargelegt – teilweise um versierte Fachkreise oder um gut informierte Verbraucher handelt, das Zeichen entsprechend verstehen kann. Da dies aus den dargelegten Gründen der Fall ist, sind die erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt, die die entsprechenden rechtlichen Konsequenzen nach sich ziehen.

Darüber hinaus ist das Vorbringen, das Zeichen sei mehrdeutig, interpretationsbedürftig, könnte auf vielerlei Weise verstanden werden und hätte daher keinen eindeutigen und bestimmten Sinngehalt, nicht erheblich (Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache C-191/01 P vom 23. Oktober 2003, „DOUBLEMINT“, Rdnr. 32; Urteil des Gerichts in der Rechtssache T-28/06 vom 06. November 2007, „VOM URSPRUNG HER VOLLKOMMEN“, Rdnr. 32).

Soweit sich die Anmelderin auf das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-383/99 vom 20. September 2001, „Baby-Dry“, beruft, ist festzuhalten, dass es sich dabei um das erste Urteil des Europäischen Gerichtshofes hinsichtlich der Gemeinschaftsmarke und einer seiner ersten Entscheidungen bezüglich absoluter Eintragungshindernisse handelt. Die Entscheidungspraxis des Gerichtshofes hat sich seitdem beträchtlich weiterentwickelt. Der Gerichtshof bestätigte ein Urteil des Gerichts erster Instanz, das „COMPANYLINE“ als bar jeder Unterscheidungskraft in Bezug auf Versicherungsdienstleistungen ansah (Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-104/00 vom 19. September 2002, „Companyline“). Er hob ein Urteil des Gerichts erster Instanz auf, in dem dieses entschieden hatte, dass „DOUBLEMINT“ im Hinblick auf Kaugummi nicht beschreibend sei (Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-191/01 P vom 23. Oktober 2003, „Doublemint“). Zudem wies der Gerichtshof  durch Beschluss die Rechtsmittel gegen die Urteile des Gerichts erster Instanz, dass „STREAMSERVE“ beschreibend für Computer und damit zusammenhängende Waren sei (Beschluss des Gerichtshofes in der Rechtssache C-150/02 P vom 05. Februar 2004, „Streamserve“) und dass „UNIVERSALTELEFONBUCH“ und „UNIVERSALKOMMUNIKATIONSVERZEICHNIS“ beschreibend u.a. für Druckererzeugnisse und Nachschlagewerke seien (Beschluss des Gerichtshofes in der Rechtssache C-326/01 vom 05. Februar 2004) als offensichtlich unbegründet zurück. Ferner schlug Generalanwalt Jacobs dem Gerichtshof in einem Schlussantrag vor, ein Urteil des Gerichts erster Instanz aufzuheben, das „NEW BORN BABY“ als nicht-beschreibend für Puppen ansah (Schlussantrag in der Rechtssache C-498/01 vom 19. Februar 2004). Die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke wurde nach Verlesen des Antrages des Generalanwalts zurückgenommen (Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-498/01 vom 01. Dezember 2004). Unter Einbeziehung dieser jüngeren Rechtsprechung wird die angemeldete Marke nicht als eintragungsfähig erachtet.

Zum Argument der Anmelderin, dass keine anderen Wettbewerber die gleichen Kombinationen verwenden, wird folgender Absatz zitiert „die Unterscheidungskraft einer Marke auf der Grundlage der Tatsache bestimmt wird, dass eine Marke von den maßgeblichen Verkehrskreisen unmittelbar als Kennzeichnung der betrieblichen Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann … Die fehlende vorherige Benutzung ist nicht notwendig ein Anhaltspunkt dafür, dass die Marke so wahrgenommen werden wird.“ (Urteil vom 15.09.2005, T‑320/03, „LIVE RICHLY“, Randnummer 88).

Im Übrigen ist es Teil der Prüfung und Hintergrund der Regelung der absoluten Eintragungshindernisse des Artikels 7 Absatz 1 Buchstaben b) bis e) GMV zu vermeiden, dass ein einzelner Wirtschaftsteilnehmer einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil durch die Entstehung eines ausschließlichen Rechts an einem Zeichen, das allen frei zur Verfügung überlassen bleiben muss, erlangt. Im vorliegenden Fall muss der Begriff „Faszien-Kugel“ auch anderen Mitbewerbern freistehen, um die o. g. Bedeutungen zu dokumentieren.

Daher besteht der Ausdruck „Faszien-Kugel“ im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c) GMV aus Zeichen oder Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung der Bestimmung, der Beschaffenheit und des Gegenstands der angemeldeten Waren und Dienstleistungen dienen können.

Mangelnde Unterscheidungskraft

Gem. Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b) GMV sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben. Unterscheidungskräftig im Sinne dieser Rechtsvorschrift sind nur solche Zeichen, die im Hinblick auf die konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen in den Augen der angesprochenen Verbraucher geeignet erscheinen, die Waren oder Dienstleistungen dieses Unternehmens von denen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden.

Gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union kann aufgrund der Tatsache, dass ein Zeichen aus Begriffen besteht, die den Verkehrskreisen Auskunft über ein Merkmal der Waren geben, darauf geschlossen werden, dass das Zeichen keine Unterscheidungskraft besitzt (Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 19. September 2002, Rechtssache C-104/00 P, DKV/HABM (Companyline), Slg. I-7561, Randnummer 21). Dies ist zweifellos auf den vorliegenden Fall anwendbar.

Da die Marke in Bezug auf die Waren und Dienstleistungen, für die sie angemeldet wurde, eine eindeutig beschreibende Bedeutung besitzt, wird die Marke bei den maßgeblichen Verkehrskreisen den Eindruck erwecken, dass sie in erster Linie beschreibenden Charakter hat, wodurch jegliche Annahme, dass die Marke eventuell eine Herkunft bezeichnet, ausgeschlossen ist.

Ein Nachweis darüber, dass die Zeichen und Angaben, aus denen die Marke besteht, zum Zeitpunkt der Anmeldung für die aufgeführten Waren und Dienstleistungen oder für ihre Merkmale bereits verwendet werden, ist nicht erforderlich (Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-64/02 P vom 21. Oktober 2004, „DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT“, Rdnr. 46; Urteil des Gerichts in der Rechtssache T-385/08 vom 08. Juli 2010, „Darstellung eines Hundes“, Rdnr. 34).

Hinsichtlich der Ausführungen der Anmelderin zur Erlangung der Schutzfähigkeit durch „ein Minimum an Unterscheidungskraft“ ist festzustellen, dass allein maßgeblich ist, ob der relevante Verbraucher die Herkunftsfunktion des angemeldeten Zeichens erkennt. So nimmt der Gerichtshof regelmäßig in Fällen wie dem vorliegenden an, dass der relevante Verbraucher ein Zeichen, das in bestimmter Weise auf die Waren und Dienstleistungen hinweist, nicht als Marke erkennen wird (Entscheidung der Beschwerdekammer R 0098/2007-1 vom 31. Mai 2007, „1 A Gesund“). Im Übrigen muss nach der für die Gemeinschaftsmarke verbindlichen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes die Prüfung auf absolute Eintragungshindernisse streng, umfassend und vollständig sein, um eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu vermeiden und aus Gründen der Rechtssicherheit und der ordnungsgemäßen Verwaltung sicherzustellen, dass Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht eingetragen werden (Urteile des Gerichtshofes in der Rechtssache C-104/01 vom 06. Mai 2003, „Libertel“, Rdnr. 59, sowie o. g. Urteil, „DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT“, Rdnr. 45 und Urteil des Gerichts in der Rechtssache T-405/04 vom 23. Oktober 2007, „Caipi“, Rdnr. 63).

Zu der Auffassung, die angemeldete Bezeichnung sei schutzfähig, weil es sich um „ein künstlich geschaffenes Wort“ handele, ist festzustellen, dass sie dies noch nicht unterscheidungskräftig macht. Vielmehr muss beurteilt werden, ob es sich um eine sprachübliche Zusammensetzung handelt oder ob bei der Zusammensetzung ein überraschendes Element hinzukommt (o. g. Urteil „Postkantoor“, Rdnr. 100). Im vorliegenden Fall wurden lediglich zwei verständliche Wörter zusammengefügt. Besonderheiten über eine sprachregelwidrige Bildung des Wortes bestehen somit nicht. Die Wortverbindung hat keinen diffusen, sondern behält ihren ursprünglichen Bedeutungsinhalt, der sich ohne weiteres Nachdenken ergibt.

Da keine darüber hinausgehenden Angaben vorliegen, wird der Verkehr das Zeichen somit nicht als betriebliche Kennzeichnungsfunktion wahrnehmen. Die Hauptfunktion einer Marke, nämlich die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer zu unterscheiden, wird daher von dem angemeldeten Zeichen teilweise nicht erfüllt. Diese Beurteilung wird zusätzlich dadurch gestützt, dass sich der nur eine angemessene Aufmerksamkeit aufbringende Durchschnittsverbraucher, wenn ihn das Zeichen nicht sofort auf die Herkunft der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung hinweist, sondern ihm lediglich eine rein werbende und abstrakte Aussage vermittelt, nicht die Zeit nehmen wird, über die verschiedenen möglichen Funktionen des Zeichens nachzudenken oder es als eine Marke wahrzunehmen.

Voreintragungen des DPMA

Bestehende Eintragungen möglicherweise vergleichbarer Marken (durch das DPMA) sind nur ein Umstand, der im Zusammenhang mit der Eintragung berücksichtigt werden kann. Die Anmeldemarke muss jedoch auf der Grundlage der einschlägigen Gemeinschaftsregelung beurteilt werden. Dabei handelt es sich um ein autonomes rechtliches System, mit dem ihm eigene Zielsetzungen verfolgt werden und dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig ist (Urteil des Gerichts in der Rechtssache T-307/07 vom 21. Januar 2009, „AIRSHOWER“, Rdnr. 45). Folglich ist das HABM weder gehalten, sich die von der zuständigen Markenbehörde des Ursprungslands gestellten Anforderungen und vorgenommene Beurteilung zu eigen zu machen, noch dazu verpflichtet, die Anmeldemarke deshalb zur Eintragung zuzulassen, weil diese nationale Behörde das Zeichen als lediglich anspielend und nicht als unmittelbar beschreibend angesehen hat (Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-238/06 P vom 25. Oktober 2007, „Form einer Kunststoffflasche“, Rdnrn. 72 und 73). Im Übrigen hat die Anmelderin kein substanzielles Argument vorgetragen, das sich diesen nationalen Entscheidungen entnehmen und als Verstoß gegen die genannten Artikel anführen ließe. Ferner sind dem Amt die Entscheidungsgrundlagen, die zu den Eintragungen geführt haben, nicht bekannt.

Zudem ist unter anderem auch unklar inwieweit die deutsche Marke „Flexi Ball“ mit der Anmeldemarke vergleichbar sein soll, denn nicht eines der Wortelemente stimmt überein.

Voreintragungen des Amts

Was das Argument betrifft, das Harmonisierungsamt hätte einige Marken akzeptiert, die auf den ersten Blick „ähnlich“ erscheinen, so ist darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidungen nicht Gegenstand des Verfahrens sind. Das Amt muss in jedem Fall den konkreten Sachverhalt berücksichtigen, der Gegenstand des Verfahrens ist, und kann keinen Vergleich mit sämtlichen anderen Entscheidungen anstellen, die in Bezug auf Anmeldungen ähnlicher Marken getroffen wurden. Ferner ist festzustellen, dass die Entscheidungen des Amtes über die Eintragung eines Zeichens gemäß GMV gebundene Entscheidungen und keine Ermessenentscheidungen sind. Die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidungen ist daher allein auf der Grundlage der GMV und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen (Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-173/04 P vom 12. Januar 2006, „Standbeutel“, Rdnrn. 48, 49). Daher stellen Voreintragungen höchstens ein Indiz dar, welches in Betracht gezogen werden kann, ohne dass ihm innerhalb des Anmeldeverfahrens ein wesentliches Gewicht zukommt. In der vorliegenden Entscheidung sind die Voreintragungen berücksichtigt worden, sie vermögen aber aus den dargelegten Gründen die Auffassung des Amts nicht zu ändern. Darüber hinaus sind entweder die Wiedergaben der Marken und/oder die verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen unterschiedlich, so dass auch insoweit keine Vergleichbarkeit der Fälle besteht. Es bestehen daher mehrere Gründe für eine fehlende Indizwirkung.

Zudem handelt es sich bei einigen der Marken wie zum Beispiel der Gemeinschaftsmarke 3 617 875 fasciamed um ältere Marken (die genannte Marke ist aus dem Jahr 2004), als der Begriff der Faszientherapie/des Faszientrainings möglicherweise noch nicht in aller Munde war.

Das angemeldete Zeichen ist daher nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b) und c) GMV nicht schutzfähig.

In Anwendung des Artikel 7 Absatz 2 GMV liegen die genannten Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Europäischen Union vor, nämlich in dem Teil, in dem Deutsch gesprochen und verstanden wird.

Ergebnis

Aufgrund der oben angeführten Gründe und gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b) und c), Absatz 2 sowie Artikel 37 GMV wird hiermit das Zeichen für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen.

Sie haben das Recht, nach Artikel 59 der Verordnung des Rates gegen diese Entscheidung Beschwerde einzulegen. Gemäß Artikel 60 der Verordnung ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Mitteilung schriftlich beim Amt einzureichen. Innerhalb von vier Monaten nach diesem Datum ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst mit der Zahlung der Beschwerdegebühr in Höhe von 800 Euro als eingelegt.

Lars HELBERT

Hauptabteilung Kerngeschäft

Telefonnummer: +34 965 13 - 9475