Vollständige Zurückweisung der Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke gemäß Artikeln 7 und 37 der Gemeinschaftsmarkenverordnung Nr. 207/2009 (GMV) und Regel 11(3) der Durchführungsverordnung Nr. 2868/1995 (DV)

Alicante, 17/12/2015

2k Patentanwälte Blasberg, Kewitz & Reichel, Partnerschaft mbB Schumannstrasse 27 60325 Frankfurt am Main Deutschland

Anmeldenummer	14408108
Ihr Zeichen	15323CHDMKEM
Marke	SMART EATERY
Anmelder	Christoph Djazirian Am Alten See 12 60489 Frankfurt Deutschland

• Sachverhalt

Das Amt beanstandete am 11. August 2015 die Anmeldung unter Berufung auf den beschreibenden Charakter sowie auf fehlende Unterscheidungskraft gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b und c und Artikel 7 Absatz 2 GMV. Die Beanstandung wird im beiliegenden Schreiben begründet.

Der Anmelder nahm mit Schreiben vom 12. Oktober 2015 zu der Beanstandung Stellung. Die Stellungnahme kann wie folgt zusammengefasst werden:

1. Ohne Kenntnis der Dienstleistungen könne der Verkehr dem Zeichen keine beschreibende Bedeutung entnehmen.

2. Eine Kombination mehrerer nicht-schutzfähiger Wörter könnte unterscheidungskräftig sein.

3. SMART werde nicht in Verbindung mit Restaurants benutzt.

4. Hinsichtlich der Klasse 42 sei ein beschreibender Charakter auszuschließen.

5. Die Synonyme von „trendy“ in Duden seien auch nicht beschreibend.

• Entscheidung

Nach eingehender Prüfung der Argumente des Anmelders hat das Amt entschieden, die Beanstandung aufrechtzuerhalten und die Anmeldung also für alle Waren und Dienstleistungen zurückzuweisen:

35

Werbung; Marketing; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung.

42

Entwurf, Entwicklung, Aktualisierung, Bereitstellung und Vermietung von Computer-Hardware und - Software (Programmen und Apps), insbesondere für die Verpflegung von Gästen in Restaurants und den Verkauf von Speisen und Getränken auch zum Mitnehmen; Design von Datenbanken; Datenbankmanagement, sowie Computerdienstleistungen insbesondere das Speichern, Verarbeiten, Analysieren und Bereitstellen von Kunden- und Prozessdaten.

43

Betrieb von und Verpflegung der Gästen in Restaurants, Cafés, Bars; Catering und mobiles Catering; Bankettservice; direkt aus einer online Computerdatenbank, über das Internet oder mobile Geräte bereitgestellte Informationen über Restaurants, Cafés, Bars und Speisekarten; Informationen und Beratung in Bezug auf alle vorstehend genannten Leistungen.

• Allgemeine Überlegungen und Widerlegung der Gegenargumente

1. Ohne Kenntnis der Dienstleistungen könne der Verkehr dem Zeichen keine beschreibende Bedeutung entnehmen.

Oder wie es der Anmelder auf Seite 3, im vorletzten Absatz, wiederholt: „Aus der Marke wären nicht umgehend die Dienstleistungen ableitbar.“

Eine solche Art von Prüfung ist jedoch nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht erlaubt. Zeichen werden nur in direktem Bezug zu den Waren und Dienstleistungen wahrgenommen und auf deren Schutzfähigkeit geprüft. Konkret heißt das also, daß SMART EATERY auf der Fassade eines Restaurants steht, oder daß eine App für die Verpflegung von Gästen in Restaurants SMART EATERY heißt.

2. Eine Kombination mehrerer nicht-schutzfähiger Wörter könnte unterscheidungskräftig sein.

Theoretisch wäre so etwas möglich, aber im Falle einer Kombination eines Hauptwortes und eines Eigenschaftswortes ist dies doch eher unwahrscheinlich. SMART heißt „trendy, elegant, modern“ und EATERY ist „Restaurant“. Was denn sollte dieser Kombination Unterscheidungskraft verleihen?

3. SMART werde nicht in Verbindung mit Restaurants benutzt.

Diese Aussage des Anmelders ist eine leere Behauptung. Warum sollte ein Restaurant nicht „smart“ sein? Das Beispiel in The Oxford Dictionary, das auch schon im Beanstandungsschreiben erwähnt wurde, lautet:

smart

1.3 (Of a place) fashionable and upmarket: a smart restaurant

4. Hinsichtlich der Klasse 42 sei ein beschreibender Charakter auszuschließen.

Der Anmelder betreibt trendy Restaurants unter dem Namen SMART EATERY, was „trendy Restaurant“ bedeutet. An erster Stelle ist dieser Name also beschreibend für alle Dienstleistungen der Klasse 43, die in einem trendy Restaurant stattfinden. Es ist dabei unbeachtlich, ob diese Dienstleistungen reell oder virtuell sind. Das heißt, ob der Herr Ober mit einem Teller heißer Suppe neben Dir steht, oder daß Du über einen online Cateringservice Speisen bestellst.

Der Anmelder hat auch die Klasse 35 beansprucht: Werbung; Marketing; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung. Es ist auf den ersten Blick klar, daß das Werbung und Marketing für trendy Restaurants sein muß. Gleiches gilt für die Unternehmensverwaltung und die Geschäftsführung: Diese betreffen ebenfalls trendy Restaurants. Vergleiche:

„Die Beschwerdekammer ist in der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass die angemeldete Marke für sämtliche streitige Dienstleistungen beschreibend sei.

In Randnr. 21 der angefochtenen Entscheidung hat sie insbesondere ausgeführt, dass die „Werbung“ auch die Werbung für Flüge und Flugunternehmen einschließe, dass die „Unternehmensverwaltung“ und die „Büroarbeiten“ einen speziellen, an den besonderen Anforderungen von Flugunternehmen orientierten Charakter aufweisen könnten, dass das „Transportwesen“ den Transport per Flugzeug einschließe, dass die „Verpackung und Lagerung von Waren“ dem übergeordneten Zweck des Warentransports per Flugzeug dienen könnten, dass die „Veranstaltung von Reisen“ und die „Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen“ die Veranstaltung von Flugreisen und Verpflegung von Gästen auf Flugreisen einschlössen und schließlich, dass die „Dienstleistungen zur Beherbergung von Gästen“ speziellen Anforderungen von Flugreisenden Rechnung tragen könnten, wie etwa im Falle von Flughafenhotels.

Die angemeldete Marke vermittle den maßgeblichen Verkehrskreisen daher offensichtliche und direkte Informationen zur Art der streitigen Dienstleistungen (Randnrn. 22 und 23 der angefochtenen Entscheidung), weshalb sie für diese Dienstleistungen beschreibend im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 sei.

Diese Beurteilung durch die Beschwerdekammer ist entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht fehlerhaft.“

(Urteil des Gerichts vom 14. Mai 2013 in der Rechtssache T-244/12 HABM ./. Unister GmbH [fluege.de], Rn 34-37)

In der Klasse 42 wurde beansprucht: Entwurf, Entwicklung, Aktualisierung, Bereitstellung und Vermietung von Computer-Hardware und - Software (Programmen und Apps), insbesondere für die Verpflegung von Gästen in Restaurants und den Verkauf von Speisen und Getränken auch zum Mitnehmen; Design von Datenbanken; Datenbankmanagement, sowie Computerdienstleistungen insbesondere das Speichern, Verarbeiten, Analysieren und Bereitstellen von Kunden- und Prozessdaten.

Hier hat der Anmelder eine App entwickelt, mit der man bequem Mahlzeiten bestellen kann, die man zu Hause essen kann, oder mit der man Plätze im Restaurant reservieren kann oder auf dem Weg nach dem Restaurant bereits im Auto bestellen kann oder sonstige Dienstleistungen in Anspruch nehmen kann, die normalerweise von einem trendy Restaurant angeboten werden. Diese App (Software) und die dazugehörige Hardware, die man zum Herunterladen und zum Installieren dieser App braucht, haben die „smart eatery“ zum Gegenstand oder Bestimmung.

Die Tätigkeiten „Speichern, Verarbeiten, Analysieren und Bereitstellen von Kunden- und Prozessdaten in Datenbanken“ (42) betreffen ebenfalls die Geschäftsabläufe in einer „smart eatery“.

5. Die Synonyme von „trendy“ in Duden seien auch nicht beschreibend.

Erstens, die Beanstandung basiert auf der Bedeutung von „smart eatery“ in der englischen Sprache für den englischsprachigen Restaurantkunden. Was „smart“ alles auf Deutsch heißen kann und ob sonstige Synonyme dieser deutschen Übersetzungen wohl oder nicht die Dienstleistungen der Anmeldung beschreiben ist nicht relevant.

Zweitens, daß „smart“ im Englischen auch mehrere Bedeutungen hat, ist ebenfalls unerheblich^{1 2}. „Smart“ in der Bedeutung „fashionable, upmarket“ ist schon für eine Zurückweisung des Zeichens ausreichend. Daß „smart“ auch „mit künstlicher Intelligenz bestückt“ ((Of a device) programmed so as to be capable of some independent action: hi-tech smart weapons) bedeuten kann, ist zwar interessant, aber ebenfalls nicht relevant für diesen Fall.

• Zusammenfassend urteilt das Amt, daß:

1. SMART EATERY ohne jeglichen Zweifel für die englischsprachigen Verkehrskreise einen Hinweis auf ein trendy Restaurant darstellt;

2. das Dienstleistungsverzeichnis sowohl die reelle als auch die virtuelle Verpflegung von Gästen (43) als auch die Unternehmensverwaltung und die Geschäftsführung der Restaurants (35) als auch die Entwicklung der Software und der Apps für die virtuelle Verpflegung (42) enthält;

3. das Zeichen auf diese Weise direkt Eigenschaften der beanspruchten Dienstleistungen beschreibt;

4. es unerheblich ist, daß das Wort „smart“ mehrdeutig ist;

5. das Zeichen für alle Dienstleistungen zurückzuweisen ist.

• Beschwerdebelehrung

Gemäß Artikel 59 GMV können Sie gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 GMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Darüber hinaus ist innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst mit der Zahlung der Beschwerdegebühr in Höhe von 800 EUR als eingelegt.

Robert KLIJN BRINKEMA