Zurückweisung der Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke gemäß Artikel 7 GMV und Regel 11 Absatz 3 GMDV

Alicante, 04/01/2016

KPMG RECHTSANWALTSGESELLSCHAFT MBH c/o Rechtsanwalt Dr. Tobias Fuchs Ganghoferstr. 29 D-80339 München ALEMANIA

Anmeldenummer:	014409924
Ihr Zeichen:
Marke:	sooo! wonderful
Art der Marke:	Bildmarke
Anmelderin:	Einrichtungspartnerring VME GmbH & Co. KG An der Wesebreede 2 D-33699 Bielefeld ALEMANIA

Das Amt beanstandete am 8. September 2015 die Anmeldung unter Berufung auf deren fehlende Unterscheidungskraft gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b) sowie Absatz 2 der Verordnung über die Gemeinschaftsmarke (GMV). Die Mitteilung über Eintragungshindernisse wurde wie folgt begründet:

Die Prüfung Ihrer Anmeldung hat ergeben, dass Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b GMV sowie Artikel 7 Absatz 2 GMV der Eintragung der angemeldeten Marke entgegenstehen.

Die angemeldete Marke besteht aus dem Zeichen für Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 31, 34, 35, 38 und 42.

Die Unterscheidungskraft einer Marke ist im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die das betreffende Zeichen eingetragen werden soll, und nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise, die aus den Verbrauchern dieser Waren oder Dienstleistungen bestehen, zu beurteilen (Urteil vom 27/11/2003, T-348/02, 'Quick', Randnummer 29).

Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (Urteil vom 22/06/1999, C-342/97, 'Lloyd Schuhfabrik Meyer', Randnummer 26).

Zudem ist die angemeldete Marke, da es sich im vorliegenden Fall um eine zusammengesetzte Marke handelt, für die Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Dies steht jedoch einer vorherigen Prüfung der einzelnen Elemente, aus denen sich die Marke zusammensetzt, nicht entgegen (Urteil vom 09/07/2003, T-234/01, 'Stihl', Randnummer 32).

Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den von der angemeldeten Marke erfassten Waren und Dienstleistungen sowohl um solche für die breite Masse wie auch um besondere Waren und Dienstleistungen und sie sind sowohl für Durchschnittsverbraucher als auch Fachverbraucher bestimmt. Der Grad der Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise wird somit entweder hoch oder der von Durchschnittsverbrauchern sein, die durchschnittlich informiert, aufmerksam und verständig sind. Da die in dem Zeichen enthaltenen Wortelemente „sooo“ und „wonderful“ zudem im Englischen verständlichen sind, sind die maßgeblichen Verkehrskreise, in Bezug auf die das absolute Eintragungshindernis geprüft werden soll, englischsprachige Verbraucher innerhalb der Europäischen Union ('Lloyd Schuhfabrik Meyer', a.a.O., Randnummer 26; und 'Quick', a.a.O., Randnummer 30).

Die in dem angemeldeten Zeichen enthaltenen Begriffe „sooo“ und „wonderful“ haben folgende Bedeutungen:

Sooo wird als werbeübliche Variante des englischen Worts „so“ von den Verbrauchern verstanden werden.

So unterscheidet sich, was die visuelle Wahrnehmung anbelangt, zwar das Wort „sooo“ von dem Wort „sooo“ durch das Vorhandensein der beiden zusätzlichen Buchstaben „oo“ am Zeichenende. Auch wenn man davon ausgeht, dass es kein englisches Wort gibt, das auf einen dreifach stehenden Buchstaben endet, weist das Wortelement doch keinen Unterschied auf, der zu dem Wort „so“ einen hinreichenden visuellen Abstand schaffen könnte, da die Struktur des letztgenannten Wortes unberührt bleibt. Daher wird der Verbraucher das Element „so“, das die ersten zwei Buchstaben der Anmeldemarke bildet, als deren prägendes Element wahrnehmen, zumal die beiden zusätzlichen Buchstaben „oo“ nur eine Wiederholung des zweiten Buchstabens darstellen. Infolgedessen wird das Wortelement dem betroffenen Verbraucher als eine bloße Variante des Wortes „so“ und nicht als ein unterscheidungskräftiges Zeichen erscheinen (vgl. Urteil vom 26/11/2008, T‑147/06, 'FRESHHH', Randnummern 18-21).

So = so

Quelle: Pons Online Wörterbuch

http://de.pons.com/%C3%BCbersetzung?q=so&l=deen&in=&lf=en

wonderful = wunderbar, wundervoll

Quelle: Pons Online Wörterbuch

http://de.pons.com/%C3%BCbersetzung?q=wonderful&l=deen&in=&lf=en

Ergebnis einer Internetrecherche vom 8. September 2015

Der betreffende Verbraucher wird die Wörter als Ausdruck mit einer bestimmten Bedeutung verstehen: so wundervoll.

Das Fehlen der Unterscheidungskraft kann nämlich bereits festgestellt werden, wenn der semantische Gehalt des fraglichen Wortzeichens den Verbraucher auf ein Merkmal der Waren hinweist, das deren Verkehrswert betrifft und, ohne präzise zu sein, eine verkaufsfördernde oder eine Werbebotschaft enthält, die von den maßgebenden Verkehrskreisen in erster Linie als eine solche und nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren und Dienstleistungen wahrgenommen werden wird (Urteil vom 30. Juni 2004, Rechtssache T-281/02, Norma Lebensmittelfilialbetrieb GmbH & Co. KG/HABM (“Mehr für Ihr Geld”), Slg. II-1915, Randnummer 31).

Die maßgeblichen Verkehrskreise werden den Ausdruck als eine verkaufsfördernde, lobende Aussage wahrnehmen, deren Funktion darin besteht, eine Wertaussage anzugeben. Obwohl eine Marke sowohl als Werbeslogan als auch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft verstanden werden kann, werden im vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt die maßgeblichen Verkehrskreise nicht dazu veranlasst werden einen Hinweis auf eine besondere betriebliche Herkunft in dem Zeichen wahrzunehmen, der über die vermittelte Werbeaussage hinausgeht, die lediglich dazu dient, positive Aspekte der betreffenden Waren und Dienstleistungen hervorzuheben, nämlich dass sie so wunderbar seien, dass man diese erwerben müsse. Mit der Bedeutung so wundervoll fehlt dem Zeichen die Unterscheidungskraft für alle angemeldeten Waren und Dienstleistungen, wie zum Beispiel Seifen in der Klasse 3, Kerzen in der Klasse 4, Dosen in der Klasse 6, Küchenmaschinen in der Klasse 7, Dosenöffner in der Klasse 8, Kabel in der Klasse 9, Kopfkissen in der Klasse 10, Toilettensitze in der Klasse 11, Einkaufswagen in der Klasse 12, Armbanduhren in der Klasse 14, Schilder in der Klasse 16, Schläuche in der Klasse 17, Fußböden in der Klasse 19, Tische in der Klasse 20, Bürsten in der Klasse 21, Markisen in der Klasse 22, Garne in der Klasse 23, Textilien in der Klasse 24, Bekleidung in der Klasse 25, künstliche Blumen in der Klasse 26, Fußmatten in der Klasse 27, Schneekugeln in der Klasse 28, Pflanzen in der Klasse 31, Aschenbecher in der Klasse 34, Werbung in der Klasse 35, Telekommunikation in der Klasse 38 und Forschungsdienstleistungen in der Klasse 42. Denn das Zeichen sagt insgesamt nur aus, dass diese Waren und Dienstleistungen sehr gut sind und dem Kunden ein wundervolles Erlebnis bieten (Urteil vom 21.1.2010, C‑398/08 P, „Audi“, Randnummer 45; und Urteil vom 12.7.2012, C‑311/11 P, „Smart Technologies“, Randnummer 34).

Ferner enthält der Ausdruck keine Bestandteile, die es über seine offenkundig werbende und anpreisende Bedeutung hinaus den maßgebenden Verkehrskreisen ermöglichen könnten, sich dieses Zeichen ohne Weiteres und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die bezeichneten Waren und Dienstleistungen einzuprägen (Urteil vom 5. Dezember 2002, Rechtssache T-130/01, Sykes Enterprises, Incorp./HABM (REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS), Slg. II-5179, Randnummer 28).

Obwohl es zutrifft, dass die angemeldete Marke bestimmte Bild- und grafische Elemente enthält, die sie in gewissem Maße stilisieren, wird dennoch die Ansicht vertreten, dass diese Elemente so minimaler Natur sind, dass sie der angemeldeten Marke in ihrer Gesamtheit keine Unterscheidungskraft verleihen können. Sie weisen in Bezug auf die Art ihrer Kombination keinen Aspekt auf, der es der angemeldeten Marke ermöglichen würde, für die von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen die Hauptfunktion zu erfüllen (Urteil vom 15/09/2005, C-37/03 P, 'BioID', Slg. I-7975, Randnummer 74).

Das Zeichen besteht aus den Wortelementen „sooo“ und „wonderful“ in Standardschrift. Zwischen beiden Wortelementen ist ein Ausrufezeichen abgebildet. Typografische Symbole wie Punkt, Komma, Semikolon, Anführungszeichen oder Ausrufezeichen werden von der Öffentlichkeit nicht als herkunftskennzeichnend wahrgenommen. Verbraucher nehmen sie als ein Zeichen wahr, das ihre Aufmerksamkeit erregen soll, jedoch nicht als ein Zeichen, das auf die betriebliche Herkunft hinweist. Somit können die graphischen Gestaltungsmittel der Marke auch keine Unterscheidungskraft verleihen.

Demzufolge besitzt die angemeldete Marke in ihrer Gesamtheit gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b und Artikel 7 Absatz 2 GMV keine Unterscheidungskraft, um die angemeldeten Waren und Dienstleistungen von anderen zu unterscheiden.

Sie können innerhalb von zwei Monaten hierzu Stellung nehmen. Die Frist beginnt an dem Tag, an dem diese Mitteilung ausgestellt wurde. Andernfalls wird die Anmeldung zurückgewiesen.

Die Anmelderin nahm dazu mit Schreiben vom 6. November 2015 fristgemäß Stellung. Die Stellungnahme kann wie folgt zusammengefasst werden:

1. Das Amt argumentiere mit bloßen Vermutungen. Der Beanstandungsbescheid beinhalte keinerlei Feststellungen, die sich belegen ließen. Der Prüfer habe Rechtsfehler begangen.

2. Die Wortfolge habe eine einprägsame Kürze, verfüge über Originalität und Prägnanz.

3. Der Bestandteil „wonderful“ (deutsch „wundervoll“) würde ausschließlich in einem persönlich-emotionalen Sinne gebraucht (jemand tanzt wundervoll); aber weder in der deutschen noch in der englischen Sprache zur Bewerbung von Waren und Dienstleistungen. Allerhöchstens könne eine anpreisende Werbeaussage nur vorliegen, wenn die Wortfolge mit weiteren Wörtern benutzt würde. Das Zeichen zeichne sich durch ihre einprägsame Kürze, Originalität und Prägnanz aus, vergleichbar zu dem Zeichen „Vorsprung durch Technik“.

4. Das Zeichen erzeuge höchstens Assoziationen und sei nicht ausschließlich anpreisend. Im Hinblick auf die angemeldeten Waren und Dienstleistungen sei die Wortfolge zu vage, unbestimmt und vor allem subjektiv.

5. Das Zeichen müsse deutlich und unmissverständlich hervortreten und dies ohne unmittelbar und ohne weiteres Nachdenken. Mehrere analysierende Gedankenschritte seien notwendig um einen anpreisenden Zusammenhang zwischen den angemeldeten Waren und Dienstleistungen und dem Anmeldezeichen.

6. Die Marke zeichne sich durch ihre besondere graphische Gestaltung aus.

7. Das Amt habe eine nicht zulässige, zergliedernde Betrachtungsweise vorgenommen.

8. Die angemeldete Wiedergabe der Marke verfüge über das erforderliche „Minimum an Unterscheidungskraft“, das zur Schutzfähigkeit ausreiche.

9. Mehrere Voreintragungen seien zu berücksichtigen.

10. Abschließend wird eine Eintragung des Zeichens beantragt.

Entscheidung

Gem. Art. 75 GMV trifft das Amt eine Entscheidung. Diese darf nur auf Gründe gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

Nach eingehender Prüfung der Argumente der Anmelderin hat das Amt entschieden, die Beanstandung aufrechtzuerhalten.

Erläuterung der in der angemeldeten Bildmarke enthaltenen Wörter „sooo! wonderful“

Wie bereits in der o. g. Mitteilung ausgeführt, enthält die angemeldete Marke die im Englischen verständlichen Begriffen „sooo“, „wonderful“ und ein Ausrufezeichen zwischen beiden Wörtern. So steht auch im Englischen für „so“. Wonderful bedeutet „wundervoll“.

So unterscheidet sich, was die visuelle Wahrnehmung anbelangt, zwar das Wort „sooo“ von dem Wort „sooo“ durch das Vorhandensein der beiden zusätzlichen Buchstaben „oo“ am Zeichenende. Auch wenn man davon ausgeht, dass es kein englisches Wort gibt, das auf einen dreifach stehenden Buchstaben endet, weist das Wortelement doch keinen Unterschied auf, der zu dem Wort „so“ einen hinreichenden visuellen Abstand schaffen könnte, da die Struktur des letztgenannten Wortes unberührt bleibt. Daher wird der Verbraucher das Element „so“, das die ersten zwei Buchstaben der Anmeldemarke bildet, als deren prägendes Element wahrnehmen, zumal die beiden zusätzlichen Buchstaben „oo“ nur eine Wiederholung des zweiten Buchstabens darstellen. Infolgedessen wird das Wortelement dem betroffenen Verbraucher als eine bloße Variante des Wortes „so“ und nicht als ein unterscheidungskräftiges Zeichen erscheinen (vgl. Urteil vom 26/11/2008, T‑147/06, 'FRESHHH', Randnummern 18-21).

Der betreffende Verbraucher wird die Wörter als Ausdruck mit einer bestimmten Bedeutung verstehen: so wundervoll.

Zulässigkeit des (abschließenden) Antrags auf Eintragung der Marke

Der Antrag auf Eintragung der Markenanmeldung ist im gegenwärtigen Verfahrensstadium unzulässig, da diese nicht ohne vorhergehende Veröffentlichung der Anmeldung gem. Artikel 39 GMV mit Gelegenheit zum Widerspruch (Artikel 41 GMV) erfolgen kann. Er wird vom Amt so interpretiert, dass die Zulassung zur Veröffentlichung der Anmeldung beantragt wird.

Angesprochene Verkehrskreise

Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den von der angemeldeten Marke erfassten Waren und Dienstleistungen sowohl um solche für die breite Masse wie auch um besondere Waren und Dienstleistungen und sie sind sowohl für Durchschnittsverbraucher als auch Fachverbraucher bestimmt. Der Grad der Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise wird somit entweder hoch oder der von Durchschnittsverbrauchern sein, die durchschnittlich informiert, aufmerksam und verständig sind.

Mangelnde Unterscheidungskraft

Gem. Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b) GMV sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben. Unterscheidungskräftig im Sinne dieser Rechtsvorschrift sind nur solche Zeichen, die im Hinblick auf die konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen in den Augen der angesprochenen Verbraucher geeignet erscheinen, die Waren oder Dienstleistungen dieses Unternehmens von denen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden.

Die maßgeblichen Verkehrskreise werden den Ausdruck als eine verkaufsfördernde, lobende Aussage wahrnehmen, deren Funktion darin besteht, eine Wertaussage anzugeben. Obwohl eine Marke sowohl als Werbeslogan als auch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft verstanden werden kann, werden im vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt die maßgeblichen Verkehrskreise nicht dazu veranlasst werden einen Hinweis auf eine besondere betriebliche Herkunft in dem Zeichen wahrzunehmen, der über die vermittelte Werbeaussage hinausgeht, die lediglich dazu dient, positive Aspekte der betreffenden Waren und Dienstleistungen hervorzuheben, nämlich dass sie so wunderbar seien, dass man diese erwerben müsse. Mit der Bedeutung so wundervoll fehlt dem Zeichen die Unterscheidungskraft für alle angemeldeten Waren und Dienstleistungen, wie zum Beispiel Seifen in der Klasse 3, Kerzen in der Klasse 4, Dosen in der Klasse 6, Küchenmaschinen in der Klasse 7, Dosenöffner in der Klasse 8, Kabel in der Klasse 9, Kopfkissen in der Klasse 10, Toilettensitze in der Klasse 11, Einkaufswagen in der Klasse 12, Armbanduhren in der Klasse 14, Schilder in der Klasse 16, Schläuche in der Klasse 17, Fußböden in der Klasse 19, Tische in der Klasse 20, Bürsten in der Klasse 21, Markisen in der Klasse 22, Garne in der Klasse 23, Textilien in der Klasse 24, Bekleidung in der Klasse 25, künstliche Blumen in der Klasse 26, Fußmatten in der Klasse 27, Schneekugeln in der Klasse 28, Pflanzen in der Klasse 31, Aschenbecher in der Klasse 34, Werbung in der Klasse 35, Telekommunikation in der Klasse 38 und Forschungsdienstleistungen in der Klasse 42. Denn das Zeichen sagt insgesamt nur aus, dass diese Waren und Dienstleistungen sehr gut sind und dem Kunden ein wundervolles Erlebnis bieten (Urteil vom 21.1.2010, C‑398/08 P, „Audi“, Randnummer 45; und Urteil vom 12.7.2012, C‑311/11 P, „Smart Technologies“, Randnummer 34).

Ferner enthält der Ausdruck keine Bestandteile, die es über seine offenkundig werbende und anpreisende Bedeutung hinaus den maßgebenden Verkehrskreisen ermöglichen könnten, sich dieses Zeichen ohne Weiteres und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die bezeichneten Waren und Dienstleistungen einzuprägen (Urteil vom 5. Dezember 2002, Rechtssache T-130/01, Sykes Enterprises, Incorp./HABM (REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS), Slg. II-5179, Randnummer 28).

Darüber hinaus reicht die Tatsache, dass das fragliche Zeichen verschiedene Bedeutungen haben oder ein Wortspiel sein kann oder es als ironisch, überraschend oder unerwartet wahrgenommen werden kann, nicht aus, dass das Zeichen als unterscheidungskräftig angesehen werden kann. Diese verschiedenen Umstände können dem Zeichen nur Unterscheidungskraft verleihen, wenn es unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren und Dienstleistungen der Anmelderin wahrgenommen werden könnte, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren und Dienstleistungen der Anmelderin ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (Vgl. Urteil vom 15.09.2005, T‑320/03, „LIVE RICHLY“, Randnummer 84).

Hinsichtlich der Ausführungen der Anmelderin, dass ein großzügiger Maßstab bei der Beurteilung der Unterscheidungsfähigkeit anzulegen sei, ist festzustellen, dass der Europäische Gerichtshof bisher diesen Maßstab nicht übernommen hat. Allein maßgeblich ist, ob der relevante Verbraucher die Herkunftsfunktion des angemeldeten Zeichens erkennt. So nimmt der Gerichtshof regelmäßig in Fällen wie dem vorliegenden an, dass der relevante Verbraucher ein Zeichen, das in bestimmter Weise auf die Waren und Dienstleistungen hinweist, nicht als Marke erkennen wird (Entscheidung der Beschwerdekammer R 0098/2007-1 vom 31. Mai 2007, „1 A Gesund“). Im Übrigen muss nach der für die Gemeinschaftsmarke verbindlichen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes die Prüfung auf absolute Eintragungshindernisse streng, umfassend und vollständig sein, um eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu vermeiden und aus Gründen der Rechtssicherheit und der ordnungsgemäßen Verwaltung sicherzustellen, dass Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht eingetragen werden (Urteile des Gerichtshofes in der Rechtssache C-104/01 vom 06. Mai 2003, „Libertel“, Rdnr. 59, sowie o. g. Urteil, „DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT“, Rdnr. 45 und Urteil des Gerichts in der Rechtssache T-405/04 vom 23. Oktober 2007, „Caipi“, Rdnr. 63).

Die Anmelderin behauptet, dass es sich bei dem angemeldeten Zeichen um eine neuartige Wortkombination handelt. Selbst wenn jedoch die Bezeichnung eine sprachliche Neuschöpfung darstellen würde, ist zu berücksichtigen, dass im Allgemeinen die bloße Kombination von nicht-unterscheidungsfähigen Bestandteilen, dem Zeichen als Ganzes keine Unterscheidungskraft verleihen kann.

Eine Marke, die sich aus einem Wort mit mehreren Bestandteilen zusammensetzt, von denen jeder auf Merkmale der Waren oder Dienstleistungen hinweist, hat für die die Eintragung beantragt wird, selbst einen nicht unterscheidungsfähigen Charakter, es sei denn, dass ein merklicher Unterschied zwischen dem Wort und der bloßen Summe seiner Bestandteile besteht; dies setzt entweder voraus, dass das Wort aufgrund der Ungewöhnlichkeit der Kombination in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen einen Eindruck erweckt, der hinreichend weit von dem abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung der seinen Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht, und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht, oder dass das Wort in den allgemeinen Sprachgebrauch eingegangen ist und dort eine ihm eigene Bedeutung erlangt hat, so dass es nunmehr gegenüber seinen Bestandteilen autonom ist, soweit der neuen Bedeutung nicht selbst die Unterscheidungskraft fehlt. Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall nicht vor.

Die bloße Aneinanderreihung solcher Bestandteile ohne Vornahme einer ungewöhnlichen Änderung, insbesondere syntaktischer oder semantischer Art, kann nämlich nur zu einer Marke führen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben besteht, denen Unterscheidungskraft fehlt.

Entgegen der Ansicht der Anmelderin ist keiner der Einzelbestandteile der Marke eintragungsfähig, das heisst weder das Wort „sooo“ noch das Wort „wonderful“ und genauso wenig die Verwendung des Ausrufezeichens in der Mitte. Es wurde höchstrichterlich wiederholt festgestellt, dass Slogans dann als eintragungsfähig gelten, wenn diese ein Wortspiel enthalten oder eine fantasievolle, überraschende oder unerwartende Wortfolge beinhalteten. All diese Voraussetzungen treffen auf das Anmeldezeichen allerdings nicht zu (siehe hierzu die Entscheidung C-398/08P vom 21. Januar 2010, „Vorsprung durch Technik“). Es besteht kein Interpretationsaufwand bei dem Zeichen, das mitteilt, dass die unter diesem Zeichen angebotenen Waren und Dienstleistungen „so wundervoll“ sind. Dies ist eine belobigende Aussage und somit nicht unterscheidungskräftig. Entgegen der Ansicht der Anmelderin besteht auch keine Ungewöhnlichkeit hinsichtlich der Verwendung des Begriffs „wonderful“, welches angeblich nur im persönlichen und emotionalen Bereich mit einer Bedeutung versehen sei. Diese Argumentation ist nicht schlüssig. Das Wort „wonderful“ (auf Deutsch wundervoll) bezeichnet etwas wunderbares, wunderschönes (siehe DUDEN) und selbst der DUDEN gibt als Verständnisbeispiel „ein wundervolles Haus“ an. Natürlich kann eine Person wundervoll sein, aber genauso selbstverständlich können die Waren und Dienstleistungen der Anmelderin wundervoll sein. Schutz für den Begriff „so wundervoll“ muss der Anmelderin verwehrt werden, denn er muss allen Mitbewerbern offenstehen um die eigenen Waren und Dienstleistungen, die genauso wundervoll sein mögen, auch so zu bewerben und anzupreisen.

Entgegen der Ansicht der Anmelderin hat das Amt keinen Rechtsfehler begangen und es ist auch nicht gezwungen die Feststellungen, die in dem Beanstandungsbescheid getroffen wurden zu belegen. Hinsichtlich Artikel 7.1(c) GMV, der vom Amt im vorliegenden Fall nicht angewendet wurde, trifft das Amt eine Prognoseentscheidung hinsichtlich der Beschreibungseignung und ist nicht verpflichtet Verwendungsbeispiele anzuführen. Es ist völlig ausreichend wenn schlüssig dargelegt wird warum das Zeichen als beschreibend verstanden werden könnte.

Die Tatsache, dass eine beschreibende Benutzung des angemeldeten Begriffs nicht festgestellt werden kann, ist irrelevant. Die Prüfung von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c GMV ist mittels Prognoseverfahren durchzuführen (unter der Annahme, dass die Marke in Bezug auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen benutzt wird). Aus dem Wortlaut von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c GMV geht klar hervor, dass es genügt, wenn die Marke dazu „dienen kann“, Merkmale der Waren und Dienstleistungen zu bezeichnen (siehe Urteil vom 23/10/2003, C-191/01 P, „Doublemint“, Randnr. 33).

Es genügt, wenn der Begriff einem Teil der maßgeblichen Verkehrskreise als Beschreibung der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen bekannt ist oder von ihm so benutzt wird oder als Merkmal der Waren und Dienstleistungen dienen soll oder so verstanden werden könnte (siehe Urteil vom 17/09/2008, T-226/07, „PRANAHAUS“, Randnr. 36).

Hinsichtlich der Feststellung des Artikel 7.1(b) GMV liegt die Schwelle geringer. Es muss nur dargelegt warum das Zeichen sich nicht als Herkunftshinweis eignet, z.B. weil es ausschließlich als Werbebotschaft wahrgenommen wird. Das reicht als Feststellung aus. Im vorliegenden Fall wurde dies zur Genüge getan.

Ein Nachweis darüber, dass die Zeichen und Angaben, aus denen die Marke besteht, zum Zeitpunkt der Anmeldung für die aufgeführten Waren und Dienstleistungen oder für ihre Merkmale bereits verwendet werden, ist nicht erforderlich (Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-64/02 P vom 21. Oktober 2004, „DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT“, Rdnr. 46; Urteil des Gerichts in der Rechtssache T-385/08 vom 08. Juli 2010, „Darstellung eines Hundes“, Rdnr. 34).

Generell ist zudem der Aufmerksamkeitsgrad der Verbraucherkreise gegenüber reinen Werbesprüchen oder Slogans eher als gering einzuschätzen (siehe Urteil des Gerichts erster Instanz vom 5. Dezember 2002 in der Rechtssache T-130/01 Sykes Enterprises, Incorp./HABM („Real People, Real Solutions“) Slg. 2002, II-5179, Randnr. 24).

Die Eintragung einer Marke, die aus Zeichen oder Angaben besteht, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der Waren oder Dienstleistungen, auf die sich diese Marke bezieht, verwendet werden, ist nicht schon wegen einer solchen Verwendung ausgeschlossen. Hinsichtlich der Beurteilung der Unterscheidungskraft solcher Marken hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass an diese keine strengeren Maßstäbe anzulegen sind als an sonstige Zeichen (siehe Urteil vom 21. Januar 2010 in der Rechtssache C-398/08 P Audi AG/HABM („Vorsprung durch Technik“) Slg. 2010, Randnr. 35, 36).

Aus der Rechtsprechung geht jedoch hervor, dass die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zwar für alle Markenkategorien dieselben sind, dass sich aber im Zusammenhang mit der Anwendung dieser Kriterien zeigen kann, dass nicht jede dieser Kategorien von den maßgeblichen Verkehrskreisen notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wird, und dass es daher schwieriger sein kann, die Unterscheidungskraft der Marken bestimmter Kategorien nachzuweisen (siehe „Vorsprung durch Technik“, a.a.O., Randnr. 37).

Der Gerichtshof hat zwar nicht ausgeschlossen, dass sich diese Rechtsprechung unter bestimmten Bedingungen für aus Werbeslogans bestehende Zeichen als relevant erweisen kann, doch hat er hervorgehoben, dass die Schwierigkeiten, die wegen der Natur solcher Marken möglicherweise mit der Bestimmung ihrer Unterscheidungskraft verbunden sind und deren Berücksichtigung zulässig ist, es nicht rechtfertigen, besondere Kriterien aufzustellen, die das Kriterium der Unterscheidungskraft, ersetzen oder von ihm abweichen (siehe „Vorsprung durch Technik“, a.a.O., Randnr. 38).

Ein Werbeslogan kann von den angesprochenen Verkehrskreisen gleichzeitig als Werbeslogan und als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden. Der Gerichtshof hat sogar ausdrücklich hervorgehoben, dass es bei der Feststellung der Unterscheidungskraft „unerheblich ist, dass die Marke gleichzeitig oder sogar in erster Linie als Werbeslogan aufgefasst wird“, „sofern die Verkehrskreise die Marke als Herkunftshinweis wahrnehmen“ (siehe „Vorsprung durch Technik“, a.a.O., Randnr. 45).

Dies ist natürlich zutreffend: wird die Marke als Herkunftshinweis wahrgenommen, dann ist sie unterscheidungskräftig. Dies gilt unabhängig davon, ob die Marke auch weitere Funktionen hat.

Insoweit kommt es aber immer auf den Einzelfall an. So ist weiter festzustellen, dass alle Marken, die aus Zeichen oder Angaben bestehen, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der mit diesen Marken bezeichneten Waren oder Dienstleistungen verwendet werden, naturgemäß in mehr oder weniger großem Umfang eine Sachaussage enthalten (siehe „Vorsprung durch Technik“, a.a.O., Randnr. 56).

Selbst wenn solche Werbeslogans eine einfache Sachaussage enthalten, ohne beschreibend im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c GMV zu sein, können sie dennoch geeignet sein, den Verbraucher auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn diese Marken nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung bestehen, sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweisen, ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordern oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslösen (siehe „Vorsprung durch Technik“, a.a.O., Randnr. 57).

Im vorliegenden Fall ist jedoch auch nach weiterer, eingehender Prüfung der angemeldeten Marke festzustellen, dass sie in ihrer Gesamtheit in der anzunehmenden Wahrnehmung des Publikums eine reine werbewirksame Aussage enthält, die keine Herkunftsfunktion übernehmen kann. „sooo ! wonderful“ ist lediglich eine verkaufsfördernde, lobende Aussage, die zum Zweck hat, die positiven Eigenschaften der angemeldeten Waren und Dienstleistungen hervorzuheben. Sie teilt den Verbrauchern mit, dass diese Waren und Dienstleistungen wunderbar und besonders toll sind.

Der Sinngehalt des Zeichens ist im Zusammenhang mit den angebotenen Waren und Dienstleistungen, als etwas durchweg Positives durch den Verbraucher anzusehen. Es ist kein gedanklicher Zwischenschritt nötig, das Zeichen hat auch im Gegensatz zu den Ausführungen der Anmelderin nichts Unscharfes oder Interpretationsbedürftiges.

Da keine darüber hinausgehenden Angaben vorliegen, wird der Verkehr das Zeichen somit nicht als betriebliche Kennzeichnungsfunktion wahrnehmen. Die Hauptfunktion einer Marke, nämlich die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer zu unterscheiden, wird daher von dem angemeldeten Zeichen nicht erfüllt. Diese Beurteilung wird zusätzlich dadurch gestützt, dass sich der nur eine angemessene Aufmerksamkeit aufbringende Durchschnittsverbraucher, wenn ihn das Zeichen nicht sofort auf die Herkunft der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung hinweist, sondern ihm lediglich eine rein werbende und abstrakte Aussage vermittelt, nicht die Zeit nehmen wird, über die verschiedenen möglichen Funktionen des Zeichens nachzudenken oder es als eine Marke wahrzunehmen.

Gestaltung der angemeldeten Marke

Obwohl es zutrifft, dass die angemeldete Marke bestimmte Bild- und grafische Elemente enthält, die sie in gewissem Maße stilisieren, wird dennoch die Ansicht vertreten, dass diese Elemente so minimaler Natur sind, dass sie der angemeldeten Marke in ihrer Gesamtheit keine Unterscheidungskraft verleihen können. Sie weisen in Bezug auf die Art ihrer Kombination keinen Aspekt auf, der es der angemeldeten Marke ermöglichen würde, für die von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen die Hauptfunktion zu erfüllen (Urteil vom 15. September 2005, Rechtssache C-37/03P, BioID AG / HABM, (BioID), Slg. I-7975, Randnummer 74).

Das Zeichen besteht aus den Wortelementen „sooo“ und „wonderful“ in Standardschrift. Zwischen beiden Wortelementen ist ein Ausrufezeichen abgebildet. Typografische Symbole wie Punkt, Komma, Semikolon, Anführungszeichen oder Ausrufezeichen werden von der Öffentlichkeit nicht als herkunftskennzeichnend wahrgenommen. Verbraucher nehmen sie als ein Zeichen wahr, das ihre Aufmerksamkeit erregen soll, jedoch nicht als ein Zeichen, das auf die betriebliche Herkunft hinweist. Somit können die graphischen Gestaltungsmittel der Marke auch keine Unterscheidungskraft verleihen.

Der Gestaltungselemente des Anmeldezeichens werden allein als schmückende Elemente des Zeichens gesehen werden. Es handelt sich ausschließlich um banale grafische Elemente, welche vom Verbraucher nicht als Herkunftshinweis angesehen werden. Das gilt für die verschiedenartigen Schrittgrößen genauso wie für das Verwenden des Ausrufezeichens. Der Verbraucher wird sicher nicht in einer gewählten Schrittgröße oder eines werbeüblichen Ausrufezeichens einen Herkunftshinweis erkennen.

Voreintragungen des Amts

Was das Argument betrifft, das Harmonisierungsamt hätte einige Marken akzeptiert, die auf den ersten Blick „ähnlich“ erscheinen, so ist darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidungen nicht Gegenstand des Verfahrens sind. Das Amt muss in jedem Fall den konkreten Sachverhalt berücksichtigen, der Gegenstand des Verfahrens ist, und kann keinen Vergleich mit sämtlichen anderen Entscheidungen anstellen, die in Bezug auf Anmeldungen ähnlicher Marken getroffen wurden. Ferner ist festzustellen, dass die Entscheidungen des Amtes über die Eintragung eines Zeichens gemäß GMV gebundene Entscheidungen und keine Ermessenentscheidungen sind. Die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidungen ist daher allein auf der Grundlage der GMV und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen (Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-173/04 P vom 12. Januar 2006, „Standbeutel“, Rdnrn. 48, 49). Daher stellen Voreintragungen höchstens ein Indiz dar, welches in Betracht gezogen werden kann, ohne dass ihm innerhalb des Anmeldeverfahrens ein wesentliches Gewicht zukommt. In der vorliegenden Entscheidung sind die Voreintragungen berücksichtigt worden, sie vermögen aber aus den dargelegten Gründen die Auffassung des Amts nicht zu ändern. Darüber hinaus sind entweder die Wiedergaben der Marken und/oder die verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen unterschiedlich, so dass auch insoweit keine Vergleichbarkeit der Fälle besteht. Es bestehen daher mehrere Gründe für eine fehlende Indizwirkung.

Zudem wird u.a. auf die Marke „The wonderful World of Disney“ verwiesen, die nicht ansatzweise mit der Anmeldemarke vergleichbar ist, denn sie beinhaltet einen Firmen- bzw. Nachnamen, nämlich den Namen Disney. Somit hat die genannte Marke schon mindestens einen voll unterscheidungskräftigen Bestandteil, welcher die Marke unterscheidungsfähig macht. Dies ist bei der Anmeldemarke nicht der Fall, da kein einziger Bestandteil und auch nicht die Zusammensetzung der Markenbestandteile irgendwelche Unterscheidungskraft besitzt.

Das angemeldete Zeichen ist daher nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b) GMV nicht schutzfähig.

In Anwendung des Artikel 7 Absatz 2 GMV liegen die genannten Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Europäischen Union vor, nämlich in dem Teil, in dem Englisch gesprochen und verstanden wird.

Ergebnis

Aufgrund der oben angeführten Gründe und gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b) und Absatz 2 sowie Artikel 37 GMV wird hiermit das Zeichen für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen.

Sie haben das Recht, nach Artikel 59 der Verordnung des Rates gegen diese Entscheidung Beschwerde einzulegen. Gemäß Artikel 60 der Verordnung ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Mitteilung schriftlich beim Amt einzureichen. Innerhalb von vier Monaten nach diesem Datum ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst mit der Zahlung der Beschwerdegebühr in Höhe von 800 Euro als eingelegt.

Lars HELBERT

Hauptabteilung Kerngeschäft - Dienststelle 1 - Marken

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