WIDERSPRUCH Nr. B 2 637 083

Apologistics GmbH, Magdeborner Str. 14, 04416 Markkleeberg, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Riechelmann & Carlsohn, Wiener Str. 91, 01219 Dresden, Deutschland (zugelassener Vertreter)

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Franz Michael Peikert, Schumannstraße 144, 63069 Offenbach, Deutschland (Anmelder), vertreten durch Juravendis Rechtsanwälte, Franz-Joseph-Str. 48, 80801 München, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 09/03/2017 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Der Widerspruch Nr. B 2 637 083 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

2. Die Widersprechende trägt die Kosten, die auf 300 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Waren und Dienstleistungen der Unionsmarkenanmeldung Nr. 14 678 007 ein, und zwar gegen alle Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 5 und 44. Der Widerspruch beruht auf folgenden Unionsmarkeneintragungen: Nr. 9 250 499, Nr. 9 273 103, Nr. 9 435 496, Nr. 10 087 682 und Nr. 14 454 706. Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

Der Widerspruch beruht auf mehr als einer älteren Marke. Aus Gründen der Verfahrensökonomie prüft die Widerspruchsabteilung den Widerspruch zuerst in Bezug auf die Unionsmarkeneintragungen Nr. 9 250 499 und Nr. 9 435 496 der Widersprechenden.

1. Die Waren und Dienstleistungen

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Dienstleistungen:

Unionsmarkeneintragung Nr. 9 250 499 (Wortmarke: APO)

Klasse 35: Dienstleistungen des Groß- und Einzelhandels in den Bereichen: Chemische Erzeugnisse, Anstrichmittel, Drogeriewaren, Kosmetikwaren und Haushaltswaren, Brennstoffe und Treibstoffe, Waren des Gesundheitssektors, Maschinen, Werkzeuge und Metallwaren, Bauartikel, Heimwerkerartikel und Gartenartikel, Hobbybedarf und Bastelbedarf, Elektrowaren und Elektronikwaren, Tonträger und Datenträger, sanitäre Anlagen, Fahrzeuge und Fahrzeugzubehör, Feuerwerkskörper, Uhren und Schmuckwaren, Musikinstrumente, Druckereierzeugnisse, Papierwaren und Schreibwaren, Büroartikel, Täschnerwaren und Sattlerwaren, Einrichtungswaren und Dekorationswaren, Zelte, Planen, Bekleidungsartikel, Schuhe und Textilwaren, Spielwaren, Sportwaren, Lebensmittel und Getränke, landwirtschaftliche Erzeugnisse, gartenwirtschaftliche Erzeugnisse und forstwirtschaftliche Erzeugnisse, Tabakwaren und sonstige Genussmittel.; Präsentation von Waren in Kommunikations-Medien für den Einzelhandel; Marketing [Absatzforschung]; Kundengewinnung und -pflege durch Versandwerbung (Mailing); Büroarbeiten; Unternehmensverwaltung; Beratung in Fragen der Geschäftsführung; Beratungsdienste in Fragen der Geschäftsführung; Geschäftsführung für Dritte; Planungen [Hilfe] bei der Geschäftsführung.

Unionsmarkeneintragung Nr. 9 435 496

Klasse 35: Dienstleistungen des Groß- und Einzelhandels in den Bereichen: Chemische Erzeugnisse, Anstrichmittel, Drogeriewaren, Kosmetikwaren und Haushaltswaren, Brennstoffe und Treibstoffe, Waren des Gesundheitssektors, Maschinen, Werkzeuge und Metallwaren, Bauartikel, Heimwerkerartikel und Gartenartikel, Hobbybedarf und Bastelbedarf, Elektrowaren und Elektronikwaren, Tonträger und Datenträger, sanitäre Anlagen, Fahrzeuge und Fahrzeugzubehör, Feuerwerkskörper, Uhren und Schmuckwaren, Musikinstrumente, Papierwaren und Schreibwaren, Büroartikel, Täschnerwaren und Sattlerwaren, Einrichtungswaren und Dekorationswaren, Bekleidungsartikel, Schuhe und Textilwaren, Spielwaren, Sportwaren, Lebensmittel und Getränke, landwirtschaftliche Erzeugnisse, gartenwirtschaftliche Erzeugnisse und forstwirtschaftliche Erzeugnisse, Tabakwaren und sonstige Genussmittel; Kundengewinnung und -pflege durch Versandwerbung (Mailing); Büroarbeiten.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren und Dienstleistungen:

Klasse 3: Körperpflegemittel; Reinigungs- und Duftpräparate; Tierpflegemittel; Ätherische Öle und aromatische Extrakte.

Klasse 5: Diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel; Hygienepräparate und -artikel; Medizinische und veterinärmedizinische Präparate und Artikel; Schädlingsbekämpfungspräparate und -artikel; Zahnmedizinische Präparate und Artikel.

Klasse 44: Pharmazeutische Dienstleistungen; Auskünfte in Bezug auf veterinärmedizinische Pharmazeutika; Beratungen bezüglich Tierpharmazie.

Einleitend ist festzustellen, dass nach Artikel 28 Absatz 7 UMDV Waren und Dienstleistungen werden nicht deswegen als ähnlich oder unähnlich angesehen werden, weil sie in derselben Klasse oder in verschiedenen Klassen der Nizza‑Klassifikation erscheinen.

Angefochtene Waren in Klasse 3

Die angefochtenen Waren Körperpflegemittel; Reinigungs- und Duftpräparate; Tierpflegemittel lassen sich unter die Oberbegriffe Drogeriewaren und Kosmetikwaren subsumieren.

Einzelhandelsdienstleistungen bezüglich des Verkaufs spezifischer Waren weisen eine geringe Ähnlichkeit zu diesen spezifischen Waren auf. Obgleich die Art, der Zweck und die Verwendungsmethode dieser Waren und Dienstleistungen nicht übereinstimmen, haben sie einige Ähnlichkeiten, da sie sich ergänzen und die Dienstleistungen in der Regel an den gleichen Orten angeboten werden, an denen auch die Waren zum Verkauf angeboten werden. Des Weiteren sprechen sie dieselben Zielgruppen an.

Folglich haben die angefochtenen Waren Körperpflegemittel; Reinigungs- und Duftpräparate; Tierpflegemittel eine geringe Ähnlichkeit mit den Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Kosmetika und Körperpflegemittel und Drogeriewaren der Widersprechenden.

Dies gilt jedoch nicht im Hinblick auf die angefochtenen ätherische Öle und aromatische Extrakte. Diese Waren sind Aromastoffe, die sich nicht unter den Oberbegriff Drogeriewaren und Kosmetikwaren subsumieren lassen. Diese weisen lediglich eine Ähnlichkeit mit den Drogeriewaren und Kosmetikwaren auf.

Einzelhandelsdienstleistungen bezüglich Körperpflegemittel; Reinigungs- und Duftpräparate haben daher keine Ähnlichkeit mit den Waren ätherische Öle und aromatische Extrakte. Sie sind von ihrer Natur her unterschiedlich, da Dienstleistungen immaterieller Natur sind, während Waren materieller Art sind; sie dienen aber auch unterschiedlichen Bedürfnissen. Einzelhandelsdienstleistungen bestehen darin, dass eine breite Auswahl verschiedener Produkte zum Verkauf angeboten werden, wodurch die Verbraucher die Möglichkeit haben, unterschiedliche Einkaufsbedürfnisse in einem einzigen Geschäft zu befriedigen. Dies ist nicht der Zweck der Waren. Des Weiteren unterscheiden sich diese Waren und Dienstleistungen auch im Hinblick auf die Verwendungsmethode. Sie stehen weder miteinander im Wettbewerb noch ergänzen sie sich.

Eine Ähnlichkeit zwischen Einzelhandelsdienstleistungen bezüglich spezifischer Waren, die von einer Marke erfasst sind und spezifische Waren, die von einer anderen Marke erfasst sind, liegt nur dann vor, wenn die im Einzelhandel verkauften Waren und die spezifischen Waren, die von einer anderen Marke erfasst sind, identisch sind. Diese Bedingung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt, da die gegenständlichen Waren nur ähnlich sind.

Angefochtene Waren in Klasse 5

Bezüglich der Dienstleistungen des Groß- und Einzelhandels in den Bereichen: Waren des Gesundheitssektors, Lebensmittel und Getränke sei bemerkt, dass die Klassifizierung sehr vage ist. Der Formulierung ist auch nicht zu entnehmen, welche konkreten Waren die Kategorien umfassen sowie in welcher Klasse/in welchen Klassen diese Waren eingestuft werden sollten.

Die sehr weiten Kategorien Dienstleistungen des Groß- und Einzelhandels in den Bereichen: Waren des Gesundheitssektors, Lebensmittel und Getränke können die angefochtenen Waren Diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel; Hygienepräparate und -artikel; Medizinische und veterinärmedizinische Präparate und Artikel; Schädlingsbekämpfungspräparate und -artikel; Zahnmedizinische Präparate und Artikel der Anmeldemarke umfassen.

Aufgrund der oben erwähnten Gründe ist in diesem Fall eine geringe Ähnlichkeit zwischen den angefochtenen Waren und den Dienstleistungen der Widersprechenden festzustellen.

Angefochtene Dienstleistungen in Klasse 44

Die angefochtenen Dienstleistungen umfassen pharmazeutische Dienstleistungen sowie Auskünfte in Bezug auf veterinärmedizinische Pharmazeutika und Beratungsdienstleistungen bezüglich Tierpharmazie. Diese werden von einem spezialisierten Fachpersonal, wie beispielsweise von Ärzten, Tierärzten und Apothekern erbracht. Die genannten angefochtenen Dienstleistungen unterscheiden sich eindeutig in Art und Verwendungszweck von den Dienstleistungen der älteren Widerspruchsmarken in der Klasse 35. Zudem stehen die Vergleichsdienstleistungen in keinem Ergänzungs- oder Wettbewerbsverhältnis zueinander und werden auch nicht von denselben Unternehmen erbracht. Daher sind diese Dienstleistungen unähnlich.

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für geringfügig ähnlich befundenen Waren an das breite Publikum. Es ist ein durchschnittlicher Aufmerksamkeitsgrad zugrunde zu legen.

3. Die Zeichen

APODISCOUNTER
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist die Europäische Union.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C‑251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Die ältere Marke 1) ist eine Einwortmarke, die in allen Schreibweisen geschützt ist. Mithin ist die Benutzung von Groß- oder Kleinbuchstaben unerheblich.

Die ältere Marke 2) ist eine Bildmarke, bestehend aus den in roter Farbe und Kleinbuchstaben abgebildeten Wortelementen „apo“ und „discounter.de“, die durch einen Bindestrich miteinander verbunden sind. Unterhalb der Wortelemente verläuft ein gelber, schweifförmiger Bogen.

Die angefochtene Marke ist eine Bildmarke bestehend aus der in weißer Schriftfarbe abgebildeten Buchstabenfolge samt Bindestrich „discount-“, wobei die ersten drei Buchstaben „dis“ in einem dunkelgrünen Kreis, die restlichen Buchstaben „count-“ in einem hellgrünen Kreis erscheinen; beide Kreise überschneiden sich. Aus der Verlängerung des Anfangsbuchstabens „d“ ist ein Bildelement in Form einer Schlange abgebildet. Darunter platziert sind die Elemente „ap*theke.de“, wobei anstelle des dritten Buchstabens ein Bildelement in Form eines in einem kleinen Kreis eingefügten Einkaufswagens abgebildet ist, welches dem @-Zeichen nachgeahmt ist, mit dem Unterschied, dass statt des Buchstabens „a“ ein Einkaufswagen dargestellt ist. Der Einfachheit halber wird dieses Element nachfolgend als @ dargestellt: ap@theke. Dies soll veranschaulichen, dass derjenige Teil des Publikums, der das Wort „Apotheke“ nicht kennt, den Bestandteil ap@theke daher nicht als Apotheke lesen wird. Ein grüner Bogen verläuft unterhalb des Wortelementes „ap@theke.“

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Zeichen wird eine Analyse, ob die übereinstimmenden Bestandteile beschreibend, anspielend oder anderweitig schwach sind, vorgenommen, um den Umfang zu bewerten, in dem diese übereinstimmenden Bestandteile eine geringere oder eine größere Fähigkeit haben, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen. Es kann schwieriger zu bestimmen sein, dass das Publikum bezüglich der Herkunft getäuscht werden könnte, wenn dies auf Ähnlichkeiten zurückzuführen ist, die allein nicht kennzeichnungskräftigen Elemente zuzuordnen sind.

Die Elemente „discount“ und „discounter“ werden in einem großen Teil der EU als Hinweis auf eine „Einkaufsmöglichkeit, bei der Waren in Selbstbedienung verbilligt erworben werden können“ (vgl. www.duden.de) verstanden und sind somit für diesen Teil des relevanten Publikums und für die relevanten Waren nicht kennzeichnungskräftig. Ferner wird ein Teil des relevanten Verkehrs, wie beispielsweise der deutsch-sprachige Verkehr, den Bestandteil „ap@theke“ in der angefochtenen Marke semantisch mit dem Bedeutungsgehalt „Apotheke“ erfassen und somit ist auch dieser Bestandteil für diesen Teil des Verkehrs nicht kennzeichnungskräftig.

Die Widerspruchsabteilung wird daher zuerst den Widerspruch in Bezug den Teil des relevanten Publikums prüfen, für den die genannten Bestandteile keinen Bedeutungsgehalt aufweisen und daher einen normalen Grad an Kennzeichnungskraft haben, d.h. denjenigen Teil, in dem weder das Wort „Discount“ noch „Apotheke“ einen Bedeutungsgehalt aufweisen, nämlich dem ungarisch-sprachigen Teil des Verkehrs. Dies stellt die für die Widersprechende günstigste Fallkonstruktion dar.

Die ältere Marke 1) hat keinen Bedeutungsgehalt und weist keine Elemente auf, die als eindeutig kennzeichnungskräftiger oder dominanter (stärker visuell ins Auge springend) als andere Elemente gelten könnte.

Das Element „.de“ in der älteren Marke 2) wird vom gesamten Verkehr als Hinweis auf eine Top-Level-Domain für Deutschland (vgl. Entscheidung der Beschwerdekammer vom 23. September 2015 in der Beschwerdesache R 1409/2014-4-PARTNERSUCHE.DE … LIEBEN SIE LOS! 7 PARTNER) erkannt und ist daher nicht kennzeichnungskräftig. Die Verbraucher werden ihre Aufmerksamkeit daher auf die kennzeichnungskräftigen Elemente „apo-discounter“ richten, die keinen Bedeutungsgehalt aufweisen und daher normal kennzeichnungskräftig sind.

Aus denselben Erwägungsgründen ist der übereinstimmende Bestandteil „.de“ in der Anmeldemarke gleichermaßen nicht kennzeichnungskräftig, und der ungarisch-sprachige Teil des Verkehrs wird seine Aufmerksamkeit auf die kennzeichnungskräftigen Bestandteile „discount-“ und „ap@theke“ richten. Allerdings ist festzustellen, dass der Bildbestandteil in Form eines Einkaufswagens in Anlehnung an das @-Symbol in seiner Kennzeichnungskraft geschwächt ist, da es als Hinweis darauf verstanden wird, dass die derartig gekennzeichneten Waren über das Internet bestellt werden können. Die beiden sich überlappenden in verschiedenen Grüntönen abgebildeten Kreise sind rein dekorativer Natur und daher nicht kennzeichnungskräftig.

Insgesamt sind die Vergleichszeichen in ihren Anfängen unterschiedlich. Wenn Verbraucher mit einer Marke konfrontiert werden, neigen sie im Allgemeinen dazu, sich auf den Anfang eines Zeichens zu konzentrieren. Der Grund dafür ist, dass das Publikum von links nach rechts lesen wird, wodurch der linke Teil des Zeichens (der Anfangsteil) derjenige ist, auf den sich die Aufmerksamkeit des Lesers zuerst richtet.

Bildlich stimmen die Zeichen im Hinblick auf die ältere Marke 1) in Bezug auf „AP*DISCOUNT**“ überein, die jedoch unterschiedlich in den Zeichen wiedergegeben sind: die Anfangsbuchstaben „ap“ sind im zweiten Wortelement der angefochtenen Marke positioniert, während der Bestandteil „discount“ am Zeichenanfang wiedergegeben ist. Somit sind die Zeichen in ihren in der Regel stärker beachteten Zeichenanfängen unterschiedlich. Sie unterscheiden sich in Bezug auf die Buchstaben „ER“ am Zeichenende der älteren Marke, dem Bindestrich und dem Wortelement „theke.de“ in der angefochtenen Marke sowie in den farblichen und graphischen Ausgestaltungselementen in der angefochtenen Marke. Weitere Unterschiede ergeben sich aufgrund der Bildbestandteile im angefochtenen Zeichen (Schlange, sich überlappende Kreise, Einkaufswagen und grüner Bogen unterhalb des zweiten Wortelementes). Die Unterschiede führen dazu, dass die Zeichen in ihren Anfängen deutlich unterschiedlich sind und sich eindeutig in ihrer Struktur unterscheiden. Die Zeichen sind bildlich daher geringfügig ähnlich.

Im Hinblick auf die ältere Marke 2) stimmen die Zeichen in Bezug auf die Buchstaben „ap“ und „discount**“ sowie in Bezug auf das Element „.de“ überein, die identisch in beiden Zeichen enthalten sind. Allerdings sind die übereinstimmenden Elemente unterschiedlich in den Zeichen wiedergegeben, so dass die Zeichen in ihren Anfängen unterschiedlich sind. Weitere Unterschiede ergeben sich aufgrund der letzten beiden Buchstaben „er“ in der älteren Marke, dem Bindestrich und dem Element „theke“, sowie den farblichen und graphischen Ausgestaltungselementen in den Zeichen. Weitere Abweichungen ergeben sich aufgrund der Bildbestandteile in den Zeichen (schweifförmiger gelber Bogen in der älteren Marke, Schlange, sich überlappende Kreise, Einkaufswagen und grüner Bogen unterhalb des zweiten Wortelementes).

Die Zeichen sind visuell daher durchschnittlich ähnlich.

In begrifflicher Hinsicht haben weder die älteren Marken noch die angefochtene Marke in ihrer Gesamtheit für den ungarisch-sprachigen Teil des Publikums eine Bedeutung. Allerdings wird der Verkehr die Bildbestandteile in Form einer Schlange und eines Einkaufswagens in der angefochtenen Marke wahrnehmen und als solche verstehen.

Die Zeichen sind begrifflich daher nicht ähnlich.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Dienstleistungen. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich als normal anzusehen.

5. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Der Vergleich der Zeichen hat anhand einer Gesamtbetrachtung der bildlichen, klanglichen und begrifflichen Ähnlichkeit zu erfolgen. Hierbei ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese bei dem Durchschnittsverbraucher der jeweils in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen hervorrufen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und die prägenden Bestandteile zu berücksichtigen sind.

Die einander gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen sind teilweise geringfügig ähnlich und teilweise unähnlich. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist durchschnittlich.

Gemäß Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV ist die Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen Voraussetzung für die Annahme einer Verwechslungsgefahr. Da die Dienstleistungen in Klasse 44 eindeutig unähnlich zu den Dienstleistungen der Widersprechenden sind, ist eine der notwendigen Voraussetzungen des Artikels 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV nicht erfüllt und der Widerspruch muss diesbezüglich zurückgewiesen werden.

Die Zeichen stimmen zwar in „AP“ und „DISCOUNT“ sowie im Hinblick auf die ältere Marke 2 auch in Bezug auf den Bestandteil „.de“ überein. Verwechslungsgefahr besteht jedoch nicht, da die übereinstimmenden Elemente in den Zeichen zum einen an unterschiedlichen Positionen wiedergegeben sind und die Zeichen sich somit an ihren Zeichenanfängen unterscheiden. Wie bereits unter c) dargelegt, kommt jedoch dem Anfangsteil einer Marke stärkeres Gewicht zu, da sich der Verbraucher hieran orientiert.

Zum anderen betreffen die Ähnlichkeiten in dem Bestandteil „.de“ ein nicht kennzeichnungskräftiges Element, das somit im Gesamteindruck, den die Zeichen hinterlassen, zweitrangig ist.

Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken in Bild, Klang oder Bedeutung ist auf den Gesamteindruck abzustellen ist, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (12/0672007, C-334/05 P, Limoncello, EU:C:2007:333, § 35).

Die Abweichungen ergeben sich insbesondere aufgrund des zusätzlichen Elementes „theke“ und den zahlreichen Bildelementen in der angefochtenen Marke, sowie aufgrund der farblichen und graphischen Ausgestaltungselemente in den Zeichen.

Insgesamt ergeben die aufgezeigten Abweichungen, dass sich die Zeichen eindeutig in ihrer Struktur unterscheiden und einen deutlich unterschiedlichen Gesamteindruck hervorrufen: es stehen sich eine Einwortmarke (Marke 1) bzw. aus fünf Buchstaben bestehende Bildmarke (Marke 2) und eine komplexe aus zwei Wortelementen und Bildelementen zusammengesetzte Anmeldemarke gegenüber. Die unterschiedlichen Elemente in den Zeichen sind deutlich wahrnehmbar und daher hinreichend, um jede Verwechslungsgefahr zwischen den Marken auszuschließen. Zudem wird der durchschnittlich gut informiert, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher den Zeichen bei der Auswahl der Waren eine durchschnittliche Aufmerksamkeit schenken.

Aus den vorgenannten Gründen und vor dem Hintergrund nur geringfügig ähnlicher Waren sind die Unterschiede zwischen den Zeichen daher ausreichend, um das Anmeldezeichen nicht mit den Widerspruchsmarken zu verwechseln oder gedanklich in Verbindung zu bringen.

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte, besteht seitens der Öffentlichkeit keine Verwechslungsgefahr. Daher muss der Widerspruch zurückgewiesen werden.

Dieses Nichtbestehen der Verwechslungsgefahr erfolgte auf der Grundlage der für die Widersprechende günstigsten Fallkonstellation, nämlich in dem Fall, dass der übereinstimmende Bestandteil „discount“ keinen Bedeutungsgehalt aufweist und daher über eine normale Kennzeichnungskraft verfügt.

Wenn für diese Fallkonstellation mit einem normal kennzeichnungskräftigen Element „discount“ schon keine Verwechslungsgefahr festgestellt wurde, so gilt dies gleichermaßen und erst Recht für den Teil des Publikums, der den Bedeutungsgehalt des übereinstimmenden Bestandteils „discount“ erfasst und der daher nicht unterscheidungskräftig ist. Dieser Teil des Publikums wird die Zeichen aufgrund des nicht unterscheidungskräftigen Bestandteils als noch weniger ähnlich wahrnehmen.

Die Widersprechende hat ihren Widerspruch auch auf die folgenden älteren Marken gestützt:

• Unionsmarkeneintragung Nr. 9 273 103 für die Wortmarke APO, eingetragen für Dienstleistungen in der Klasse 35;

• Unionsmarkeneintragung Nr. 10 087 682 für die Bildmarke , eingetragen für Dienstleistungen in der Klasse 35;

• Unionsmarkeneintragung Nr. 14 454 706 für die Bildmarke , eingetragen für Dienstleistungen in den Klassen 35, 39 und 44.

Die anderen älteren Rechte, die von der Widersprechenden geltend gemacht wurden, sind der angefochtenen Marke sogar noch unähnlicher: Das übereinstimmende Buchstabenpaar „AP“ am Zeichenanfang der älteren Marken ist in der angefochtenen Marke im zweiten Wortelement positioniert und kaum wahrnehmbar. Im Hinblick auf die Bildmarke Nr. 14 454 706 betrifft das weitere übereinstimmende Element „.de“ ein nicht kennzeichnungskräftiges Element, da es als Hinweis auf eine deutsche Top-Level-Domain verstanden wird. Zudem besteht die Anmeldemarke aus weiteren – für einen Teil des maßgeblichen Verkehrs – kennzeichnungskräftigen Bestandteilen „discount“ und „***theke“, sowie unterschiedlichen farblichen, graphischen und bildlichen Ausgestaltungselementen. Die Ähnlichkeiten betreffen folglich Elemente, die im Gesamteindruck, den die Zeichen hinterlassen, zweitrangig sind. Daher sind die Ähnlichkeiten nicht so groß, dass beim Publikum Verwechslungsgefahr besteht. Selbst bei der Annahme identischer Waren und Dienstleistungen kann das Ergebnis hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen, für die der Widerspruch bereits zurückgewiesen wurde, nicht anders sein; es besteht hinsichtlich dieser Waren und Dienstleistungen keine Verwechslungsgefahr.

KOSTEN

Gemäß Artikel 85 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Regel 94 Absätze 3 und 7 Buchstabe d Ziffer ii UMDV, bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Lars HELBERT

Sigrid DICKMANNS

Claudia MARTINI

Gemäß Artikel 59 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Die Festsetzung des Betrags der zu erstattenden Kosten kann nur auf Antrag durch eine Entscheidung der Widerspruchsabteilung überprüft werden. Gemäß Regel 94 Absatz 4 UMDV ist ein solcher Antrag innerhalb eines Monats nach Zustellung der Kostenfestsetzung einzureichen; er gilt erst als gestellt, wenn die Gebühr für die Überprüfung der Kostenfestsetzung von 100 EUR (Anhang I Abschnitt A Nummer 33 UMV) entrichtet worden ist.