Teilweise Zurückweisung der Anmeldung einer

Unionsmarke gemäß Artikel 7 UMV und Regel 11 Absatz 3 UMDV

Alicante, 09/08/2016

GAIL & KOLLEGEN RECHTSANWÄLTE Carl-Zeiss-Straße 3 D-60388 Frankfurt am Main ALEMANIA

Anmeldenummer:	015132103
Ihr Zeichen:	64/16MG/hg
Marke:
Art der Marke:	Bildmarke
Anmelderin:	Think Schuhwerk GmbH Hauptstr. 35 A-4794 Kopfing AUSTRIA

Das Amt beanstandete am 04. April 2016 die Anmeldung unter Berufung auf deren teilweise fehlende Unterscheidungskraft gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b) der Verordnung über die Unionsmarke (UMV). Die Mitteilung über teilweise Eintragungshindernisse wurde im beiliegenden Schreiben begründet (Anlage).

Die Anmelderin nahm dazu mit Schreiben vom 04. August 2016 Stellung. Die Stellungnahme kann wie folgt zusammengefasst werden:

1. Die verwendete Farbenvielfalt sei ungewöhnlich.

2. Das Farbdesign sei ein Erkennungsmerkmal der Anmelderin.

3. Entgegen der Auffassung des Amtes handele es sich nicht um Beleuchtungslampen, Möbel, Einrichtungsgegenstände oder Statuen.

4. Es bestünden vergleichbare Voreintragungen einschl. eines deutschen Geschmacksmusters.

5. Im Falle der Beibehaltung der Auffassung des Amtes wird um einen entsprechenden Hinweis gebeten.

6. Abschließend wird eine Eintragung des Zeichens beantragt.

Entscheidung

Gem. Art. 75 UMV trifft das Amt eine Entscheidung. Diese darf nur auf Gründe gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

Nach eingehender Prüfung der Argumente der Anmelderin hat das Amt entschieden, die (teilweise) Beanstandung aufrechtzuerhalten.

Zulässigkeit des (abschließenden) Antrags auf Eintragung der Marke

Der Antrag auf Eintragung der Markenanmeldung ist im gegenwärtigen Verfahrensstadium unzulässig, da diese nicht ohne vorhergehende Veröffentlichung der Anmeldung gem. Artikel 39 UMV mit Gelegenheit zum Widerspruch (Artikel 41 UMV) erfolgen kann. Er wird vom Amt so interpretiert, dass die Zulassung zur Veröffentlichung der Anmeldung beantragt wird.

Verfahrensgegenständliches Warenverzeichnis der Klassen 11, 18, 20, 21 und 25 für die Bildmarke „ ”

11 Beleuchtungslampen; Beleuchtung und Lichtreflektoren.

18 Rucksäcke; Regen- und Sonnenschirme; Gepäck, Taschen, Brieftaschen und andere Tragebehältnisse.

20 Möbel und Einrichtungsgegenstände; Statuen, Figuren und Kunstwerke sowie Verzierungen und Dekorationen aus Materialien wie Holz, Wachs, Gips oder Kunststoff, soweit in dieser Klasse enthalten.

21 Glasgefäße; Kunstgegenstände aus Glas; Dekorationsgegenstände aus Glas.

25 Bekleidungsstücke; Kopfbedeckungen; Schuhwaren; Hüte.

Angesprochene Verkehrskreise

Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den von der angemeldeten Marke erfassten Waren sowohl um solche für den täglichen Verbrauch, also für Durchschnittsverbraucher, als auch um solche, die sich an Gewerbetreibende richten, deren Kenntnisse besonders hoch sind. Dementsprechend handelt es sich sowohl um verständige Verbraucher als auch um besonders versierte Fachkreise. Der Aufmerksamkeitsgrad der angesprochenen Verkehrskreise ist normal bis erhöht.

Mangelnde Unterscheidungskraft

Gem. Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b) UMV sind Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen.

Wie bereits in der o. g. Mitteilung erläutert, handelt es sich bei der angemeldeten Wiedergabe der Marke um die Darstellung von fünf unterschiedlichen gefärbten Gläsern, Behältnissen oder Beleuchtungsgegenständen. Es ist daher zu prüfen, ob es den Verbrauchern von den verfahrensgegenständlichen Waren in der Europäischen Union anhand der angemeldeten Marke möglich ist, Waren, die sie kennzeichnet, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu identifizieren und somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Eine bestimmte stilisierte Darstellung von gefärbten Gläsern, Behältnissen oder Beleuchtungsgegenständen kann nur dann eine Kennzeichnungsfunktion erfüllen, wenn sie Elemente enthält, die geeignet sind, sie von anderen entsprechenden Darstellungen zu unterscheiden und die Aufmerksamkeit des Verbrauchers an sich zu ziehen. Die angemeldete Marke enthält aber keine solchen Elemente. Sie besteht aus einer einfachen stilisierten Darstellung von gefärbten Gläsern, Behältnissen oder Beleuchtungsgegenständen, jeweils in einer bestimmten Farbe, die für die angesprochenen Verkehrskreise keinen betriebskennzeichnenden Charakter aufweist. Die Marke ist insgesamt nicht ungewöhnlich oder auffällig. Es liegt keine willkürliche Formgebung vor. Sie stellt vielmehr eine der Möglichkeiten dar, solche gefärbten Gläser, Behältnisse oder Beleuchtungsgegenstände abzubilden. Es fehlt ihr daher jegliches Merkmal, das dem Verbraucher einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren geben könnte. Im Übrigen identifiziert der angesprochene Verbraucher von den verfahrensgegenständlichen Waren gewöhnlich die Herkunft nicht mit Hilfe einer Abbildung an sich, sondern durch (beschriftete) Druckereierzeugnisse. Das Zeichen ist daher so einfach, dass es als gefärbte Gläser, Behältnisse oder Beleuchtungsgegenstände wahrgenommen wird, nicht aber als ein solches, das auf ein bestimmtes Unternehmen hinweist. Auch die Verwendung der Farben Hellgelb; Gelb; Violett; Hellbraun; Rot; Gold wirkt nicht ungewöhnlich. Farben sind allein kaum geeignet, eindeutige Informationen zu übermitteln. Sie sind dies umso weniger, als sie in der Werbung und bei der Vermarktung von Waren und Dienstleistungen wegen ihrer Anziehungskraft gewöhnlich in großem Umfang ohne eindeutigen Inhalt verwendet werden (vgl. Urteil des Gerichts in der Rechtssache T-400/07 vom 12. November 2008, „Farben in Quadraten“, Randnr. 35). Damit liegt eine nicht unterscheidungskräftige Angabe für folgende Waren vor, bei denen es sich um die abgebildeten Produkte, deren Teile, Bestandteile und/oder Zubehör handeln kann:

Klassen 11 und 21: jeweils vollständig.

Klasse 20: Einrichtungsgegenstände; Kunstwerke sowie Verzierungen und Dekorationen aus Materialien wie Holz, Wachs, Gips oder Kunststoff, soweit in dieser Klasse enthalten.

Für die übrigen Waren der Klassen 18, 20 und 25 bestehen keine Eintragungshindernisse, weil insoweit kein ausreichender Zusammenhang zu dem verfahrensgegenständlichen Zeichen vorliegt.

Soweit die Anmelderin auf Seite 4 oben ihrer Stellungnahme vorträgt, es handele sich nicht um Möbel oder Statuen, ist festzustellen, dass diese Waren überhaupt nicht beanstandet wurden; bereits insoweit gehen die Ausführungen daher ins Leere. Die Waren wurden in dem bisherigen Verfahrensstand auch nicht zurückgewiesen, wie auf Seite 4 Absatz 2 unzutreffend festgestellt, sondern beanstandet. Das Amt hat lediglich mitgeteilt, dass die Waren etwa Behältnisse aus Glas, Dekorationsgegenstände oder Kunstgegenstände sind oder als solche verwendet werden können, was vor dem Hintergrund der Wiedergabe der Marke wohl kaum abgestritten werden kann. Für die Waren der Klasse 11 ist eine Schutzunfähigkeit bereits deswegen gegeben, weil der Effekt der unterschiedlichen Farben nicht nur durch die Verwendung entsprechender Materialien, sondern auch durch farbliche Beleuchtung bzw. Lichteffekte erreicht bzw. verstärkt werden kann; auch insoweit liegt daher das Eintragungshindernis vor. Abgesehen von der Tatsache, dass eine Ungewöhnlichkeit von Farben auf dem relevanten Markt nicht substantiiert nachgewiesen wurde, würde diese nicht automatisch zur Wahrnehmung als Marke durch die angesprochenen Verkehrskreise führen. Vielmehr wird sie als eine Möglichkeit betrachtet, gleiche Gefäße in einer einfachen Anordnung farblich unterschiedlich zu gestalten, nicht mehr und nicht weniger. In Bezug auf den weiteren Vortrag, das Farbdesign sei ein Erkennungsmerkmal der Anmelderin einschl. der beigefügten Anlagen, ist dies ein Argument, was im Rahmen der Erlangung der Unterscheidungskraft gem. Artikel 7 Absatz 3 UMV geltend gemacht werden könnte, nicht jedoch im Rahmen der sog. originären Unterscheidungskraft. Artikel 7 Absatz 3 UMV wurde jedoch weder beantragt noch geltend gemacht. Sofern die Anmelderin abschließend einen Hinweis des Amtes ersucht, um das Schutzhindernis zu überwinden, ist festzustellen, dass auch dem Amt nicht bekannt ist, auf welche Weise dies möglich sein soll. Ein beschreibender Charakter der Marke wurde - entgegen den Ausführungen auf Seite 6 der Stellungnahme - nicht vorgetragen. Ansonsten hätte nämlich auch eine Beanstandung auf der Grundlage von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c) UMV vorgenommen werden müssen, was nicht erfolgt ist.

Im Übrigen ist es Teil der Prüfung und Hintergrund der Regelung der absoluten Eintragungshindernisse des Artikels 7 Absatz 1 Buchstaben b) bis e) UMV zu vermeiden, dass ein einzelner Wirtschaftsteilnehmer einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil durch die Entstehung eines ausschließlichen Rechts an einem Zeichen, das allen frei zur Verfügung überlassen bleiben muss, erlangt. Im vorliegenden Fall muss das Zeichen auch anderen Mitbewerbern freistehen, um auf die o. g. Waren und Dienstleistungen hinzuweisen.

Da keine darüber hinausgehenden Angaben vorliegen, wird der Verkehr die angebotenen Waren somit teilweise nicht als betriebliche Kennzeichnungsfunktion wahrnehmen. Die Hauptfunktion einer Marke, nämlich die Waren eines Unternehmens von denen anderer zu unterscheiden, wird daher von dem angemeldeten Zeichen teilweise nicht erfüllt. Diese Beurteilung wird zusätzlich dadurch gestützt, dass sich der nur eine angemessene Aufmerksamkeit aufbringende Durchschnittsverbraucher, wenn ihn das Zeichen nicht sofort auf die Herkunft der gekennzeichneten Ware hinweist, sondern ihm lediglich eine rein werbende und abstrakte Aussage vermittelt, nicht die Zeit nehmen wird, über die verschiedenen möglichen Funktionen des Zeichens nachzudenken oder es als eine Marke wahrzunehmen.

Voreintragungen

Was das Argument betrifft, das Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum hätte einige Marken akzeptiert, die auf den ersten Blick „ähnlich“ erscheinen, so ist darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidungen nicht Gegenstand des Verfahrens sind. Das Amt muss in jedem Fall den konkreten Sachverhalt berücksichtigen, der Gegenstand des Verfahrens ist, und kann keinen Vergleich mit sämtlichen anderen Entscheidungen anstellen, die in Bezug auf Anmeldungen ähnlicher Marken getroffen wurden. Ferner ist festzustellen, dass die Entscheidungen des Amtes über die Eintragung eines Zeichens gemäß UMV gebundene Entscheidungen und keine Ermessenentscheidungen sind. Die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidungen ist daher allein auf der Grundlage der UMV und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen (Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-173/04 P vom 12. Januar 2006, „Standbeutel“, Rdnrn. 48, 49). Daher stellen Voreintragungen höchstens ein Indiz dar, welches in Betracht gezogen werden kann, ohne dass ihm innerhalb des Anmeldeverfahrens ein wesentliches Gewicht zukommt. Dies wurde vom Gericht in neuester Rechtsprechung bestätigt (vgl. Urteil vom 12. September 2013, T-492/11, „Tampon“, Randnr. 33-34). In der vorliegenden Entscheidung sind die Voreintragungen berücksichtigt worden, sie vermögen aber aus den dargelegten Gründen die Auffassung des Amts nicht zu ändern. Im Übrigen ist streng und umfassend im Einzelfall zu prüfen, ob im gleichen Sinn zu entscheiden ist, um aus Gründen der Rechtssicherheit eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu verhindern (Urteil des Gerichts vom 30. Juni 2011, T-463/08, „Dynamic HD“, Randnr. 62 ff.). Niemand darf sich auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen, um eine identische Entscheidung zu erlangen (siehe Beschluss des Gerichtshofes in den verbundenen Rechtssachen C-39/08 und C-43/08 vom 12. Februar 2009, „Volks.Handy“, Randnr. 18). Darüber hinaus sind entweder die Wiedergaben der Marken und/oder die verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen unterschiedlich, so dass auch insoweit keine Vergleichbarkeit der Fälle besteht. Was die Eintragung eines deutschen Geschmacksmusters für den zu beurteilenden Fall bewirken soll, erschein wenig überzeugend, weil dazu wesentlich andere gesetzliche Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Es bestehen daher mehrere Gründe für eine fehlende Indizwirkung.

Ganz abgesehen von der Frage, ob überhaupt ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt, kann sich eine Anmelderin auf eine Gleichbehandlung nur in dem Rahmen berufen, den die Verwaltung als gleich zu behandeln anerkannt hat. Dieser Rahmen besteht nicht aus individuellen Einzelfallentscheidungen aus der großen Masse der ca. 1 Million eingetragener Gemeinschaftsmarken, denen u.U. ebenso viele Gegenbeispiele gegenübergestellt werden könnten, sondern er besteht nur in dem Rahmen, den das Amt in Form seiner Prüfungsrichtlinien offiziell und transparent niedergelegt hat. Das ist also nicht das Ergebnis aus individuellen Einzelfallentscheidungen, sondern eines Rückkopplungsprozesses zwischen den Entscheidungen in zahlreichen Einzelfällen, der daraus resultierenden Rechtsprechung und den Richtlinien. Selbstverständlich ist die Frage, ob Marken mit den o. g. Bestandteilen eintragbar sind, nicht Gegenstand der Prüfungsrichtlinien, so dass schon deshalb die Berufung der Anmelderin auf eine generelle Praxis, solche Marken einzutragen, ohne jede tatsächliche Grundlage ist.

Das angemeldete Zeichen ist daher nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b) UMV teilweise nicht schutzfähig.

Ergebnis

Aufgrund der oben angeführten Gründe und gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b) sowie Artikel 37 UMV wird hiermit das Zeichen für folgende angemeldete Waren der Klassen 11, 20 und 21 zurückgewiesen:

Klassen 11 und 21: jeweils vollständig.

Klasse 20: Einrichtungsgegenstände; Kunstwerke sowie Verzierungen und Dekorationen aus Materialien wie Holz, Wachs, Gips oder Kunststoff, soweit in dieser Klasse enthalten.

Für die übrigen Waren der Klassen 18, 20 und 25 wird das Anmeldungsverfahren fortgesetzt.

Gemäß Artikel 59 UMV können Sie gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 Absatz 1 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Darüber hinaus ist innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst mit der Zahlung der Beschwerdegebühr in Höhe von 720 EUR als eingelegt.

Peter QUAY