LÖSCHUNG Nr. 15456 C (NICHTIGKEIT)

UND GRETEL Naturkosmetik GmbH, Winsstraße 62 – 63, 10405 Berlin, Deutschland (Antragstellerin), vertreten von Avantcore Rechtsanwälte Partnerschaft mbB, Hohenzollernstrasse 1, 70178 Stuttgart, Deutschland (zugelassener Vertreter)

g e g e n

Almkosmetik GmbH, Karl-Leitl-Straße 1, 4048 Puchenau, Österreich (Inhaberin der Unionsmarke), vertreten von Saxinger Chalupsky & Partner Rechtsanwälte GmbH, Edisonstr. 1 / WDZ 8, 4600 Wels, Österreich (zugelassener Vertreter).

Am 04.03.2019 trifft die Löschungsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG

1. Dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit wird stattgegeben.

2. Die Unionsmarke Nr. 15 587 405 wird vollständig für nichtig erklärt.

3. Die Inhaberin der Unionsmarke trägt die Kosten, die auf 1 080 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG

Die Antragstellerin hat einen Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit gegen alle Waren der

Unionsmarke Nr. 15 587 405  gestellt, und zwar gegen alle Waren in Klasse 3. Der Antrag beruht auf der Unionsmarkeneintragung Nr. 12 813 101 und dem deutschen Firmennamen „UND GRETEL Naturkosmetik GmbH“. Die Antragstellerin beruft sich auf Artikel 60 Absatz 1 Buchstaben a und c UMV in Verbindung mit Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b und Absatz 4 UMV.

ZUSAMMENFASSUNG DER ARGUMENTE DER PARTEIEN

Die Antragstellerin trägt vor, dass Verwechslungsgefahr bestehe, da die sich gegenüberstehenden Waren identisch und die Vergleichszeichen klanglich und begrifflich hochgradig und insgesamt jedenfalls ähnlich seien. Die Antragstellerin macht ferner geltend, dass das ältere Zeichen eine hohe Kennzeichnungskraft besitze und legt Dokumente vor, um dies zu beweisen.

Die Inhaberin trägt vor, dass beide Unternehmen komplett unterschiedliche Kosmetikprodukte vertrieben; es stünden sich pflegende Kosmetik und dekorative Kosmetik gegenüber, so dass keine Verwechslungsgefahr bestehe. Ferner bestreitet die Inhaberin eine Zeichenähnlichkeit. Es bestünden insbesondere für den österreichischen Verbraucher erhebliche begriffliche Unterschiede.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 60 ABSATZ 1 BUCHSTABE a UMV IN VERBINDUNG MIT ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Unterscheidungskraft der älteren Marke, die unterscheidungskräftigen und dominanten Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Waren

Der Antrag basiert auf den folgenden Waren:

Klasse 3: Kosmetika; Make-up; Parfümeriewaren; Seifen; ätherische Öle; Mittel zur Körper- und Schönheitspflege.

Folgende Waren werden angegriffen:

Klasse 3: Kosmetika.

Kosmetika sind identisch in beiden Warenverzeichnissen enthalten.

Die Inhaberin trägt vor, dass beide Unternehmen komplett unterschiedliche Kosmetikprodukte vertrieben. Zu vergleichen sind jedoch nur die eingetragenen Begriffe ungeachtet der tatsächlichen Benutzung der Marken. In keinem der Warenverzeichnisse ist die breite Kategorie der Kosmetikprodukte eingeschränkt.

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch befundenen Waren an das breite Publikum. Der Aufmerksamkeitsgrad gilt als durchschnittlich.

3. Die Zeichen

Ältere Marke	Angegriffene Marke

Das relevante Gebiet ist die Europäische Union.

Der einheitliche Charakter der Unionsmarke bewirkt, dass in Verfahren auf Erklärung der Nichtigkeit einer Unionsmarke eine ältere Unionsmarke geltend gemacht werden kann, deren Schutz beeinträchtigt wird, selbst wenn dies nur im Hinblick auf die Wahrnehmung von Verbrauchern in Teilen der Europäischen Union zutrifft (18/09/2008, C‑514/06 P, Armafoam, EU:C:2008:511, § 57). Für die Nichtigerklärung der angefochtenen Marke ist es deshalb hinreichend, dass nur für einen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise der Europäischen Union Verwechslungsgefahr besteht.

Aus Gründen der Verfahrensökonomie wird die Nichtigkeitsabteilung beim Vergleich der Zeichen die Beurteilung aus Sicht der deutschen Verkehrskreise vornehmen.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, […] wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C‑251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Die ältere Marke ist eine Bildmarke. Sie enthält die Wortelemente „UND GRETEL BERLIN“, welche in Großbuchstaben je untereinander in der angegebenen Reihenfolge angeordnet sind. Die Buchstaben des Elements „GRETEL“ erscheinen leicht grösser als die des Elements „UND“. Das Element „BERLIN“ ist deutlich kleiner als die übrigen zwei Wortelemente. Über diesen Worten erscheint die handschriftliche Buchstabenkombination „uG“.

Das angefochtene Zeichen ist ebenfalls eine Bildmarke. Sie besteht aus den Wortelementen „FESCHE“, „GRETL“ und „NATURKOSMETIK“, welche ebenfalls je untereinander in der genannten Reihenfolge angeordnet sind. Hierbei erscheinen die Buchstaben in leicht unregelmäßigen Großbuchstaben, die jeweils so breit auseinander geschrieben sind, dass die Worte ein Rechteck ergeben.

Das in der älteren Marke enthaltene handschriftliche Element steht an erste Stelle und ist ebenso dominant wie die Wortelemente „UND GRETEL“. Das Element „Berlin“ hingegen rückt aufgrund seiner Größe in den Hintergrund und ist auch wegen seiner geringen Kennzeichnungskraft zu vernachlässigen. Als Name der deutschen Hauptstadt wird der deutsche Verbraucher darin einen Hinweis auf den Firmensitz der Anbieterin der Waren erkennen, und es deshalb als nicht kennzeichnungskräftig ansehen. Die Buchstabenkombination „uG“ spiegelt lediglich die Anfangsbuchstaben der Elemente „UND GRETEL“ wieder. Folglich sind die Elemente „UND GRETEL“, die keine Bedeutung für die fragliche Ware haben, am kennzeichnungskräftigsten.

Das angegriffene Zeichen wird von den Elementen „FESCHE GRETL“ dominiert, da sie deutlich grösser wiedergegeben sind als das Wort „NATURKOSMETIK“. Das Wort „FESCHE“ bedeutet im deutschen und besonders im österreichischen Sprachraum „hübsch“ und ist somit für Kosmetik beschreibend. Ebenso besitzt auch „NATURKOSMETIK“ keine Kennzeichnungskraft, da es die Art der gegenständlichen Waren, nämlich Kosmetika aus natürlichen Inhaltsstoffen beschreibt. Folglich ist das Element „GRETL“, das keine Bedeutung für die fragliche Ware hat, am kennzeichnungskräftigen.

Bildlich und klanglich stimmen die Zeichen in Bezug auf die kennzeichnungskräftigen Wortelemente „G-R-E-T-(E)-L“ überein. Auch wenn die von der Anmelderin behauptete österreichische Aussprache von „GRETL“, die auch im Süden Deutschlands verbreitet ist, in Betonung und Sprachrhythmus leicht von der hochdeutschen Aussprache von GRETEL abweicht, wird jedenfalls ein Großteil der deutschen Verbraucher die Aussprache nicht der jeweiligen Schreibweise anpassen sondern „GRETEL“ und „GRETL“ identisch aussprechen. Die Zeichen unterscheiden sich jedoch in Bezug auf die auch kennzeichnungskräftigen Wortelemente „UND“ und „uG“ und die nicht kennzeichnungskräftigen Wörter „FESCHE“, „BERLIN“ und „NATURKOSMETIK“. In bildlicher Hinsicht unterscheiden sie sich darüber hinaus auch in ihrer Typografie.

Die Zeichen sind daher bildlich und klanglich durchschnittlich ähnlich.

Begrifflich stimmen die Zeichen in Bezug auf den weiblichen Namen „Gretel“ überein (Gretl ist die bayrische Schreibweise). Wenn jedoch die ältere Marke als Ganzes betrachtet wird, nimmt sie das Publikum im maßgeblichen Gebiet als eine Anspielung auf das berühmte Märchen von „Hänsel und Gretel“ wahr. Das angefochtene Zeichen wird dagegen als Hinweis auf (irgend)ein hübsches Mädchen namens Gretel verstanden, ohne dass dabei ein Zusammenhang mit „Hänsel und Gretel“ hergestellt wird. Aus diesem Grund werden die Zeichen als begrifflich kaum ähnlich angesehen, auch wenn beide sich auf denselben weiblichen Namen beziehen. Die Zeichen unterscheiden sich auch in der Bedeutung der nicht kennzeichnungskräftigen Wörter „BERLIN“ und „NATURKOSMETIK“.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, der bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen ist.

Die Antragstellerin behauptet, dass die ältere Marke in der EU einen hohen Grad an Kennzeichnungskraft aufgrund der langen und intensiven Benutzung hat, und zwar in Bezug auf Kosmetika. Eine solche Behauptung muss sorgfältig untersucht werden, da die Kennzeichnungskraft der älteren Marke bei der Beurteilung einer Verwechslungsgefahr berücksichtigt werden muss. Tatsächlich ist die Verwechslungsgefahr umso größer, je größer sich die Kennzeichnungskraft der älteren Marke darstellt (11/11/1997, C‑251/95, Sabèl, EU:C:1997:528). Somit genießen Marken mit hoher Kennzeichnungskraft aufgrund ihrer Bekanntheit auf dem Markt einen umfassenderen Schutz als Marken, deren Kennzeichnungskraft geringer ist (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442).

Wie im Widerspruchsverfahren muss ein Antragsteller, der sich in einem Nichtigkeitsverfahren auf erhöhte Kennzeichnungskraft oder Bekanntheit beruft, beweisen, dass sein älteres Recht vor dem Tag der Anmeldung der streitigen UM (hier 27/06/2016) erhöhte Kennzeichnungskraft oder Bekanntheit erworben hat. Darüber hinaus muss die Bekanntheit oder die erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke weiterhin bestehen, wenn die Entscheidung über die Nichtigkeit getroffen wird.

Die Antragstellerin reichte insbesondere die folgenden Beweismittel ein:

• Ausdruck der Webseite beautychallenger.com, aus dem hervorgeht, dass "und Gretel" 2014 den Beauty Challenger Award für Make-up gewonnen hat.

• Screenshots der Website der Antragstellerin vom 2017, auf denen die ältere Marke in Verbindung mit einer Reihe von kosmetischen Produkten zu sehen ist. Auf einer der Seiten wird die Geschichte der älteren Marke erläutert. Sie wurde vier Jahre zuvor von einer international agierenden Make-up Artistin und einer Marketing-Expertin entwickelt.

• Ausschnitte aus bekannten deutschsprachigen Zeitschriften wie miss, Elle, BIOUTY, OK!, clivia, Ökotest, SHAPE und emotion aus 2017, überwiegend datiert zwischen Februar und August, wobei die ältere Marke in Verbindung mit verschiedenen kosmetischen Produkten zu sehen ist.

• Ausdrucke der österreichischen Websites wellness-magazin-at und naturkosmeticamp.com vom 24/07/2017, auf denen die ältere Marke im Zusammenhang mit Kosmetika erwähnt wird, u.a. im Rahmen eines Interviews mit einer der Gründerinnen der Antragstellerin.

• Ausdruck der Website der Antragstellerin vom 25/07/2017
  mit einer Liste von etwa 40 Vertretern von „UND GRETEL“ Kosmetika in Deutschland, und einigen weiteren insbesondere in Österreich, Frankreich, Luxemburg, Spanien, Italien, Belgien, der Tschechischen Republik und den Niederlanden.

• Pressemitteilungen des bekannten deutschsprachigen Magazins Gala, in denen die ältere Marke als Sponsor der Gala Spa Awards u. a. für Kosmetik in den Jahren 2015, 2016 und 2017 genannt wird.

• Ein am 26/04/2016 vom renommierten deutschsprachigen Magazin Der Spiegel veröffentlichter Presseartikel über das Unternehmen der Antragstellerin und das Kosmetiklabel "UND GRETEL".

• Ausdruck der Website des bekannten deutschsprachigen Magazins Glamour (nicht datiert) und ein am 06/02/2018 veröffentlichter Presseartikel des Magazins Markenartikel, die über die Auszeichnung der älteren Marke mit dem Glammy 2018 "Editor's Choice Award" berichten.

• Eidesstattliche Versicherung der Geschäftsführerin der Antragstellerin vom 29/03/2018. Sie weist darauf hin, dass der Umsatz mit Kosmetikprodukten, die die ältere Marke tragen, 2016 bei 679.441 EUR und 2017 bei 877.518 EUR lag.

Nach Prüfung des oben aufgeführten Materials gelangt die Löschungsabteilung zu dem Schluss, dass die ältere Marke einen hohen Grad an Kennzeichnungskraft durch Benutzung auf dem Markt erworben hat.

Aus den von der Antragstellerin eingereichten Unterlagen geht insbesondere hervor, dass die ältere Marke, die für Kosmetika verwendet wird, seit 2014 in Deutschland (einem bedeutenden Teil des EU-Marktes) in der Öffentlichkeit stark vertreten ist. Dies zeigt sich insbesondere durch die Auszeichnungen, Berichte und Erwähnungen in sehr weit verbreiteten deutschen Magazinen. Obwohl die Liste der Vertriebshändler und die Erklärung zum Umsatz 2016 und 2017 nicht durch Beweise aus unabhängigen Quellen bestätigt werden, deuten sie auch auf ein beträchtliches Vertriebsnetz und einen bemerkenswerten Umsatz für eine einzige Kosmetikproduktmarke hin und stehen im Einklang mit den eingereichten Berichten in den Zeitschriften, die eine schnelle und erfolgreiche Etablierung des Kosmetiklabels „Und Gretel“ in diesen Jahren bezeugen. Insgesamt enthalten die vorgelegten Beweise ausreichende Anhaltspunkte, um zu dem Schluss zu gelangen, dass ein beträchtlicher Teil des maßgeblichen Publikums bereits im Zeitpunkt der Anmeldung mit der älteren Marke für Kosmetika vertraut war und dies auch weiterhin ist.

5. Umfassende Beurteilung und Schlussfolgerung

Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt“ (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Im vorliegenden Fall werden die Unterschiede zwischen den Zeichen insgesamt betrachtet nicht als ausreichend angesehen, um der Ähnlichkeit zwischen den Zeichen, der Identität der Waren und der erhöhten Kennzeichnungskraft der älteren Marke entgegenzuwirken.

Für den deutschen Verbraucher stellt der Ausdruck „fesche Gretl“ auch umgangssprachlich keine stehende Wendung mit der Bedeutung „hübsches Mädchen“ dar, wie es die Anmelderin vorträgt. Dieser wird darin jedenfalls auch die Bedeutung des Namens „Gretel“ wahrnehmen, der auch Teil der älteren Marke ist. Dies zeigt auch der von der Anmelderin selbst eingereichte Auszug aus der Zeitschrift „Bild der Frau“, in der auf die angefochtene Marke als „Gretl“ Bezug genommen wird („Die Gretl kommt“).

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte besteht daher beim deutschen Teil der Verbraucher Verwechslungsgefahr. Wie oben in Abschnitt c) dieser Entscheidung erwähnt, ist es für die Nichtigerklärung der angefochtenen Marke ausreichend, dass nur für einen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise der Europäischen Union Verwechslungsgefahr besteht.

Daher ist der Antrag auf der Grundlage der in der Union eingetragenen Marke Nr. 12 813 101 der Antragstellerin begründet. Daraus folgt, dass die angefochtene Marke für alle angefochtenen Waren für nichtig erklärt werden muss.

Da der Antrag aufgrund von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV in seiner Gesamtheit erfolgreich ist, ist eine weitere Prüfung der anderen Begründung des Antrags, nämlich Artikel 8 Absatz 4 UMV in Verbindung mit Artikel 60 Absatz 1 Buchstabe c UMV nicht erforderlich.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die in einem Nichtigkeitsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Inhaberin der Unionsmarke die unterliegende Partei ist, trägt sie die Löschungsgebühr sowie die der Antragstellerin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absätze 1 und 7 UMV sowie Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer ii UMDV sind die an die Antragstellerin zu zahlenden Kosten die Löschungsgebühr und die Vertretungskosten, die auf Grundlage der dort festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Löschungsabteilung

Elena NICOLÁS GÓMEZ

José Antonio GARRIDO OTAOLA

Claudia SCHLIE

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.