Zurückweisung der Anmeldung einer

Unionsmarke gemäß Artikel 7 UMV und Regel 11 Absatz 3 UMDV

Alicante, 06/12/2016

MAS & P: MIESS ALTHERR SIBINGER UND PARTNER RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFTSGESELLSCHAFT Kaiserring 48-50 D-68161 Mannheim ALEMANIA

Anmeldenummer:	015698004
Ihr Zeichen:	6411/W/043-749/16
Marke:	BADISCH GOSE
Art der Marke:	Bildmarke
Anmelderin:	WELDEBRÄU GmbH & Co. KG Brauereistr. 1 D-68723 Plankstadt ALEMANIA

Das Amt beanstandete am 15/08/2016 die Anmeldung unter Berufung auf deren beschreibenden Charakter sowie auf fehlende Unterscheidungskraft gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b und c sowie Artikel 7 Absatz 2 UMV. Die Beanstandung wird im beiliegenden Schreiben begründet.

Die Anmelderin nahm dazu am 10/10/2016 fristgemäß Stellung. Die Stellungnahme kann wie folgt zusammengefasst werden:

1. Nur unmittelbar und direkt beschreibende Angaben der Waren oder Dienstleistungen sind von der Eintragung ausgeschlossen. Mittelbare Angaben, etwa Umschreibungen von Produktmerkmalen hingegen nicht. Dabei ist die Marke in Ihrer Gesamtheit zu betrachten, so wie sie dem Verbraucher entgegentritt und dieser muss den beschreibenden Inhalt sofort und ohne weiteres Nachdenken erkennen. Die Gesamtheit der Marke muss über die Summenwirkung nicht unterscheidungskräftiger Elemente hinausgehen und es muss ihr jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden, um die Eintragung zu versagen. Diese Kriterien treffen auf den vorliegenden Fall nicht zu.

2. Der überwiegende angesprochene Verkehr der EU ist der deutschen Sprache nicht mächtig und wird den Begriff nicht verstehen. Aber auch dem überwiegenden Teil der deutschsprachigen Verbraucher ist der Begriff BADISCH GOSE unbekannt.

3. Es wird bestritten, dass es sich bei www.munzinger.de um eine vertrauenswürdige Quelle handelt. Im Duden wird GOSE als „obergäriges, säuerlich-salziges, in offenen bauchigen Flaschen mit langem Hals gehaltenes Bier, das in der Gegend von Leipzig hergestellt wird“ definiert (Anlage 1). Demnach bezeichnet GOSE eine ganz spezifische, alte Biersorte, die ursprünglich aus Goslar in Niedersachsen stammt. Auszüge u.a. aus Wikipedia werden beigefügt (Anlage 2), zur Untermauerung, dass GOSE eine „lokale Bierspezialität aus der Gegend um Leipzig (Sachsen) bzw. Goslar (Niedersachsen)“ ist. Die angesprochenen Verbraucher sind also umso weniger, da die Einwohnerzahl von Leipzig, Chemnitz und Halle insgesamt nur ca. 1 Mio. beträgt, die von Goslar nur 50 782 (Gesamtzahl der deutschsprachigen Verbraucher der EU - Deutschland und Österreich - beträgt 90 Mio.).

4. Die Braumethode entspricht nicht dem deutschen Reinheitsgebot.

5. Der Gesamtbegriff BADISCH GOSE ist im deutschen Wortschatz nicht enthalten, auch nicht im Duden. Eine Google-Recherche zeigt nur Treffer in Bezug auf die Anmelderin (Anlage 4). Es handelt sich um eine fantasievolle Wortneuschöpfung, auch für Verbraucher, die den Begriff GOSE kennen.

6. BADISCH steht für „aus dem Bundesland bzw. der Region Baden (im äußersten Südwesten der BRD), der Begriff GOSE stammt jedoch aus dem „Mitteldeutschen“. In Baden wird kein Mitteldeutsch gesprochen (Anlagen 5 und 6) und es gibt auch kein „aus Baden stammendes obergäriges Bier mit der Bezeichnung GOSE“. Das aus diesem Widerspruch erzeugte Spannungsfeld hat einen Überraschungs- und Merkeffekt zufolge.

7. Die Bildbestandteile (eine an eine handschriftliche Schreibweise erinnernde Schrift, die Anordnung untereinander sowie das größer geschriebene Wort GOSE) wirken herkunftshinweisend. Ähnlich wie das DB-Logo der Deutschen Bahn.

8. Es besteht keine tatsächliche Irreführung oder hinreichend schwere Täuschungsgefahr. Für die angesprochenen Verbraucher ist es offensichtlich, dass es sich vorliegend nicht um Bier handelt (und schon gar nicht um die obergärige Bierspezialität GOSE), zumal die Produkte stets Inhaltsdeklarationen aufweisen müssen. Darüber hinaus greift Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe g UMV nur, wenn sämtliche beanspruchten Waren täuschend wären (05/04/2000, R 367/1999-3, Germansat).

9. Schließlich wird auf zahlreiche Voreintragungen, vorwiegend beim DPMA, aber auch eine beim EUIPO verwiesen (Anlage 7).

Gemäß Artikel 75 UMV trifft das Amt eine Entscheidung. Diese darf nur auf Gründe gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

Nach eingehender Prüfung der Argumente der Anmelderin hat das Amt entschieden, die Beanstandung aufrechtzuerhalten.

Zu 1. und 5.:

Es ist der Anmelderin zuzustimmen, dass nur Marken, die in ihrer Gesamtheit die fraglichen Waren und Dienstleistungen beschreiben und die auch nicht über die Summenwirkung nicht unterscheidungskräftiger Elemente hinausgehen, gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV von der Eintragung ausgeschlossen sind. Und eben dies ist vorliegend der Fall.

Eine Marke, die aus einer sprachlichen Neuschöpfung oder einem Wort mit mehreren Bestandteilen besteht, von denen jedes Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt, für die die Eintragung beantragt wird, hat selbst einen die Merkmale dieser Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Charakter im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV, es sei denn, dass ein merklicher Unterschied zwischen der Neuschöpfung bzw. dem Wort und der bloßen Summe ihrer Bestandteile besteht: dies setzt voraus, dass die Neuschöpfung bzw. das Wort aufgrund der Ungewöhnlichkeit der Kombination in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen einen Eindruck erweckt, der hinreichend weit von dem abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung der ihren Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht, und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht (12/01/2005, T-367/02 – T-369/02, SnTEM, SnPUR & SnMIX, EU:T:2005:3, § 32). Ein solches „über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht“ besteht vorliegend nicht.

Es ist der Anmelderin auch insoweit zuzustimmen, dass ein Minimum an Unterscheidungskraft ausreicht, um einer Marke zur Eintragung zu verhelfen. Jedoch besitzt das hier angemeldete Zeichen dieses Minimum nicht.

Von einer Fantasiebezeichnung kann also vorliegend nicht die Rede sein. Es handelt sich um zwei für die Waren und Dienstleistungen beschreibende bzw. belobigende Ausdrücke, die auch zusammengefügt zu einer klar beschreibenden und nicht unterscheidungskräftigen Bezeichnung führen.

Zu 2.:

Gemäß Artikel 7 Absatz 2 UMV finden die Vorschriften des Artikels 7 Absatz 1 UMV auch dann Anwendung, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der EU vorliegen. Somit reicht es für eine Zurückweisung aus, dass ein Teil der EU-Verbraucher, nämlich der deutschsprachige Teil, die Angabe verstehen kann. Ob dieser Teil nun viele oder wenige deutschsprachige Verbraucher umfasst, ist dabei nicht maßgebend. Es reicht aus, dass es deutschsprachige Verbraucher der EU gibt, für die die Angabe als beschreibend aufgefasst wird.

Zu 3.:

Bei www.munzinger.de handelt es sich um ein „Duden-Paket“, wie auf der ersten Seite klar ersichtlich ist (abgerufen am 01/12/2016):

Es handelt sich somit um eine vertrauenswürdige Quelle.

Selbst wenn es sich bei GOSE um eine ganz spezifische, alte Biersorte, die in der Gegend von Leipzig hergestellt wird und ursprünglich aus Goslar (Niedersachsen) stammt, handeln sollte, so kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine solche auch in Baden hergestellt werden kann. Falls das Bier dann nicht in Baden hergestellt werden würde, würde dies zu einer täuschenden Angabe führen und der Eintragungsgrund gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe g UMV würde greifen.

Auch in der bekanntesten Enzyklöpadie der deutschen Sprache, dem Brockhaus, wird GOSE entsprechend definiert:

„Gose, ein obergäriges Weißbier aus nicht gedarrtem Gersten-, Weizen- und Hafermalz mit Zusatz von Kochsalz und Gewürzkräutern, aber mit wenig Hopfen. Die Gose enthält reichlich Hefe und Milchsäure und hat deshalb einen säuerlichen Geschmack. Ihr Name leitet sich von dem Flüsschen Gose ab, das Goslar, den ursprünglichen Herstellungsort, durchfließt. Als Goslarer Bier wurde sie schon um 1570 erwähnt.“

Werk: Die Brockhaus Enzyklopädie Online

Titel: Gose

Versionsdatum: 06.12.2016

Permalink: https://ohimlibrary.brockhaus.de/sites/default/files/pdfpermlink/gose-a34cfd06.pdf

Verlag: BROCKHAUS / NE GmbH

Die meisten (Bier)spezialitäten kommen ursprünglich aus einem bestimmten Ort, sind aber mit der Zeit Sachbezeichnungen geworden, die ihre geografische Konnotation verloren haben. Die Ausnahmen finden sich in der E-Door Datenbank (http://ec.europa.eu/agriculture/quality/door/list.html) der Europäischen Union, welche europaweit gerade einmal für 20 Biere eine geografische Herkunftserwartung bei den Abnehmern feststellt und deshalb zwingend vorschreibt, dass die Erzeugnisse mit einer solchen Bezeichnung in diesem Gebiet hergestellt worden sein müssen. Für Deutschland gilt dies etwa für die Bezeichnungen „Kulmbacher Bier“, „Dortmunder Bier“ oder „Münchner Bier“.

Anders als im Geschmacksmuster- oder Patentrechtrecht geht es im Markenrecht nicht um eine Neuheitsprüfung. Selbst wenn also vorliegend nur wenige Anbieter gäbe, die solche Getränke anböten, ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die Anwendung des Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie 89/104/EWG, welche dem Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c GMV entspricht, nicht voraussetzt, dass ein konkretes, aktuelles oder ernsthaftes Freihaltebedürfnis besteht (12/06/2013, T-0598/11, Lean Performance Index, § 50). Somit ist das Zeichen, auch wenn es sich also um eine „ganz spezifische, alte Biersorte“ handeln sollte, aufgrund seines sich dem durchschnittlichen Verbraucher klar erkennbaren beschreibenden Charakters eines in Baden hergestellten, obergärigen Biers, zurückzuweisen.

Da, wie bereits unter „Zu 2.“ erklärt, es ausreicht, wenn die Hindernisse für einen Teil der Verbraucher bestehen, kann auch das Argument hinsichtlich der Einwohnerzahlen nicht greifen.

Zu 4.:

Vorliegend sind Eintragungshindernisse des angemeldeten Zeichens in Bezug auf die angemeldeten Waren zu prüfen und nicht, ob das Bier dem deutschen Reinheitsgebot entspricht. Somit geht auch dieses Argument fehl.

Zu 6.:

Wie bereits unter „Zu 3.“ erklärt wurde, kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein GOSE Bier auch in Baden hergestellt werden kann. Ein Spannungsfeld oder einen Überraschungs- und Merkeffekt kann das Amt daher nicht erkennen.

Zu 7.:

Besondere Bildbestandteile konnten vorliegend nicht erkannt werden. Die von der Anmelderin genannten Merkmale (eine an eine handschriftliche Schreibweise erinnernde Schrift, die Anordnung untereinander sowie das größer geschriebene Wort GOSE) sind nicht so ungewöhnlich, als das sie das Zeichen unterscheidungskräftig machten.

Bezüglich der grafischen Gestaltung halten die Beschwerdekammern in ständiger Praxis fest, dass einfache, banale und simpel gehaltene Schriftarten ein beschreibendes Zeichen nicht unterscheidungskräftig gestalten können (vgl. statt vieler 17/09/2012, R 105/12-2, naturaldentalimplants, § 38). Die vorliegende handschriftartige Schreibschrift ist nicht so ungewöhnlich, dass sie dem Verkehr in Erinnerung zu bleiben vermag (19/05/2010, T-464/08, Superleggera, § 33-35; 14/11/2012, R 138/12-1, Guten Appetit Buen apetito Bon appétit, § 24).

Zu 8.:

Nach Ansicht des EUIPO besteht eine tatsächliche Irreführung. Der angesprochene Verbraucher wird auf einer Ware, die mit „BIER“ etikettiert wird, auch davon ausgehen, dass diese Ware Bier enthält. Vorliegend also GOSE (vgl. 27/10/2016, T-29/16, CAFFÈ NERO, § 44-49; 26/09/2016, R 2270/2015-5, Veggiemett, § 43-45).

Vorliegend handelt es sich bei Mineralwässer, kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, Limonaden, Sirup und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken außerdem um eher preisgünstige Lebensmittel zum alltäglichen Verzehr, die schnell und ohne große Aufmerksamkeit gekauft werden (12/02/2014, T 570/11, La qualité est la meilleure des recettes, EU:T:2014:72, § 30, 31). Es ist daher gut vorstellbar, dass der Verbraucher über den Inhalt der Waren getäuscht wird, da er diesen Waren keine besonders erhöhte Aufmerksamkeit widmet.

Zu 9.:

Was das Argument betrifft, das EUIPO hätte einige Marken akzeptiert, die auf den ersten Blick „ähnlich“ erscheinen, so ist darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidungen nicht Gegenstand des Verfahrens sind. Das Amt muss in jedem Fall den konkreten Sachverhalt berücksichtigen, der Gegenstand des Verfahrens ist, und kann keinen Vergleich mit sämtlichen anderen Entscheidungen anstellen, die in Bezug auf Anmeldungen ähnlicher Marken getroffen wurden. Ferner ist festzustellen, dass die Entscheidungen des Amtes über die Eintragung eines Zeichens gemäß UMV gebundene Entscheidungen und keine Ermessenentscheidungen sind. Die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidungen ist daher allein auf der Grundlage der UMV und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen (12/01/2016, C-173/04 P, Standbeutel, § 48, 49). Daher stellen Voreintragungen höchstens ein Indiz dar, welches in Betracht gezogen werden kann, ohne dass ihm innerhalb des Anmeldeverfahrens ein wesentliches Gewicht zukommt. In der vorliegenden Entscheidung sind die Voreintragungen berücksichtigt worden, sie vermögen aber aus den dargelegten Gründen die Auffassung des Amts nicht zu ändern. Darüber hinaus sind entweder die Marken und/oder die verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen unterschiedlich, so dass auch insoweit keine Vergleichbarkeit der Fälle besteht. Zudem muss nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung mit der Beachtung des Gebots rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden, das besagt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann“ (27/02/2002, T-106/00, STREAMSERVE, § 67). Es bestehen daher mehrere Gründe für eine fehlende Indizwirkung.

Hinsichtlich der von der Anmelderin angeführten nationalen Entscheidungen gemäß ständiger Rechtsprechung:

„ist die Unionsregelung für Marken ein autonomes System, das aus einer Gesamtheit von ihm eigenen Zielsetzungen und Vorschriften besteht und dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig ist […] Die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens als Unionsmarke darf somit nur auf der Grundlage der einschlägigen Unionsregelung beurteilt werden. Daher ist das Amt und gegebenenfalls der Unionsrichter nicht an eine auf der Ebene eines Mitgliedstaats oder gar eines Drittlands ergangene Entscheidung gebunden, in der die Eintragungsfähigkeit desselben Zeichens als nationale Marke bejaht wird. Dies ist auch dann der Fall, wenn eine solche Entscheidung gemäß mit der Richtlinie 89/104 harmonisierten nationalen Rechtsvorschriften oder in einem Land erlassen wurde, das zu dem Sprachraum gehört, in dem das Wortzeichen seinen Ursprung hat.“

(27/02/2002, T‑106/00, Streamserve, EU:T:2002:43, § 47).

Darüber hinaus sind entweder die Wiedergaben der Marken, die Art der Marken und/oder die verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen unterschiedlich, so dass auch insoweit keine Vergleichbarkeit der Fälle besteht. Es bestehen daher mehrere Gründe für eine fehlende Indizwirkung.

Somit können auch diese Entscheidungen der hier zu prüfenden Marke nicht zur Eintragung verhelfen.

In Anwendung des Artikel 7 Absatz 2 UMV liegen die genannten Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Europäischen Union vor, nämlich in dem Teil, in dem Deutsch gesprochen und verstanden wird.

Aufgrund der oben angeführten Gründe und gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b und c, Artikel 7 Absatz 2 sowie Artikel 37 UMV wird hiermit die Anmeldung für die Unionsmarke Nr. 15 698 004 zurückgewiesen.

Gemäß Artikel 59 UMV können Sie gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Yvonne FUXIUS

Anlage: Beanstandung vom 15/08/2016