WIDERSPRUCH Nr. B 2 838 731

dm-drogerie markt GmbH + Co. KG, Carl-Metz-Str. 1, 76185, Karlsruhe, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Lemcke, Brommer & Partner Patentanwälte Partnerschaft mbB, Siegfried-Kühn-Straße 4, 76135, Karlsruhe, Deutschland (zugelassener Vertreter)

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Oleksiy Lazaryev, Partizanu g. 100/47, 50344 Kaunas, Litauen (Anmelderin), vertreten durch Athene Patent, Hanns-Schwindt-Str. 11, 81829 München, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 28.06.2018 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Dem Widerspruch Nr. B 2 838 731 wird teilweise stattgegeben, und zwar für die folgenden angefochtenen Dienstleistungen

Klasse 44: Schönheitspflege für Menschen und Tiere; Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten.

2. Die Unionsmarkenanmeldung Nr. 15 980 311 wird für alle obigen Dienstleistungen zurückgewiesen. Sie kann für die restlichen Waren und Dienstleistungen weitergeführt werden.

3. Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.

VORBEMERKUNG

Mit Wirkung vom 01/10/2017 wurden die Verordnung (EG) Nr. 207/2009 und Verordnung (EG) Nr. 2868/95 aufgehoben und ersetzt durch die Verordnung (EU) Nr. 2017/1001 (kodifizierte Version, die UMV), die Delegierte Verordnung (EU) Nr. 2017/1430 (DVUM) und die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 2017/1431 (UMDV), unbeschadet bestimmter Übergangsvorschriften. Mit Wirkung vom 14/05/2018 wurden ferner die Delegierte Verordnung (EU) 2017/1430 und die Durchführungsverordnung (EU) 2017/1431 kodifiziert und durch die Delegierte Verordnung (EU) 2018/625 und die Durchführungsverordnung (EU) 2018/626 aufgehoben. Alle Bezugnahmen auf die UMV, DVUM und UMDV der vorliegenden Entscheidung sollen als Bezugnahmen auf die sich aktuell in Kraft befindlichen Verordnungen verstanden werden, außer wenn dies ausdrücklich anders angegeben ist.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen einen Teil der Waren und Dienstleistungen der Unionsmarkenanmeldung Nr. 15 980 311 „APOLYA“ und zwar gegen alle Dienstleistungen der Klassen 35 und 44. Der Widerspruch beruht auf der deutschen Markeneintragung Nr. 302 010 050 898 „Apolea“. Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe  b UMV.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Die Anmelderin hat von der Widersprechenden den Benutzungsnachweis der Marke, auf der der Widerspruch beruht, verlangt.

Im vorliegenden Fall ist der Anmeldetag der angefochtenen Marke der 28/10/2016.

Die ältere deutsche Marke Nr. 302 010 050 898 wurde am 29/09/2010 eingetragen. Ein gegen die Eintragung erhobener Widerspruch wurde am 22/01/2013 zurückgewiesen und damit das Widerspruchsverfahren beendet. Die Benutzungsschonfrist der älteren Marke war somit am Tag der Anmeldung der angefochtenen Marke noch nicht abgelaufen. Deshalb ist der Antrag auf Nachweis der Benutzung unzulässig.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Die Waren und Dienstleistungen

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren:

Klasse 3: Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen, Parfümeriewaren, ätherische Öle, Massageöle für kosmetische Zwecke, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Wasch- und Duschgels, -cremes, -seifen und -öle; kosmetische Hautpflegemittel, Gesichts-, Haut- und Körpercremes; Reinigungsmittel für Körper- und Schönheitspflege; Badesalze, nicht für medizinische Zwecke; Deodorants für den persönlichen Gebrauch (Parfümerieartikel), Antitranspirantien (schweißhemmende Toilettemittel); Schönheitsmasken, Lippenstifte; Make-up; Peelings (kosmetische Hautpflegemittel); Enthaarungsmittel; Shampoos, Haarpflegemittel, Haarwässer, Haarfärbemittel, Haarsprays, After Shaves (Rasierwasser), Eau de Toilettes (Parfüms), Rasiermittel, Rasiervorbereitungsmittel, Rasierseifen, Rasierwässer, Rasierschäume, Rasiergels, Rasiercremes, Rasierstifte; Zahnputzmittel, Mundpflegemittel, nicht für medizinische Zwecke; Kosmetiknecessaires (gefüllt); Augenbrauenkosmetika; kosmetische Schlankheitspräparate; künstliche Nägel; Nagellack; Nagelpflegemittel; Lackentfernungsmittel; künstliche Wimpern; Tücher, getränkt mit kosmetischen Lotionen; Watte für kosmetische Zwecke, Wattestäbchen für kosmetische Zwecke; kosmetische Sonnenschutzmittel.

Klasse 5: pharmazeutische und medizinische Präparate und Substanzen; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; Desinfektionsmittel; Desinfektionsmittel für hygienische Zwecke; Mundpflegemittel für medizinische Zwecke; Badezusätze für medizinische und therapeutische Zwecke; Luftauffrischungsmittel; biologische Präparate für medizinische Zwecke; Bonbons für medizinische Zwecke; Deodorants für Bekleidung und Textilien; Heilmittel gegen Schweißbildung; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; diätetische Lebensmittel zur Gesundheitspflege auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen; Vitaminpräparate; Enzympräparate für medizinische Zwecke; Präparate für die Gesundheitspflege; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Produkte zur Nahrungsergänzung für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Mineralien, Aminosäuren, Spurenelementen und Pflanzenfasern; Öle für medizinische Zwecke; Schlankheitsprodukte für medizinische Zwecke, Appetitzügler für medizinische Zwecke; Stärkungsmittel für medizinische Zwecke; Arzneimittel für humanmedizinische Zwecke; Arzneimittel für zahnmedizinische Zwecke; Arzneimittel gegen Allergien; medizinische Tees; medizinische Kräutertees; Heilkräutertees; medizinische Getränke; medizinische Kräuter; Fußpflegepräparate für medizinische Zwecke, Mittel gegen Hornhautbildung für medizinische Zwecke; pharmazeutische und medizinische Präparate für Sportler, insbesondere Salben, Gels, Sprays gegen Zerrungen und Muskelverspannungen; Pflaster, Verbandmaterial, Reiseapotheken (Arzneimittel-Sets); Pflaster für medizinische Zwecke; Verbandkästen [gefüllt]; Sonnenschutzmittel für pharmazeutische Zwecke; blutstillende Stifte; Sportbandagen und Bandagen für gesundheitliche Zwecke; Augenbinden für medizinische Zwecke, Augenpads für medizinische Zwecke; Watte für medizinische Zwecke; Reinigungs- und Pflegemittel für Kontaktlinsen; Antibiotika, Badezusätze für medizinische Zwecke; Bandagen für gesundheitliche Zwecke; biologische Präparate für medizinische Zwecke; blutreinigende Mittel; chemische Kontrazeptiva; chemische Präparate für die Schwangerschaftsdiagnose; chemische Präparate für medizinische Zwecke; chemische Präparate für pharmazeutische Zwecke; Lotionen für pharmazeutische Zwecke; Tücher, getränkt mit pharmazeutischen Lotionen; Salben für pharmazeutische Zwecke; pharmazeutische Präparate für die Hautpflege; Schlafmittel; Damenbinden; Slipeinlagen [Hygieneartikel]; Stilleinlagen; Windeln für Inkontinente; Luftreinigungsmittel; mineralische Nahrungsergänzungsmittel; Mineralwasser für medizinische Zwecke; Thermalwasser [Heilwasser]; Mittel zur Erleichterung des Zahnens; Mottenschutzmittel; parasitentötende Mittel; Mundspülungen für medizinische Zwecke; Präparate zum Sterilisieren; Räuchermittel für medizinische Zwecke.

Klasse 10: chirurgische, ärztliche, zahnärztliche Instrumente und Apparate; orthopädische Artikel; Babyflaschen; Trinkflaschen für Kleinkinder und Babys; Flaschensauger; Beißringe und Veilchenwurzel zum Erleichtern des Zahnens; Schnuller für Säuglinge; Beißringe; Milchpumpen; Wärme- und Kältekompressen; Thermometer für medizinische Zwecke; Kissen für medizinische Zwecke; Kissen mit Wärmespeicher, für medizinische Zwecke; Heizdecken für medizinische Zwecke; Heizkissen [elektrisch] für medizinische Zwecke; Eisbeutel für medizinische Zwecke; elastische Bandagen; Krampfaderstrümpfe; Handschuhe für medizinische Zwecke; Inhalationsapparate; Lampen für medizinische Zwecke; Löffel für Arzneien; Masken für medizinisches Personal; Massagegeräte; Massagegeräte für die Schönheitspflege; Massagehandschuhe; Vibromassagegeräte; medizinische Geräte für Körperübungen und Krankengymnastik; therapeutische Heißluftapparate; Nabelbinden; Nadeln für medizinische Zwecke; Spritzen für medizinische Zwecke; nicht chemische Kontrazeptiva; Präservative [Kondome]; Ohrreinigungsgeräte; Unterlagen für Inkontinente; Zungenreinigungsgeräte.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Dienstleistungen:

Klasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Einzel- und Großhandelsdienstleistungen in Bezug auf Software; Hilfe in Geschäftsangelegenheiten, Geschäftsführung und administrative Dienstleistungen; Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken; betriebswirtschaftliche Analyse-, Recherche- und Informationsdienstleistungen; Erstellung statistischer Analysen von Unternehmen; Erstellen von statistischen Analysen und Berichten; sämtliche vorgenannten Dienstleistungen insbesondere in den Bereichen Gesundheit, Medizin und Versicherungswesen; alle vorstehenden Dienstleistungen nicht im Bereich der Geldwäschereigesetzgebung und/oder der Gesetzgebung zu Kollektivanlagen.

Klasse 44: Medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere; Verleih, Vermietung und Verpachtung von Gegenständen in Zusammenhang mit der Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten; Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten.

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Angefochtene Dienstleistungen in Klasse 35

Die angefochtenen Dienstleistungen umfassen Werbung, verschiedene Geschäftsführungs- und Unternehmensverwaltungsdienstleistungen, Büroarbeiten und Einzel-und Großhandelsdienstleistungen, (insbesondere in den Bereichen Gesundheit, Medizin und Versicherungswesen und nicht im Bereich der Geldwäschereigesetzgebung und/oder der Gesetzgebung zu Kollektivanlagen). Diese Dienstleistungen weisen keine Ähnlichkeiten mit den älteren Waren auf.

Werbungsdienstleistungen bestehen darin, durch die Bewerbung der Markteinführung und/oder des Vertriebs von Waren und Dienstleistungen den Absatz der Kunden zu fördern oder ihre Marktstellung zu festigen und ihnen mittels Öffentlichkeitsarbeit Wettbewerbsvorteile zu verschaffen. Im Interesse dieses Ziels können viele verschiedene Mittel und Produkte eingesetzt werden. Diese Dienstleistungen werden von spezialisierten Unternehmen erbracht, welche die Bedürfnisse ihrer Kunden analysieren und ihnen sämtliche für die Vermarktung ihrer Produkte und Dienstleistungen erforderlichen Informationen sowie eine entsprechende Beratung zur Verfügung stellen. Sie entwerfen eine individuelle Strategie für die Bewerbung von Waren und Dienstleistungen in Zeitungen, auf Websites, in Videos, im Internet usw.

Die Art und der Zweck von Werbungsdienstleistungen unterscheiden sich grundlegend von der Herstellung von Waren oder von der Erbringung vieler anderer Dienstleistungen. Die Tatsache allein, dass einige Waren oder Dienstleistungen in der Werbung erscheinen, ist nicht ausreichend, um eine Ähnlichkeit festzustellen. Folglich besteht keine Ähnlichkeit zwischen der Werbung und den Waren und Dienstleistungen, die beworben werden.

Dienstleistungen im Bereich Geschäftsführung dienen dazu, Unternehmen bei der Führung ihres Geschäfts durch die Festlegung der Strategie und/oder der Ausrichtung des Unternehmens zu helfen.

Dienstleistungen im Bereich der Unternehmensverwaltung sollen Unternehmen bei der Durchführung von Geschäftsvorgängen und folglich bei der Auslegung und Durchführung der Strategien helfen, die der Vorstand einer Organisation festgelegt hat.

Sämtliche obengenannte Dienstleistungen sind unähnlich zu den Waren in den Klassen 3, 5 und 10 der älteren Marke. Es handelt sich hierbei um Reinigungsmittel, Schönheits- und Körperpflegemittel, pharmazeutische/medizinische Präparate und verschiedenartige medizinische Instrumente und Apparate. Diese Waren und Dienstleistungen sind unterschiedlicher Art, sie erfüllen einen unterschiedlichen Zweck. Zudem werden sie von unterschiedlichen Unternehmen angeboten bzw. hergestellt und stimmen in ihren Vertriebs- und Verkaufswegen nicht überein.

Einzel und Grosshandelsdienstleistungen bezüglich Software haben keine Ähnlichkeit mit den Waren in den Klassen 3, 5 und 10 der älteren Marke. Sie sind von ihrer Natur her unterschiedlich, da Dienstleistungen immaterieller Natur sind, während Waren materieller Art sind, sie dienen aber auch unterschiedlichen Bedürfnissen. Einzelhandelsdienstleistungen bestehen darin, dass eine breite Auswahl verschiedener Produkte zum Verkauf angeboten werden, wodurch die Verbraucher die Möglichkeit haben, unterschiedliche Einkaufsbedürfnisse in einem einzigen Geschäft zu befriedigen. Dies ist nicht der Zweck der Waren. Des Weiteren unterscheiden sich diese Waren und Dienstleistungen auch im Hinblick auf die Verwendungsmethode. Sie stehen weder miteinander im Wettbewerb noch ergänzen sie sich.

Eine Ähnlichkeit zwischen Einzelhandelsdienstleistungen bezüglich spezifischer Waren, die von einer Marke erfasst sind und spezifischen Waren, die von einer anderen Marke erfasst sind, liegt nur dann vor, wenn die im Einzelhandel verkauften Waren und die spezifischen Waren, die von der anderen Marke erfasst sind, identisch sind. Diese Bedingung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt, da die gegenständlichen Waren unähnlich sind.

Auch die angefochtenen Büroarbeiten weisen keinerlei Ähnlichkeit zu den älteren Waren auf. Diese Waren und Dienstleistungen unterscheiden sich bereits in ihrer Art, des Weiteren verfolgen sie unterschiedliche Zwecke und werden über unterschiedliche Kanäle und von unterschiedlichen Unternehmen angeboten. Zudem stimmen sie in ihrem Abnehmerkreis nicht überein.

Selbst die Tatsache dass die angefochtenen Dienstleistungen laut Dienstleistungsverzeichnis insbesondere in den Bereichen Gesundheit, Medizin anzusiedeln sind und einige der älteren Waren dem Medizin bzw. Gesundheitsbereich zuzuordnen sind, kann noch nicht zu einem Ähnlichkeitsverhältnis führen, da sämtliche Waren und Dienstleistungen in ihrer Art und in ihrem Hersteller bzw. Anbieter und Verbraucher voneinander abweichen.

Angefochtene Dienstleistungen in Klasse 44

Es besteht eine Ähnlichkeit zwischen den angefochtenen Dienstleistungen Schönheitspflege für Menschen und Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten und den Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege der älteren Marke. Diese Waren und Dienstleistungen ergänzen einander und sie dienen demselben Zweck. Zudem richten sie sich an den gleichen Verkehr und können in ihren Vertriebswegen übereinstimmen. Analog sind die angefochtenen Schönheitspflege für Tiere und Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten als ähnlich zu den Mitteln zur Körperpflege der älteren Marke anzusehen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese Mittel speziell für Tiere gedacht sind, so gibt es z.B. auf dem Markt spezielle Tiershampoos oder andere Tierpflegemittel.

Die angefochtenen Dienstleistungen Gesundheitspflege; medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen und Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten wiederum weisen keine Ähnlichkeit zu den älteren Waren in den Klassen 3, 5 und 10 auf. Auch wenn sich in Bezug auf die Waren der Klassen 5 und 10 aufgrund des gemeinsamen Ziels (Behandlung von Krankheiten) eine gewisse Verbindung nicht leugnen lässt, sprechen doch Unterschiede in der Art und vor allem der üblichen Herkunft eindeutig gegen jede Form von Ähnlichkeit. Die maßgeblichen Verkehrskreise erwarten kaum von einem Arzt, dass er ein Arzneimittel entwickelt und vermarktet.

Die angefochtenen Dienstleistungen Verleih, Vermietung und Verpachtung von Gegenständen in Zusammenhang mit der Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen und Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten soweit in dieser Klasse enthalten sind unähnlich zu den älteren Waren der Klassen 3, 5 und 10. Die Waren der Klassen 3 und 5, nämlich Reinigungsmittel, Schönheits- und Körperpflegemittel und pharmazeutische/medizinische Präparate werden normalerweise nicht verliehen oder vermietet und auch in Bezug auf die Waren der Klasse 10 liegt keine Ähnlichkeit vor. Im Allgemeinen sind Vermietungsdienstleistungen grundsätzlich unähnlich zu den Waren, die Gegenstand der Vermietung sind. Lediglich in den Branchen, in denen diese Praxis üblich ist (z.B. Vermietung von Computersoftware) kann von einer gewissen Ähnlichkeit gesprochen werden. Dieser Fall ist jedoch vorliegend nicht gegeben. Die Waren und Dienstleistungen unterscheiden sich in ihrer Art, sie richten sich an unterschiedliche Verkehrskreise und werden von unterschiedlichen Unternehmen hergestellt bzw. angeboten.

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für ähnlich befundenen Waren und Dienstleistungen größtenteils an das breite Publikum.

Der Aufmerksamkeitsgrad variiert je nach Ware oder Dienstleistung von normal bis erhöht. In Bezug auf einige Schönheitsdienstleistungen kann eine erhöhte Aufmerksamkeit vorliegen.

3. Die Zeichen

Apolea	APOLYA
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist Deutschland.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C‑251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Die sich gegenüberstehenden Marken sind Einwortmarken. Als solche weisen sie keine Elemente auf, die als dominanter (stärker ins Auge springend) als andere Elemente gelten könnten.

Weder die ältere Marke noch die angefochtene Marke haben eine Bedeutung für den relevanten Verkehr. Sie sind in Bezug auf die relevanten Waren und Dienstleistungen weder beschreibend, noch anspielend oder anderweitig schwach. Daher sind sie als kennzeichnungskräftig einzustufen.

Bildlich stimmen die Zeichen in Bezug auf die Buchstabenfolge „APOL*A“ überein, das heißt, in fünf Buchstaben von insgesamt jeweils sechs Buchstaben. Sie unterscheiden sich in ihrem jeweils fünften Buchstaben, „e“ für die ältere Marke und „y“ für die angefochtene Marke.

Die Zeichen sind daher bildlich stark ähnlich.

In klanglicher Hinsicht stimmt die Aussprache der Zeichen im Klang der Buchstaben „a-p-o-l-*-a“ in den beiden Zeichen überein Die Aussprache unterscheidet sich geringfügig in dem jeweils fünften Buchstaben „e“ und „y“, wobei „y“ in dieser Kombination als „j“ oder als „i“ ausgesprochen wird. Insgesamt ist die Aussprache der letzten drei Buchstaben „lea“ der Aussprache der Buchstabenfolge „lya“ sehr ähnlich.

Die Zeichen sind daher klanglich hochgradig ähnlich.

In begrifflicher Hinsicht hat keines der beiden Zeichen für das Publikum im relevanten Gebiet eine Bedeutung. Da ein begrifflicher Vergleich nicht möglich ist, beeinflusst der begriffliche Aspekt die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit nicht.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich als normal anzusehen.

5. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen sind teilweise ähnlich und teilweise unähnlich. Die Marken sind bildlich und klanglich stark ähnlich und haben in begrifflicher Hinsicht keine Bedeutung für das Publikum im relevanten Gebiet. Die Aufmerksamkeit des relevanten Publikums gilt als durchschnittlich bis erhöht und die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist als normal anzusehen.

Der Unterschied zwischen den Zeichen ist geringfügig und besteht in dem jeweils unterschiedlichen fünften Buchstaben. Die Zeichen stimmen somit bildlich und klanglich in fünf von insgesamt sechs Buchstaben überein und die Aussprache des jeweils unterschiedlichen Buchstabens ist zudem ähnlich.

Deshalb reichen die Abweichungen der Zeichen entgegen der Ansicht des Anmelders nicht aus, damit diese von den angesprochenen Verkehrskreisen sicher auseinandergehalten werden können.

Die Anmelderin behauptet in ihrer Stellungnahme, dass die ältere Marke eine geringe Kennzeichnungskraft habe, da es bereits viele Marken gebe, die den Bestandteil „Apo“ enthalten, der zudem als ein Hinweis auf „Apotheke“ zu verstehen sei. Zur Unterstützung dieses Arguments nimmt die Anmelderin Bezug auf mehrere in Deutschland eingetragene Marken.

Die Widerspruchsabteilung weist jedoch darauf hin, dass die Existenz von mehreren Markeintragungen per se nicht überzeugend ist, da dies nicht notwendigerweise die Marktsituation wiedergibt. Mit anderen Worten, nur auf Grundlage von Registerdaten kann nicht darauf geschlossen werden, dass alle diese Marken auch tatsächlich benutzt wurden. Daraus folgt, dass die eingereichten Nachweise nicht belegen, dass die Verbraucher einer umfassenden Benutzung von Marken, die über den fraglichen Bestandteil „Apo“ verfügen, ausgesetzt waren und dass sie sich an diese Marken gewöhnt haben. Unter diesen Umständen muss dieser Einwand der Anmelderin zurückgewiesen werden. Des Weiteren kann auch das Amt dem Argument der Anmelderin nicht zustimmen, dass das Element „Apo“ auf den Begriff „Apotheke“ hinweist. Zumindest im Fall der sich hier gegenüberstehenden Marken „Apolea“/ „Apolya“ kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Verkehr hier einen Hinweis auf „Apotheke“ sieht.

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte besteht beim relevanten deutschsprachigen Publikum Verwechslungsgefahr.

Aus dem Obigen folgt, dass die angefochtene Marke für die Dienstleistungen zurückgewiesen werden muss, bezüglich derer festgestellt wurde, dass sie mit den Waren der älteren Marke ähnlich sind.

Die übrigen angefochtenen Dienstleistungen sind unähnlich. Da die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen eine notwendige Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 8 Absatz 1 UMV ist, muss der Widerspruch, soweit er sich gegen diese Waren richtet, auf der Grundlage dieses Artikels zurückgewiesen werden.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten. Gemäß Artikel 109 Absatz 3 UMV beschließt die Widerspruchsabteilung eine andere Kostenteilung, soweit die Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterliegen oder soweit es die Billigkeit erfordert.

Da der Widerspruch nur für Teile der angefochtenen Dienstleistungen Erfolg hat, sind beide Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterlegen. Daher trägt jede Partei ihre eigenen Kosten.

Die Widerspruchsabteilung

Ewelina SLIWINSKA

Dorothée SCHLIEPHAKE

Volker MENSING

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.