WIDERSPRUCH Nr. B 2 858 663

Inresa Arzneimittel GmbH, Obere Hardtstr. 12, 79114 Freiburg, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Friedrich Graf von Westphalen & Partner mbB, Kaiser-Joseph-Str. 284, 79098 Freiburg i. Br., Deutschland (zugelassene Vertreter)

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PRISMAN Pharma International AG, Am Stalden 16, 4622 Egerkingen, Schweiz (Anmelderin), vertreten durch Zellentin & Partner mbB Patentanwälte, Rubensstr. 30, 67061 Ludwigshafen, Deutschland (zugelassene Vertreter).

Am 16.05.2018 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Der Widerspruch Nr. B 2 858 663 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

2. Die Widersprechende trägt die Kosten, die auf 300 EUR festgesetzt werden.

VORBEMERKUNG

Mit Wirkung vom 01/10/2017 wurden die Verordnung (EG) Nr. 207/2009 und Verordnung (EG) Nr. 2868/95 aufgehoben und ersetzt durch die Verordnung (EU) Nr. 2017/1001 (kodifizierte Version, die UMV), die Delegierte Verordnung (EU) Nr. 2017/1430 (DVUM) und die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 2017/1431 (UMDV), unbeschadet bestimmter Übergangsvorschriften. Mit Wirkung vom 14/05/2018 wurden ferner die Delegierte Verordnung (EU) 2017/1430 und die Durchführungsverordnung (EU) 2017/1431 kodifiziert und durch die Delegierte Verordnung (EU) 2018/625 und die Durchführungsverordnung (EU) 2018/626 aufgehoben. Alle Bezugnahmen auf die UMV, DVUM und UMDV der vorliegenden Entscheidung sollen als Bezugnahmen auf die sich aktuell in Kraft befindlichen Verordnungen verstanden werden, außer wenn dies ausdrücklich anders angegeben ist.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen einige der Waren der Unionsmarkenanmeldung Nr. 16 063 422, Innosan (Wortmarke), ein und zwar gegen einige der Waren der Klassen 3 und 5. Der Widerspruch beruht auf der deutschen Markeneintragung Nr. 302 009 037 944, Linosan (Wortmarke). Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Gemäß Artikel 42 Absätze 2 und 3 UMV (in der zum Zeitpunkt der Einreichung des Widerspruchs geltenden Fassung, jetzt Artikel 47 Absätze 2 und 3 UMV) hat die Widersprechende auf Verlangen der Anmelderin den Nachweis zu erbringen, dass sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der angefochtenen Marke die ältere Marke in den Gebieten, in denen sie geschützt ist, in Verbindung mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist und auf die sie sich zur Begründung ihres Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Für die frühere Marke gilt eine Benutzungsverpflichtung, wenn sie zum betreffenden Datum mindestens fünf Jahre lang eingetragen war.

Gemäß dieser Bestimmung wird der Widerspruch bei Fehlen eines solchen Nachweises zurückgewiesen.

Die Anmelderin hat keinen Antrag auf Benutzungsnachweis in Form eines gesonderten Schriftstücks gemäß Artikel 10 Absatz 1 DVUM eingereicht. Dementsprechend wurde ihr Antrag mit Schreiben vom 27/11/2017 zurückgewiesen.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Die Waren

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren:

Klasse 3: Kosmetische Hautsalben, -cremes, -lotionen, -gels.

Klasse 5: Medizinische Hautsalben, -cremes, -lotionen, -gels.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren:

Klasse 3: Mittel zur Körperpflege, nämlich Handcremes und Hautcremes und Hautlotionen zur Verminderung der Belastung der Haut durch Arbeitsstoffe oder Arbeitsbedingungen.

Klasse 5: Medizinische Präparate; nämlich Handcremes und Hautcremes und Hautlotionen zur Verminderung der Belastung der Haut durch Arbeitsstoffe oder Arbeitsbedingungen; Hygienepräparate für medizinische Zwecke.

Eine Auslegung des Wortlautes des Warenverzeichnisses ist erforderlich, um den genauen Umfang der Schutzbereiche dieser Waren zu bestimmen.

Das Wort „nämlich“, welches im Warenverzeichnis der Anmelderin benutzt wird, um die Beziehung der konkreten Waren zur weiter gefassten Kategorie aufzuzeigen, wirkt ausschließend und beschränkt den Umfang der Eintragung auf die konkret angegebenen Waren.

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Angefochtene Waren in Klasse 3

Die angefochtenen Mittel zur Körperpflege, nämlich Handcremes und Hautcremes und Hautlotionen zur Verminderung der Belastung der Haut durch Arbeitsstoffe oder Arbeitsbedingungen sind in den weiter gefasste Kategorien der kosmetischen Hautsalben, -cremes, -lotionen, -gels der Widersprechenden enthalten. Deshalb sind sie identisch.

Angefochtene Waren in Klasse 5

Die angefochtenen medizinischen Präparate; nämlich Handcremes und Hautcremes und Hautlotionen zur Verminderung der Belastung der Haut durch Arbeitsstoffe oder Arbeitsbedingungen überlappen sich mit den medizinischen Hautsalben, -cremes, -lotionen, -gels der Widersprechenden. Deshalb sind sie identisch.

Die angefochtenen Hygienepräparate für medizinische Zwecke sind den älteren medizinischen Hautsalben, -cremes, -lotionen, -gels ähnlich, da sie sich an dieselben Verbraucher richten und denselben Zweck haben können, von denselben Herstellern stammen und zudem über dieselben Vertriebskanäle erhältlich sein können. Weiterhin können sie sich auch ergänzen. Daher sind diese Waren sich ähnlich.

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch und ähnlich befundenen Waren einerseits an das breite Publikum, das bei dem Erwerb dieser Waren einen eher durchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad an den Tag legen wird, und andererseits an ein medizinisches Fachpersonal. Hinsichtlich der Waren in Klasse 5 geht aus der Rechtsprechung hervor, dass der Aufmerksamkeitsgrad des maßgeblichen Publikums in Bezug auf pharmazeutische Erzeugnisse, unabhängig davon, ob diese verschreibungspflichtig sind oder nicht, relativ hoch ist (15/12/2010, T‑331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; 15/03/2012, T‑288/08, Zydus, EU:T:2012:124, § 36 sowie zitierte Rechtsprechung).

Insbesondere medizinisches Fachpersonal bringt bei der Verschreibung von Arzneimitteln einen hohen Grad an Aufmerksamkeit auf. Auch ein nicht spezialisiertes Publikum zeigt, unabhängig davon, ob die Arzneimittel verschreibungspflichtig sind oder nicht, einen höheren Aufmerksamkeitsgrad, da sich diese Erzeugnisse auf seine Gesundheit auswirken.

3. Die Zeichen

Linosan	Innosan
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist Deutschland.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C‑251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Beide Zeichen sind Wortmarken. Wenn beide Marken als Wortmarken eingetragen sind, ist die vom jeweiligen Amt in der amtlichen Veröffentlichung (z. B. Blatt für Unionsmarken) tatsächlich verwendete Schriftart unerheblich. Beide Zeichen sind in allen Schreibweisen geschützte Wortmarken.

Die Zeichen als Ganzes haben für das Publikum im relevanten Gebiet keine Bedeutung. Obwohl das in beiden Zeichen enthaltene Element ‚san‘ zumindest von einem Teil des Publikums, insbesondere dem medizinischen Fachpublikum, mit ‘gesund‘ assoziiert wird, kann gleichwohl nicht davon ausgegangen werden, dass dies auf das gesamte Publikum im relevanten Gebiet zutrifft, da es sich um an einen lateinischen Begriff angelehntes Element handelt, das nicht zum durchschnittlichen Bildungsgut der deutschsprachigen Verkehrskreise gehört. Für den Teil der Verbraucher, der ‚san‘ erkennt, spielt dieses Element allerdings auf die lateinischen Wörter ‚sanitas, sano‘ an, und entsprechende deutsche Worte sind zum Beispiel Sanitäter (oft abgekürzt als Sani) oder Sanatorium. In Verbindung mit Hautcremes oder kosmetischen Hautsalben oder auch Hygienepräparaten, die im Rahmen der Gesundheits- und Schönheitspflege eingesetzt werden, kommt diesem Element für diesen Teil des Publikums nur eine schwache Unterscheidungskraft zu. Für die übrigen Verbraucher, die ‚san‘ nicht verstehen, haben beide Zeichen keine Bedeutung und verfügen über eine normale Unterscheidungskraft.

Wenn Verbraucher mit einer Marke konfrontiert werden, neigen sie im Allgemeinen dazu, sich auf das erste Element eines Zeichens zu konzentrieren. Gerechtfertigt wird dies durch die Tatsache, dass das Publikum von links nach rechts liest, wodurch der linke Teil des Zeichens (der Anfangsteil) derjenige ist, auf den sich die Aufmerksamkeit des Lesers zuerst lenkt.

In schriftbildlicher und in klanglicher Hinsicht bestehen beide Zeichen aus sieben Buchstaben. Die jeweils am Beginn der Zeichen sich befindenden Buchstaben ‚Lino’ und ‚Inno‘, unterscheiden sich aber hinsichtlich der beiden ersten Buchstaben ‚In‘ bzw. ‚Li‘, wobei allerdings der Buchstabe ‚i‘ in beiden Elementen enthalten ist, jedoch aber auch ein prägender Doppelkonsonant vorliegt. Sie stimmen in Bezug auf ‘san‘ am Zeichenende überein, wobei das Element ‚san‘ aber wie erläutert, für einen Teil des Publikums nur eine schwache Unterscheidungskraft besitzt.

Ferner ist das angegriffene Zeichen von den markanten Doppelkonsonanten ‚nn‘ geprägt, die sowohl im Schriftbild als auch in der Aussprache zu einem deutlich wahrnehmbaren Unterschied führen. ‚Lino‘ wird eher lang und ‚Inno‘ eher kurz ausgesprochen, was zu unterschiedlichen Auswirkungen im Klang, Sprechrhythmus und in der Betonung führt. Da sich die Unterschiede der Zeichen am Wortanfang befinden, der von den Verbrauchern stärker wahrgenommen wird, und die Buchstaben ‚L‘ und ‚I‘ sich ebenfalls deutlich in ihrer Aussprache unterscheiden, und ferner die Buchstabenfolge unterschiedlich ist - die ältere Marke beginnt mit ‚Li‘, die angefochtene Marke dagegen mit ‚In‘ - besteht eine nur eine unterdurchschnittliche schriftbildliche und klangliche Ähnlichkeit zwischen den Zeichen. Hinsichtlich der Verbraucher, die in ‚san‘ keine Bedeutung sehen, ist der Ähnlichkeitsgrad leicht höher.

Begrifflich wird das in beiden Zeichen enthaltene Element ‚san‘ – obwohl die Zeichen als Ganzes gesehen keinerlei Bedeutung für das Publikum im relevanten Gebiet haben – von einem Teil der Verbraucher mit der oben dargelegten Bedeutung in Verbindung gebracht Da dieser übereinstimmende Bestandteil jedoch kennzeichnungsschwach. ist, sind die Zeichen begrifflich kaum ähnlich.

Für den verbleibenden Teil der Verbraucher hat keines der beiden Zeichen für das Publikum im relevanten Gebiet eine Bedeutung. Da ein begrifflicher Vergleich nicht möglich ist, beeinflusst der begriffliche Aspekt die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit nicht.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. In Anbetracht der Angaben im obigen Abschnitt c) dieser Entscheidung ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke in ihrer Gesamtheit für alle gegenständlichen Waren als normal anzusehen.

5. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt“ (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Die Zeichen sind schriftbildlich und phonetisch nur unterdurchschnittlich sowie konzeptionell nur schwach ähnlich bzw. nicht ähnlich. Sie stimmen zwar schriftbildlich und klanglich im ‚nosan‘ überein, Verwechslungsgefahr besteht jedoch nicht, da insbesondere am Anfang der Zeichen deutliche Unterschiede bestehen. Diese zusätzlichen und unterschiedlichen Buchstaben sind deutlich wahrnehmbar, da sie sich jeweils am Zeichenanfang befinden, der von den Verbrauchern stärker wahrgenommen wird. Dies gilt umso mehr für Verbraucher mit einem hohen Aufmerksamkeitsgrad.

Darüber hinaus ist den angesprochenen Verkehrskreisen bekannt, dass gerade im Bereich der verschiedenen Pharmazeutika jedes Jahr sehr viele unterschiedliche (Tausende) Produkte in Deutschland neu auf den Markt kommen und sich nicht nur gegenüber den anderen neuen Waren behaupten, sondern auch gegenüber den bereits bestehenden durchsetzen müssen. Die Abstände zwischen den Marken werden daher zusehends geringer, was bei anderen Märkten mit einer überschaubareren Anzahl von Anbietern, wie z.B. bei Kraftfahrzeugen, nicht in diesem Maße der Fall ist. Daher sind vorliegend auch die besonderen Marktverhältnisse im Bereich der Pharmazeutika zu berücksichtigen.

Im Gegensatz zu der Auffassung der Widersprechenden reichen daher die bestehenden Unterschiede zwischen den Marken aus, damit der Verkehr sie sicher voneinander unterscheiden kann und nicht einem gemeinsamen betrieblichen Ursprung zuordnet.

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte, und selbst wenn die Waren teilweise identisch und teilweise ähnlich sind, besteht seitens der Öffentlichkeit keine Verwechslungsgefahr. Daher muss der Widerspruch zurückgewiesen werden.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absatz 7 UMV und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i UMDV (ehemals Regel 94 Absatz 3 und Regel 94 Absatz 7 Buchstabe d Ziffer ii UMDV, gültig bis 01/10/2017) bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Julia SCHRADER

Karin KLÜPFEL

Peter QUAY

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Die Festsetzung des Betrags der zu erstattenden Kosten kann nur auf Antrag durch eine Entscheidung der Widerspruchsabteilung überprüft werden. Gemäß Artikel 109 Absatz 8 UMV (ehemals Regel 94 Absatz 4 UMDV, gültig bis 01/10/2017) ist ein solcher Antrag innerhalb eines Monats nach Zustellung der Kostenfestsetzung einzureichen; er gilt erst als gestellt, wenn die Gebühr für die Überprüfung der Kostenfestsetzung von 100 EUR (Anhang I Abschnitt A Nummer 33 UMV) entrichtet worden ist.