WIDERSPRUCH Nr. B 2 895 616

BEMA Pharma GmbH, Porschestr. 22/24, 12107 Berlin, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Hertin und Partner Rechts- und Patentanwälte PartG mbB, Kurfürstendamm 54/55, 10707 Berlin, Deutschland (zugelassener Vertreter)

g e g e n

CJ Import & Export UG, Anton-Kux-Straße 2, 41460 Neuss, Deutschland (Anmelderin), vertreten durch Yasmin Melcher, Krebsgasse 8 – 12, 50667 Köln, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 28/06/2018 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Der Widerspruch Nr. B 2 895 616 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

2. Die Widersprechende trägt die Kosten, die auf 300 EUR festgesetzt werden.

VORBEMERKUNG

Mit Wirkung vom 01/10/2017 wurden die Verordnung (EG) Nr. 207/2009 und Verordnung (EG) Nr. 2868/95 aufgehoben und ersetzt durch die Verordnung (EU) Nr. 2017/1001 (kodifizierte Version, die UMV), die Delegierte Verordnung (EU) Nr. 2017/1430 (DVUM) und die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 2017/1431 (UMDV), unbeschadet bestimmter Übergangsvorschriften. Mit Wirkung vom 14/05/2018 wurden ferner die Delegierte Verordnung (EU) 2017/1430 und die Durchführungsverordnung (EU) 2017/1431 kodifiziert und durch die Delegierte Verordnung (EU) 2018/625 und die Durchführungsverordnung (EU) 2018/626 aufgehoben. Alle Bezugnahmen auf die UMV, DVUM und UMDV der vorliegenden Entscheidung sollen als Bezugnahmen auf die sich aktuell in Kraft befindlichen Verordnungen verstanden werden, außer wenn dies ausdrücklich anders angegeben ist.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Waren der Unionsmarkenanmeldung Nr. 16 380 421, nämlich der Wortmarke ‘ByMa’, in den Klassen 3 und 5 ein. Der Widerspruch beruht auf der deutschen Markeneintragung Nr. 302 015 101 893, der figurativen Marke . Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe  b UMV.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Die Waren und Dienstleistungen

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren und Dienstleistungen:

Klasse 3: Waschmittel; Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümeriewaren; ätherische Öle; Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Haarwässer

Klasse 5: Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse ausgenommen für zahnärztliche Zwecke; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; Diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische oder veterinärmedizinische Zwecke, Babykost; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen und Tiere; Pflaster; Verbandmaterial; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide; Herbizide

Klasse 35: Dienstleistungen einer Im- und Exportagentur

Klasse 39: Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren; Logistik-Dienstleistungen auf dem Transportsektor

Klasse 42: Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; Industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und –software; Durchführung chemischer Analysen; Erstellung von wissenschaftlich-technischen Analysen und Gutachten; Dienstleistungen eines technischen Mess- und Prüflabors; Dienstleistungen von chemischen Labors; Durchführung technischer Tests und Checks; Durchführung von technischen Messungen; Durchführung wissenschaftlicher Untersuchungen; Forschungen auf dem Gebiet der Medizin, Pharmazie, Technik, Chemie, Bakteriologie, Biochemie, Physik, Kosmetik; wissenschaftliche Forschungen zu medizinischen Zwecken; Vermietung von Computerprogrammen in Datennetzen; Dienstleistungen eines EDV-Programmierers; Installation und Wartung von Software für Internetzugänge; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und -software; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Aktualisieren, Design und Vermietung von Computer-Software; Gestalten, Nachforschungen, Recherchen in Datenbanken und im Internet für Wissenschaft und Forschung; Dienstleistungen eines Chemikers, Physikers, Biologen, Biotechnologen, Ingenieurs, Informatikers

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren:

Klasse 3: Waschmittel; Bleichmittel; Seifen; Hautreinigungsmittel; Parfüm; Ätherische Öle; Körperpflegemittel; Schönheitspflegemittel; Hautcremes; Waschcremes; Duschcremes; Massageöle für die Schönheitspflege; Sonnencremes; Sonnencremes für Babys; Bräunungsmittel; Puder; Schaumbäder [Badezusätze]; Kugelförmige Badezusätze; Kosmetische Badezusätze; Hautlotionen; Zahnputzmittel; Nicht medizinische Zahncreme; Zahn- und Mundpflegemittel [nicht medizinisch]; Haarpflegemittel; Präparate für die Lippenpflege, nicht medizinisch.

Klasse 5: Windelüberhöschen; Einwegtrainingshöschen [Windeln]; Windeln aus Papier; Windelhöschen, wegwerfbar, für Babys; Windeln aus Papier für Kleinkinder; Windeln für Babys aus Papier; Windeln für Säuglinge aus Papier; Windeln für Babys [Papier oder Zellstoff]; Pharmazeutische Erzeugnisse.

Einige der angefochtenen Waren sind den Waren und Dienstleistungen, auf denen der Widerspruch beruht, ähnlich oder mit diesen identisch. Aus Gründen der Verfahrensökonomie nimmt die Widerspruchsabteilung keinen vollständigen Vergleich der oben aufgeführten Waren und Dienstleistungen vor. Die Prüfung des Widerspruchs erfolgt, als ob alle angefochtenen Waren zu denjenigen der älteren Marke identisch sind; dies stellt für die Widersprechende die bestmögliche Prüfung ihres Widerspruchs dar.

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch angenommenen Waren an das breite Publikum, aber auch an Geschäftskunden mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder besonderem beruflichem Fachwissen.

Der Aufmerksamkeitsgrad des Publikums kann je nach Preis, oder Spezifizität oder den Geschäftsbedingungen, zu denen die Waren und Dienstleistungen erworben werden, von durchschnittlich bis hoch variieren.

Ferner geht aus der Rechtsprechung hervor, dass der Aufmerksamkeitsgrad des maßgeblichen Publikums in Bezug auf pharmazeutische Erzeugnisse, unabhängig davon, ob diese verschreibungspflichtig sind oder nicht, relativ hoch ist (15/12/2010, T‑331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; 15/03/2012, T‑288/08, Zydus, EU:T:2012:124, § 36).

Insbesondere medizinisches Fachpersonal bringt bei der Verschreibung von Arzneimitteln einen hohen Grad an Aufmerksamkeit auf. Auch ein nicht spezialisiertes Publikum zeigt, unabhängig davon, ob die Arzneimittel verschreibungspflichtig sind oder nicht, einen höheren Aufmerksamkeitsgrad, da sich diese Erzeugnisse auf seine Gesundheit auswirken.

3. Die Zeichen

	ByMa
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist Deutschland.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C‑251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Zeichen wird eine Analyse, ob die übereinstimmenden Bestandteile beschreibend, anspielend oder anderweitig schwach sind, vorgenommen, um den Umfang zu bewerten, in dem diese übereinstimmenden Bestandteile eine geringere oder eine größere Fähigkeit haben, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen. Es kann schwieriger zu bestimmen sein, dass das Publikum bezüglich der Herkunft getäuscht werden könnte, wenn dies auf Ähnlichkeiten zurückzuführen ist, die allein nicht kennzeichnungskräftigen Elementen zuzuordnen sind.

Die Widerspruchsmarke besteht aus den in schwarzen Blockbuchstaben dargestellten Wortelementen ‚BEMA‘ und ‚PHARMA‘ sowie einem goldfarbenem Bildelement, das elliptischen Planetenumlaufbahnen ähnelt. ‚BEMA‘ hat keinerlei Bedeutung in der deutschen Sprache. ‚PHARMA‘ dagegen ist, wie die Widersprechende selbst einräumt, beschreibend zumindest für einen Teil der beanspruchten Waren und Dienstleistungen, wie z.B. Mittel zur Körper- und Schönheitspflege in Klasse 3 und Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse ausgenommen für zahnärztliche Zwecke; Hygienepräparate für medizinische Zwecke in Klasse 5 oder Forschungen auf dem Gebiet der Medizin, Pharmazie, Technik, Chemie, Bakteriologie, Biochemie, Physik, Kosmetik; wissenschaftliche Forschungen zu medizinischen Zwecken in Klasse 42. Das Bildelement ist entgegen der Auffassung der Widersprechenden nicht eine einfache geometrische Form, sondern es wird wie elliptischen Planetenumlaufbahnen wahrgenommen und ist daher auch nicht banal oder alltäglich. Vielmehr kommt diesem Element durchaus eine normale Kennzeichnungskraft hinsichtlich der in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen zu, da es auch in keiner Hinsicht beschreibend für diese Waren und Dienstleistungen ist.

Das angefochtene Zeichen ist eine Wortmarke, bestehend aus den Buchstaben ‚ByMa‘. Da es sich um eine Wortmarke handelt, ist dieses Zeichen in allen Schreibweisen geschützt, es kommt nicht auf Groß- oder Kleinschreibung an. ‚ByMa‘ hat keine Bedeutung in der deutschen Sprache und ist daher normal unterscheidungskräftig.

Das Bildelement bildet zusammen mit dem Wortelement ‚BEMA‘ die dominierenden Bestandteile der älteren Marke.

Bildlich stimmen die Zeichen in Bezug auf die Buchstaben ‚B*MA* überein. Sie unterscheiden sich jedoch hinsichtlich der Buchstaben ‚E‘ bzw. ‚Y‘ sowie dem Bildelement des älteren Zeichens. Sie unterscheiden sich ebenfalls hinsichtlich des Elements ‚PHARMA‘, das aber für einen Teil der Waren und Dienstleistungen nicht unterscheidungskräftig ist.

Grundsätzlich gilt: Wenn Zeichen aus Wort- und Bildbestandteilen bestehen, übt der Wortbestandteil des Zeichens in der Regel eine stärkere Wirkung auf den Verbraucher aus als der Bildbestandteil. Dies ist darauf zurückzuführen, dass das Publikum nicht dazu tendiert, Zeichen zu analysieren, und sich leichter durch ihr Wortelement als durch ihre Bildelemente auf die fraglichen Zeichen beziehen wird (14/07/2005, T‑312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37; Entscheidung vom 19/12/2011, R 233/2011‑4 Best Tone (fig.) / BETSTONE (fig.), § 24; Entscheidung vom 13/12/2011, R 53/2011‑5, Jumbo (fig.) / DEVICE OF AN ELEPHANT (fig.), § 59). Andererseits ist zu berücksichtigen, dass sich auch die kennzeichnungskräftigen Wortelemente der Zeichen jedenfalls in einem Buchstaben unterscheiden und das Bildelement, aufgrund seiner farbigen Gestaltung in Gold und seiner Größe deutlich wahrnehmbar und von normaler Unterscheidungskraft ist.

Die Zeichen sind daher insgesamt betrachtet, insbesondere auch aufgrund des ebenso dominanten Bildelements, bildlich eher unterdurchschnittlich ähnlich.

In klanglicher Hinsicht ist festzuhalten, dass der Wortbestandteil ‚PHARMA‘ für zumindest einen Teil der Waren und Dienstleistungen nicht kennzeichnungskräftig ist. Hinsichtlich des Wortelements ‚BEMA‘ bzw. ‚BYMA‘ stimmt die Aussprache der Zeichen im Klang der Buchstaben ‚B‘ am Anfang und „MA“, die jeweils die letzte Silbe in beiden Zeichen bilden, überein. Sie unterscheiden sich jedoch hinsichtlich der Aussprache ihrer Anfangssilbe, da ‚E‘ bzw. ‚Y‘ in der deutschen Sprache unterschiedlich ausgesprochen werden. Bildelemente werden nicht ausgesprochen.

Die Zeichen sind daher höchstens durchschnittlich ähnlich.

Begrifflich hat, obwohl das Publikum im relevanten Gebiet die Bedeutung des Bildelements der älteren Marke als elliptischen Planetenumlaufbahnen wahrnehmen wird, wie oben erklärt, das andere Zeichen keine Bedeutung in diesem Gebiet. Das Element ‚PHARMA‘ kann aufgrund seiner Kennzeichnungsschwäche nicht wesentlich berücksichtigt werden. Da eines der Zeichen keine Bedeutung hat, sind die Zeichen begrifflich nicht ähnlich.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren und Dienstleistungen. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich trotz der Präsenz eines nicht kennzeichnungskräftigen Elementes in der Marke, wie oben unter Punkt c) der Entscheidung ausgeführt, als normal anzusehen.

5. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Die Zeichen stimmen zwar klanglich in der letzten Silbe der jeweils kennzeichnungskräftigen Wortelemente überein, nämlich ‚MA‘, ebenso in dem ersten Buchstaben ‚B‘. Verwechslungsgefahr besteht insgesamt jedoch nicht, da das Element ‚MA‘ in beiden Zeichen erst an zweiter Stelle steht und in der Widerspruchsmarke zusätzliche kennzeichnungskräftige Elemente vorliegen, und das Element ‚Pharma‘ zumindest für einen Teil der Waren und Dienstleistungen nicht kennzeichnungskräftig ist.

Auch wenn es sich bei den sich gegenüberstehenden Wortelementen nicht um kurze Marken handelt, so sind sie auch nicht besonders lang, und die Tatsache, dass sie sich in einem Buchstaben unterscheiden, der zudem noch in der wichtigen ersten Hälfte der beiden Zeichen ist, gilt als relevanter, zu berücksichtigender Faktor bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen. Diese unterschiedlichen Buchstaben sind deutlich wahrnehmbar, da sie sich jeweils in der ersten Silbe, also am Zeichenanfang befinden, der von den Verbrauchern stärker wahrgenommen wird. Ferner sind die sich unterscheidenden Buchstaben (E/Y) weder klanglich noch visuell ähnlich. Dies gilt umso mehr für Verbraucher mit einem hohen Aufmerksamkeitsgrad.

Zudem sind die Zeichen auch begrifflich nicht ähnlich.

Ferner verfügt das ältere Zeichen auch noch über ein zumindest durchschnittlich kennzeichnungskräftiges farbiges Bildelement, das das Konzept von elliptischen Planetenumlaufbahnen vermittelt und das neben dem Wortelement den Gesamteindruck des Zeichens, auch aufgrund seiner farblichen Gestaltung, ebenso prägt.

Des Weiteren gilt der Grad der Aufmerksamkeit der relevanten Verkehrskreise als durchschnittlich bis erhöht, da es sich teilweise um pharmazeutische Waren bzw. spezielle Dienstleistungen handelt und den Verbrauchern der unterschiedliche zweite Buchstabe in beiden Zeichen und das nur im älteren Zeichen vorhandene Bildelement auffallen wird.

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte, und selbst unter der Annahme, dass die Waren und Dienstleistungen identisch wären, besteht seitens der Öffentlichkeit keine Verwechslungsgefahr. Daher muss der Widerspruch zurückgewiesen werden.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absatz 7 UMV und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i UMDV (ehemals Regel 94 Absatz 3 und Regel 94 Absatz 7 Buchstabe d Ziffer ii UMDV, gültig bis 01/10/2017) bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Martin EBERL

Karin KLÜPFEL

Claudia MARTINI

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.