Zurückweisung der Anmeldung einer

Unionsmarke gemäß Artikel 7 UMV und Regel 11 Absatz 3 UMDV

Alicante, 28/07/2017

Johannes Öhlböck Wickenburggasse 26/5 A-1080 Wien AUSTRIA

Anmeldenummer:	016685612
Ihr Zeichen:	94/17
Marke:	ORIGINAL WACHAUER PARADEISER
Art der Marke:	Wortmarke
Anmelder:	Andreas Pulker Mazzetti Straße 300B A-3040 Neulengbach AUSTRIA

Das Amt beanstandete am 26. Mai 2017 die Anmeldung unter Berufung auf deren beschreibenden Charakter sowie auf fehlende Unterscheidungskraft gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b) und c) sowie Absatz 2 der Verordnung über die Unionsmarke (UMV). Die Mitteilung über Eintragungshindernisse wurde im beiliegenden Schreiben begründet (Anlage).

Der Anmelder nahm dazu mit Schreiben vom 25. Juli 2017 fristgemäß Stellung. Die Stellungnahme kann wie folgt zusammengefasst werden:

1. Es handele sich um eine zu schützende Ursprungsbezeichnung.

2. Das Verfahren sei für diese Region geschaffen.

3. Abschließend wird eine Eintragung des Zeichens beantragt.

Entscheidung

Gem. Art. 75 UMV trifft das Amt eine Entscheidung. Diese darf nur auf Gründe gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

Nach eingehender Prüfung der Argumente des Anmelders hat das Amt entschieden, die Beanstandung aufrechtzuerhalten.

Zulässigkeit des (abschließenden) Antrags auf Eintragung der Marke

Der Antrag auf Eintragung der Markenanmeldung ist im gegenwärtigen Verfahrensstadium unzulässig, da diese nicht ohne vorhergehende Veröffentlichung der Anmeldung gem. Artikel 39 UMV mit Gelegenheit zum Widerspruch (Artikel 41 UMV) erfolgen kann. Er wird vom Amt so interpretiert, dass die Zulassung zur Veröffentlichung der Anmeldung beantragt wird.

Verfahrensgegenständliches Waren-/Dienstleistungsverzeichnis der Klassen 5, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 39 und 44

5 Diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel; Babynahrungsmittel; Diätnahrungsmittel für Kleinkinder; Babykost; Flüssige Vitaminergänzungsmittel; Funktionelle Nahrungsmittel zur Verwendung als Nahrungsergänzungsmittel.

29 Verarbeitete Tomaten; Konservierte Tomaten; Tomatenmark; Tomatenpüree; Tomatenextrakte; Tomatenkonserven; Eingedickte Tomaten; Geschälte Tomaten; Tomatenkonzentrate [Püree]; Tomaten in Konserven; Tomatensaft für die Küche.

30 Tomatensoße; Tomatensauce; Tomatenketchup/Paradeiserketchup; Soßen auf Tomatenbasis; Gemüsepasteten; Speisesalz, Würzmittel, Gewürze, Aromastoffe für Getränke; Pikante Saucen, Chutneys und Pasten.

31 Unverarbeitete Tomaten; Frische Tomaten.

32 Tomatensaftgetränke; Tomatensaft [Getränke]; Säfte; Nichtalkoholische Getränke; Präparate für die Zubereitung von Getränken.

33 Alkoholische Getränke, ausgenommen Bier; Alkoholische Präparate für die Zubereitung von Getränken; Alkoholische kohlensäurehaltige Getränke, ausgenommen Bier; Cocktails; Genießbare alkoholische Getränke; Getränke mit geringem Alkoholgehalt.

35 Betriebswirtschaftliche Analyse-, Recherche- und Informationsdienstleistungen; Betriebswirtschaftliche Bewertungen in Bezug auf Geschäftsangelegenheiten; Betriebswirtschaftliche Bewertung von Geschäftsmöglichkeiten; Betriebswirtschaftliche Recherche; Erteilen von Auskünften über Waren für Verbraucher mittels Internet; Informationen in Geschäftsangelegenheiten über die Landwirtschaftsbranche; Informationen und Beratung für Verbraucher bei der Auswahl von zu kaufenden Produkten; Werbung, Marketing und Verkaufsförderung; Aufbereiten von Werbematerial; Bannerwerbung; Computergestützte Werbung; Dienste auf dem Gebiet der Verkaufsförderung; Direktmarketing; Entwicklung von Werbebroschüren; Entwurf von Werbemitteln; Erstellung von Werbeanzeigen; Internetwerbung; Marketing; Marketing über das Internet; Online-Werbung; Produktmarketing.

39 Auslieferung von Waren; Befördern und Lagern von Waren; Transport und Lagerung; Transport von Nahrungsmitteln; Warenauslieferung; Warentransporte; Einlagerung von Waren; Einpacken von Waren; Lagerung von Waren; Lagerung von Waren für den Transport; Verpacken; Verpacken von Waren; Verpacken von Waren in Kisten; Verpackung von Artikeln für den Transport; Warenlagerung.

44 Land-, gewässer-, garten- und forstwirtschaftliche Dienstleistungen; Gartenbau, Gartenarbeiten und Landschaftsgestaltung; Anbauberatung in Bezug auf Landwirtschaft; Beratungsdienste bezüglich Land-, Garten- und Forstwirtschaft; Beratungsdienste im Bereich Land-, Garten- und Forstwirtschaft; Dienste im Bereich der Land-, Garten- und Forstwirtschaft.

Angesprochene Verkehrskreise

Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den von der angemeldeten Marke erfassten Waren und Dienstleistungen sowohl um solche für den täglichen Verbrauch, also für Durchschnittsverbraucher, als auch um solche, die sich an Gewerbetreibende richten, deren Kenntnisse besonders hoch sind. Dementsprechend handelt es sich sowohl um verständige Verbraucher als auch um besonders versierte Fachkreise. Der Aufmerksamkeitsgrad der angesprochenen Verkehrskreise ist normal bis erhöht.

Erläuterung des Begriffs der angemeldeten Wortmarke „ORIGINAL WACHAUER PARADEISER“

Wie bereits in der o. g. Mitteilung ausgeführt, besteht die angemeldete Bezeichnung aus der o. g. Wortfolge. Der erste Bestandteil „Original" wird von den maßgeblichen Verkehrskreisen dahingehend verstanden werden, dass es sich um die originale oder echte Ware und nicht um eine Kopie oder eine Nachahmung derselben handelt, also als eine Beschreibung der Eigenschaft (vgl. Urteil des Gerichts in der Rechtssache
T-0556/13 vom 25. November 2014, „Original Eau de Cologne“). Der zweite Bestandteil „Wachau“ steht für „Tal der Donau in Niederösterreich zwischen Krems und Melk“. Der dritte Bestandteil „Paradeiser“ steht im Österreichischen für „Tomate“ (vgl. jeweils www.duden.de ). Die Gesamtbezeichnung bedeutet somit „Original(e) Tomaten aus der Wachau“.

Bezeichnung der Art, der Bestimmung, der Beschaffenheit, des Gegenstands und der geografischen Herkunft

Gem. Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c) UMV sind Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können, von der Eintragung ausgeschlossen.

Zum Zwecke der Beurteilung des beschreibenden Charakters ist festzustellen, ob aus Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise ein hinreichend direkter und konkreter Zusammenhang zwischen dem Ausdruck und den Waren oder Dienstleistungen besteht, deren Eintragung beantragt wird (20/07/2004, T-311/02, Limo, EU:T:2004:245, § 30).

Wie bereits in der o. g. Mitteilung erläutert, macht der Ausdruck in seiner Gesamtheit den Verbrauchern unmittelbar deutlich, dass sämtliche Waren der Klassen 5, 29, 30, 31, 32 und 33 diese Original Tomaten aus der Wachau sind, darstellen bzw. deren wesentliche Bestandteile und/oder Merkmale/Eigenschaften/Geschmacksrichtung haben, wie etwa Verarbeitete Tomaten; Konservierte Tomaten; Tomatenmark; Tomatenpüree (Klasse 29); Tomatensoße; Tomatensauce; Tomatenketchup/Paradeiserketchup (Klasse 30); Unverarbeitete Tomaten; Frische Tomaten (Klasse 31); Tomatensaftgetränke; Tomatensaft [Getränke] (Klasse 32). Die Dienstleistungen der Klasse 35 sorgen für die erforderliche Öffentlichkeitsarbeit in Form von unterschiedlicher Werbung. Die übrigen Dienstleistungen schaffen die notwendigen geschäfts- und/oder verwaltungsmäßigen Voraussetzungen, wie z.B. Erteilen von Auskünften über Waren für Verbraucher mittels Internet; Informationen in Geschäftsangelegenheiten über die Landwirtschaftsbranche; Informationen und Beratung für Verbraucher bei der Auswahl von zu kaufenden Produkten. Die Dienstleistungen der Klasse 39 sind insbesondere für Auslieferung, Transport und Lagerung der Waren notwendig. Die Dienstleistungen der Klasse 44 beraten dazu, etwa in Bezug auf den Anbau der Waren und weitere damit im Zusammenhang stehende Dienste, wie Pflege, Bewässerung oder der richtige Umgang im Rahmen beim Heranziehen. Es besteht daher ein eindeutiger, markenrechtlich nicht zulässiger Zusammenhang zwischen der Bedeutung der Marke einerseits und den verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen andererseits. Entsprechend den eigenen Ausführungen des Anmelders auf den Seiten 4 und 5 der Stellungnahme werden erstmalig alte und vom Aussterben bedrohte Tomatensorten in der Wachau angepflanzt und kultiviert. Dabei erfolgen Anbau, Rohverwertung und Veredelung der Produkte in der Region Wachau. Bei den veredelten Produkten handelt es sich etwa um getrocknete und konservierte Tomaten, Tomaten gebrannt als Schnaps oder verwertet zu Sugo, Marmelade oder Essig. Daraus wird deutlich, dass Tomaten in den verschiedensten (Lebens-)Mitteln einschl. der sich darauf beziehenden Dienstleistungen eine wesentliche Rolle spielen. Es überrascht, dass der Anmelder selber Gründe vorträgt, die zu einer Zurückweisung der Marke führen bzw. dazu beitragen. Im Übrigen hat der Anmelder nicht nachgewiesen, dass es sich bei der Wiedergabe der Marke um eine zu schützende Ursprungsbezeichnung handelt.

Ein Wortzeichen kann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet. Diese Grundsätze gelten auch für Anmeldungen, die aus einer Wortverbindung bestehen. Denn im Allgemeinen bleibt die bloße Kombination von Bestandteilen, von denen jeder Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreibt, selbst für diese Merkmale beschreibend. Die bloße Aneinanderreihung solcher Bestandteile ohne Vornahme einer ungewöhnlichen Änderung, insbesondere syntaktischer oder semantischer Art, kann nämlich nur zu einer Marke führen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben besteht, welche im Verkehr zur Bezeichnung von Merkmalen der genannten Waren oder Dienstleistungen dienen können.

Somit hat eine Marke, die sich aus einem Wort mit mehreren Bestandteilen zusammensetzt, von denen jeder Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt, für die die Eintragung beantragt wird, selbst einen die genannten Merkmale beschreibenden Charakter, es sei denn, dass ein merklicher Unterschied zwischen dem Wort und der bloßen Summe seiner Bestandteile besteht; dies setzt entweder voraus, dass das Wort aufgrund der Ungewöhnlichkeit der Kombination in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen einen Eindruck erweckt, der hinreichend weit von dem abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung der seinen Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht, und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht, oder dass das Wort in den allgemeinen Sprachgebrauch eingegangen ist und dort eine ihm eigene Bedeutung erlangt hat, so dass es nunmehr gegenüber seinen Bestandteilen autonom ist, soweit die neue Bedeutung nicht selbst beschreibend ist. Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall nicht vor.

Selbst wenn jedoch die Bezeichnung eine sprachliche Neuschöpfung darstellen würde, ist zu berücksichtigen, dass im Allgemeinen die bloße Kombination von Bestandteilen, von denen jeder Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreibt, selbst für diese Merkmale beschreibend bleibt (Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-363/99 vom 12. Februar 2004, „Postkantoor“, Rdnrn. 99-102). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben.

Der Anmelder übersieht, dass es für die Anwendung der Tatbestandsvoraussetzungen des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe c) UMV ausreichend ist, wenn das Zeichen entsprechend zur Bezeichnung von Merkmalen von Waren und Dienstleistungen verstanden werden kann. Insoweit ist die Möglichkeit ausreichend, das Zeichen entsprechend zu verstehen, um die dafür vorgesehenen Rechtsfolgen eintreten zu lassen. Es ist maßgebend ist, ob ein relevanter Teil der angesprochenen Verkehrskreise, bei denen es sich – wie dargelegt – teilweise um versierte Fachkreise oder um gut informierte Verbraucher handelt, das Zeichen entsprechend verstehen kann. Da dies aus den dargelegten Gründen der Fall ist, sind die erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt, die die entsprechenden rechtlichen Konsequenzen nach sich ziehen.

Der Anmelder hat auch nicht dargelegt, auf welche Art und Weise das Zeichen ansonsten verstanden werden könnte. Eine Mehrdeutigkeit, die im Zusammenhang mit weiteren einschlägigen Faktoren eine Schutzfähigkeit begründen könnte, ist somit nicht gegeben.

Im Übrigen ist es Teil der Prüfung und Hintergrund der Regelung der absoluten Eintragungshindernisse des Artikels 7 Absatz 1 Buchstaben b) bis e) UMV zu vermeiden, dass ein einzelner Wirtschaftsteilnehmer einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil durch die Entstehung eines ausschließlichen Rechts an einem Zeichen, das allen frei zur Verfügung überlassen bleiben muss, erlangt. Im vorliegenden Fall muss der Begriff „ORIGINAL WACHAUER PARADEISER“ auch anderen Mitbewerbern freistehen, um die o. g. Bedeutungen zu dokumentieren.

Daher besteht der Ausdruck „ORIGINAL WACHAUER PARADEISER“ im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c) UMV ausschließlich aus Zeichen oder Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Bestimmung, der Beschaffenheit, des Gegenstands und der geografischen Herkunft der angemeldeten Waren und Dienstleistungen dienen können.

Mangelnde Unterscheidungskraft

Gem. Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b) UMV sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben. Unterscheidungskräftig im Sinne dieser Rechtsvorschrift sind nur solche Zeichen, die im Hinblick auf die konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen in den Augen der angesprochenen Verbraucher geeignet erscheinen, die Waren oder Dienstleistungen dieses Unternehmens von denen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden.

Gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofes kann aufgrund der Tatsache, dass ein Zeichen aus Oberbegriffen besteht, die den Verkehrskreisen Auskunft über ein Merkmal der Waren/Dienstleistungen geben, darauf geschlossen werden, dass das Zeichen keine Unterscheidungskraft besitzt (19/09/2002, C 104/00 P, Companyline, EU:C:2002:506, § 21). Dies ist zweifellos auf den vorliegenden Fall anwendbar.

Da die Marke in Bezug auf die Waren und Dienstleistungen, für die sie angemeldet wurde, eine eindeutig beschreibende Bedeutung besitzt, wird die Marke bei den maßgeblichen Verkehrskreisen den Eindruck erwecken, dass sie in erster Linie beschreibenden Charakter hat, wodurch jegliche Annahme, dass die Marke eventuell eine Herkunft bezeichnet, ausgeschlossen ist.

Ein Nachweis darüber, dass die Zeichen und Angaben, aus denen die Marke besteht, zum Zeitpunkt der Anmeldung für die aufgeführten Waren und Dienstleistungen oder für ihre Merkmale bereits verwendet werden, ist nicht erforderlich (Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-64/02 P vom 21. Oktober 2004, „DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT“, Rdnr. 46; Urteil des Gerichts in der Rechtssache T-385/08 vom 08. Juli 2010, „Darstellung eines Hundes“, Rdnr. 34).

Da keine darüber hinausgehenden Angaben vorliegen, wird der Verkehr das Zeichen somit nicht als betriebliche Kennzeichnungsfunktion wahrnehmen. Die Hauptfunktion einer Marke, nämlich die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer zu unterscheiden, wird daher von dem angemeldeten Zeichen nicht erfüllt. Diese Beurteilung wird zusätzlich dadurch gestützt, dass sich der nur eine angemessene Aufmerksamkeit aufbringende Durchschnittsverbraucher, wenn ihn das Zeichen nicht sofort auf die Herkunft der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung hinweist, sondern ihm lediglich eine rein werbende und abstrakte Aussage vermittelt, nicht die Zeit nehmen wird, über die verschiedenen möglichen Funktionen des Zeichens nachzudenken oder es als eine Marke wahrzunehmen.

Die angemeldete Marke ist daher nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b) und c) UMV nicht schutzfähig.

In Anwendung des Artikel 7 Absatz 2 UMV liegen die genannten Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Union vor, nämlich in den Teilen, in denen Deutsch gesprochen und verstanden wird.

Ergebnis

Aufgrund der oben angeführten Gründe und gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b) und c), Absatz 2 sowie Artikel 37 UMV wird hiermit die Marke für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen.

Gemäß Artikel 59 UMV können Sie gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 Absatz 1 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Darüber hinaus ist innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst mit der Zahlung der Beschwerdegebühr in Höhe von 720 EUR als eingelegt.

Peter QUAY