WIDERSPRUCH Nr. B 2 949 199

Lackmann Fleisch- und Feinkostfabrik GmbH, Erlenstr. 23, 77815 Bühl, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch KLAKA, Delpstr. 4, 81679 München, Deutschland (zugelassener Vertreter)

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Steinhauer Holding GmbH & Co. KG, Am Hatzberg 3, 21224 Rosengarten, Deutschland (Anmelderin), vertreten durch Greenfield IP Stoll Schulte Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB, Kehrwieder 8, 20457 Hamburg, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 17.09.2019 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Dem Widerspruch Nr. B 2 949 199 wird teilweise stattgegeben, und zwar für die folgenden angefochtenen Waren:

Klasse 29: Fleisch; Fleischaufstriche; Fisch; Meeresfrüchte und Weichtiere; Fisch- und Meeresfrüchteaufstriche; Verarbeitetes Obst und Gemüse [einschließlich Nüsse, Hülsenfrüchte, Sonnenblumenkerne] sowie verarbeitete Pilze; Gemüseaufstriche.

Klasse 30: Getrocknete und frische Teigwaren, Nudeln und Klöße.

2. Die Unionsmarkenanmeldung Nr. 16 744 021 wird für alle obigen Waren zurückgewiesen. Sie kann für die restlichen Waren weitergeführt werden.

3. Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen einige der Waren der Unionsmarkenanmeldung Nr. 16 744 021 (Bildmarke) ein, und zwar gegen einige der Waren der Klassen 29 und 30. Der Widerspruch beruht auf der deutschen Markeneintragung Nr. 305 312 553 (Bildmarke). Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV.

Vorbemerkung

Nach Maßgabe von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a UMV ist die angemeldete Marke auf Widerspruch der Inhaberin einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn sie mit der älteren Marke identisch ist und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit den Waren oder Dienstleistungen, für die die ältere Marke Schutz genießt, identisch sind.

Die Widersprechende machte Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV geltend, der sich auf Sachverhalte bezieht, in denen aufgrund der Ähnlichkeit der Zeichen und der Waren/Dienstleistungen oder der Identität nur einer dieser beiden Faktoren eine mögliche Verwechslungsgefahr besteht. Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a UMV bezieht sich jedoch auf Sachverhalte, in denen eine sogenannte doppelte Identität vorliegt, nämlich Identität der Zeichen und Identität der Waren und Dienstleistungen.

Zwischen den konkreten Voraussetzungen dieser beiden Bestimmungen besteht eine Verbindung. Ein Widerspruch, der sich ausschließlich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV stützt, jedoch die in Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a UMV genannten Voraussetzungen erfüllt, wird daher – wie die Widersprechende korrekt ausführt- in Bezug auf die identischen Waren und Dienstleistungen nach Maßgabe dieser letztgenannten Bestimmung behandelt.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Gemäß Artikel 47 Absätze 2 und 3 UMV hat die Widersprechende auf Verlangen der Anmelderin den Nachweis zu erbringen, dass sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Anmeldetag oder ggf. dem Prioritätstag der angefochtenen Marke die ältere Marke in den Gebieten, in denen sie geschützt ist, in Verbindung mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, und auf die sie sich zur Begründung ihres Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Für die frühere Marke gilt eine Benutzungsverpflichtung, wenn sie zum betreffenden Datum mindestens fünf Jahre lang eingetragen war.

Gemäß dieser Bestimmung wird der Widerspruch bei Fehlen eines solchen Nachweises zurückgewiesen.

Die Anmelderin hat von der Widersprechenden den Benutzungsnachweis der Marke, auf der der Widerspruch beruht, der deutschen Marke Nr. 305 312 553 verlangt.

Der Anmeldetag der angefochtenen Anmeldung ist der 17/05/2017. Die Widersprechende musste daher nachweisen, dass die Marke, auf der der Widerspruch beruht, in Deutschland vom 17/05/2012 bis einschließlich zum 16/05/2017 ernsthaft benutzt wurde.

Der Antrag wurde fristgerecht eingereicht und ist zulässig, da die frühere Marke mehr als fünf Jahre vor dem vorstehend genannten maßgeblichen Datum eingetragen war.

Aus diesem Nachweis muss ferner die Benutzung der Marke in Verbindung mit den Waren hervorgehen, auf deren Grundlage der Widerspruch eingelegt wurde, und zwar folgenden:

Klasse 29: Fleischwaren, eingesalzen; Fleischkonserven; Wurst; Wurstwaren;

Schinken; Fisch; Fleischextrakte; Pasteten, soweit in Klasse 29 enthalten; Feinkostsalate.

Klasse 30: Pasteten und Teigtaschen mit Fleischfüllung, soweit in Klasse 30 enthalten.

Gemäß Artikel 10 Absatz 3 DVUM (ehemals Regel 22 Absatz 3 UMDV, gültig bis 01/10/2017) muss der Benutzungsnachweis aus Angaben über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde und auf die der Widerspruch gestützt wird, bestehen.

Am 12/07/2018 setzte das Amt in Anwendung von Artikel 10 Absatz 2 DVUM (ehemals Regel 22 Absatz 2 UMDV, gültig bis 01/10/2017) der Widersprechenden eine Frist bis zum 17/09/2018, die sie am 26/09/2018 auf Antrag der Widersprechenden bis zum 17/11/2018 verlängerte, um Benutzungsnachweise für die ältere Marke einzureichen. Die Widersprechende legte fristgerecht am 06/11/2018 Benutzungsnachweise vor.

Da die Widersprechende beantragte, bestimmte in den Unterlagen enthaltene Angaben als vertraulich zu behandeln und Dritten nicht zugänglich zu machen, wird die Widerspruchsabteilung die eingereichten Nachweise nur allgemein beschreiben, ohne konkrete Daten daraus zu verwenden, soweit es sich nicht um bereits öffentliche /veröffentlichte Unterlagen handelt.

Die in Betracht zu ziehenden Beweismittel sind entsprechend insbesondere die folgenden:

 Rechnungen:

Die Anmelderin legte für jedes der Produkte, für das sie den Nachweis erbringen will, exemplarisch jeweils eine Rechnung/Jahr vor. Die jeweiligen Rechnungen weisen dabei jeweils das Zeichen (Lakomka) teilweise auch in lateinischer Schreibweise und die Artikelnummer der jeweiligen Produkte auf. Im Einzelnen:

- 6 Rechnungen für die Jahre 2012-2017 für Artikel 54, das Produkt wird in der Rechnung gekennzeichnet als Hausmacherleberwurst, Lakomka Domaschnaja/ (Anlage 5)

- Jeweils 3 Rechnungen für die Jahre 2014 bis 2016 für Artikel 535 und 887, die Produkte werden in der Rechnung gekennzeichnet als Würstchen Lakomka, fein, ohne Zusatzstoffe und Grillwürstchen Lakomka, (Anlagen 6 und 7)

- 6 Rechnungen für die Jahre 2012-2017 für Artikel 5801, das Produkt wird in der Rechnung gekennzeichnet als (Anlage 10)

- 4 Rechnungen für die Jahre 2013-2016, für Artikel 8094, das Produkt Teigtaschen mit Fleischfüllung wird in der Rechnung gekennzeichnet als

(Anlage 13)

- 5 Rechnungen für die Jahre 2013-2017, für Artikel 7745 Sprotten in Öl „Lakomka“ (Anlage 16)

- 4 Rechnungen für die Jahre 2013-2016, für Artikel 7891 Gemüsesalat Lakomka Nr. 48 (Anlage 19)

- 5 Rechnungen für die Jahre 2014-2017 für Artikel 7192 Eingelegte Gurken

 Abbildungen der Waren:

- Abbildung der Leberwurst mit dem Zeichen LAKOMKA KYR, Nennung der Artikelnummer; undatiert; Fotografie einer Wurst. Die Artikelnummer 54 ist wiedergegeben sowie die Angabe Leberwurst eigene Art, und das Zeichen LAKOMKA KYR. Das Produkt trägt ein Verfallsdatum 30.05.2014;

- Fotografie von Würstchen, handschriftlicher Klebezettel mit der Artikelnummer 535; das Produkt wird bezeichnet als LACKMANN´s Würstchen und trägt das Zeichen LAKOMKA KYR. Das Produkt trägt ein Verfalldatum 24.07.2015; Auszug aus einem Produktkatalog- undatiert- die Artikel mit den Produktnummern 887, 5801 sind abgebildet. Beide sind mit LAKOMKA KYR gekennzeichnet (Anlage 4);

- Abbildung der Fleischröllchen mit Abbildung der Artikelnummer 5801 und in einem Produktkatalog der Widersprechenden (undatiert) sowie in der russischsprachigen Handelszeitschrift HandelsZentrum vom Mai 2012 (Verlagssitz in Waldkraiburg/Bayern) (Anlage 9);

- Abbildung des Produkts Teigtaschen mit Fleischfüllung mit der Artikelnummer 8094 und dem Haltbarkeitsdatum 14.10.2014 (Anlage 12);

- Abbildung Sprotten in Öl / Sprats in oil mit Angabe des Datums 28.10.2017 und dem folgenden Aufdruck auf der Rückseite und einem Haltbarkeitsdatum 28.10.2017 sowie ein Ausdruck von der Onlineshopseite Sprotten in Öl „Lakomka“ mit der Artikelnummer 7745, Copyrightvermerk 2013 oder 2015 (Anlage 15);

- Abbildung des Produkts Gemüsesalat (undatiert) mit der Artikelnummer 7891 (Anlage 18);

- Abbildung des Produkts Eingelegte Gurken undatiert (Anlage 21).

 Umsatz und Verkaufszahlen:

- Eidesstattliche Versicherung vom 12.10.2018 des kaufmännischen Leiters der Widersprechenden (Anlage 2) unter Bezugnahme auf die nachfolgend erläuterten internen Absatzauswertungen.

Diese beinhaltet Verkaufszahlen für die Artikel:

Leberwurst (Artikelnummer 54; für die Jahre 2012-2017),

Würstchen (Artikelnummer 535 und 887, für die Jahre 2014-2016), Fleischrollen (Artikelnummer 5801; für die Jahre 2012-2017),

Teigtaschen mit Fleischfüllung (Artikelnummer 8094; für die Jahre 2013-2016), Fischkonserven (Artikelnummer 7745; für die Jahre 2013-2017),

Gemüsesalat (Artikelnummer 7891 für die Jahre 2013 bis 2016) und

eingelegte Gurken (Artikelnummer 7192; für die Jahre 2014-2017).

Die Angabe erfolgt in kg.

 Absatzauswertung:

Die Absatzauswertungen erfolgen in Kg und sind aufgegliedert in die jeweiligen Jahre und Monate, darüber hinaus sind die jeweilige Artikelnummern und die Beschreibung enthalten:

- Leberwurst (Anlage 3; Jahre 2012-2017) 54 Lokomka Domaschna;

- Würstchen (Anlage 3, Jahre 2014-2016) 535 Sosiski „Lakomka“ (nur Verkäufe Oktober bis Dezember 2014, Januar bis Juni 2015; Januar und Februar, 887 Kolbaski Grill LAKOMKA (April bis Juni 2014; August bis September 2015; März bis August und Oktober);

- Fleischrollen (Anlage 8, Jahre 2012-2017) 5801 Schaschl. Kolb. LAKOMKA (2016, 2017) zuvor drucktechnisch bedingt Schaschl. Kolb. LAKO;

- Teigtaschen mit Fleischfüllung (Anlage 11, Jahre 2013-2016) 8094 Pel-Mini „Sibirskije“m.VK Lakomka (2016,2017) zuvor drucktechnisch bedingt Pel-Mini „Sibirskijem“;

- Fischkonserven (Anlage 14, Jahre 2013, Jahre 2013-2017) 7745 Sproty w Masie „Lakomka“ (Sprotten in Öl);

- Gemüsesalat (Anlage 17, Jahre 2013-2016) 7891 Salat Lakomka

und

- eingelegte Gurken (Anlage 20, Jahre 2014-2017) 7891 Salat Lakomka.

 Internetpräsenz:

Auszüge der Internetpräsenz der Widersprechenden sowie des Onlinehops (Anlage 1) mit Ausführungen zur Unternehmensgeschichte;

 Rechtsprechung:

Kopie des Gerichtsurteils des Landgerichts Mannheim vom 12.11.2015; Az 22 O 16/15 (Anlage 23); Löschungsantrag wegen Nichtbenutzung der deutschen Marke, auf der der Widerspruch basiert.

Am 09/05/2019, nach Fristablauf, reichte die Widersprechende die nachfolgend aufgezählten, ergänzenden Beweismittel ein:

- Internetausdrucke zur Definition von Fleischerzeugnissen und zu Verwendung von Salz in Fleischerzeugnissen und Leberwurstpastete (Anlagen 24, 25 und 28).

- Produktbespiele zu Leberwurst / Würstchen in Konserven, Leberwurstpastete und Pastete, Lebensmittelprodukte mit Mehrfachkennzeichnung (Anlagen 26, 27 und 30).

Aus der Gesamtheit der Unterlagen, insbesondere dem Internetauftritt mit der Unternehmensgeschichte, den Produktkatalogen sowie der Handelszeitung lässt sich insbesondere auch durch die gleichzeitige Verwendung sowohl der russischen und teilweise auch der deutschen Sprache nachweisen, dass sich die Waren an russischsprachige Konsumenten in Deutschland richten, so als Benutzungsort Deutschland anzusehen ist. Dies ergibt sich auch aus den Adressen der Rechnungen, die sich alle innerhalb von Deutschland befinden.

Ein Teil der Nachweise stammen aus dem relevanten Zeitraum, insbesondere jedoch die Rechnungen und ein Teil der Abbildungen der Produkte beziehen sich auf Daten aus dem relevanten Zeitraum.

Die eingereichten Unterlagen, namentlich die eidesstattliche Versicherung liefern der Widerspruchsabteilung ausreichende Angaben über, die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, sowie die Dauer und Häufigkeit der Benutzung.

In Artikel 10 Absatz 4 DVUM (ehemals Regel 22 Absatz 4 UMDV, gültig bis 01/10/2017) sind schriftliche Erklärungen nach Artikel 97 Absatz 1 Buchstabe f UMV ausdrücklich als zulässige Beweismittel aufgeführt werden. Zu den zulässigen Beweismitteln zählen nach Artikel 97 Absatz 1 Buchstabe f UMV auch schriftliche Erklärungen, die unter Eid oder an Eides statt abgegeben werden oder nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem sie abgegeben werden, eine ähnliche Wirkung haben. Diesbezüglich ist jedoch zu berücksichtigen, dass Erklärungen, die von dem Betroffenen selbst oder von Personen, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zu diesem stehen, verfasst wurden, im Allgemeinen ein geringerer Beweiswert zuerkannt wird als Beweismitteln, die von unabhängigen Dritten stammen. Dies ist damit zu begründen, dass die Wahrnehmung der Verfahrensbeteiligten durch das persönliche Interesse am Verfahrensgegenstand beeinflusst sein könnte.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass solchen Erklärungen jeglicher Beweiswert fehlt.

Der Ausgang des Verfahrens hängt vielmehr von der Gesamtbeurteilung der Beweismittel im konkreten Einzelfall ab. Da eine eidesstattliche Erklärung eines Beteiligten aus den oben dargelegten Gründen eine geringere Beweiskraft besitzt als materielle Beweismittel wie zum Beispiel Rechnungen, Warenkataloge, Etiketten, Verpackungen usw. oder Erklärungen unbeteiligter Dritter, sind zur Erbringung des Benutzungsnachweises in der Regel zusätzliche Belege erforderlich.

In Anbetracht dieser Ausführungen müssen die weiteren Beweismittel geprüft werden, um festzustellen, ob der Inhalt der Erklärung von den anderen eingereichten Beweismitteln gestützt wird.

Die eidesstattliche Versicherung basiert auf weiteren Unterlagen, auf die sie Bezug nimmt, wie interne Auswertungen sowie beispielhaft eingereichte Rechnung. Auch wenn es sich um interne Auswertungen aus dem Warensystem der Widersprechenden handelt, so stammen die Ausdrucke teilweise aus den Jahren 2015 wurden also unabhängig von der eidesstattlichen Versicherung erstellt.

Insbesondere ist dabei zu beachten, dass die Produkte sich an ein bestimmtes Publikum richten und insofern die Absatzmengen nicht mit denen von Massenprodukten zu vergleichen sind, sondern aufgrund ihrer Spezialität mit denen von Delikatessen.

Gemäß Artikel 10 Absatz 3 DVUM (ehemals Regel 22 Absatz 3 UMDV, gültig bis 01/10/2017) umfasst der Ausdruck „Art der Benutzung“ den Benutzungsnachweis des Zeichens entsprechend seiner Funktion, die Nutzung in der eingetragenen Form oder in einer nur in Bestandteilen abweichenden Form gemäß Artikel 18 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a UMV, und die Benutzung für Waren und Dienstleistungen, für die es eingetragen wurde.

Nach Artikel 18 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a UMV gilt Folgendes ebenfalls als Benutzung im Sinne des Absatzes 1: Benutzung der Unionsmarke in einer Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird, unabhängig davon, ob die Marke in der benutzten Form auch auf den Namen des Inhabers eingetragen ist. Bei der Prüfung der Benutzung einer älteren Eintragung gemäß Artikel 47 Absätze 2 und 3 UMV kann analog Artikel 18 UMV herangezogen werden, um zu beurteilen, ob die Benutzung des Zeichens die ernsthafte Benutzung der älteren Marke im Hinblick auf ihre Art darstellt.

Im vorliegenden Fall, wird das Zeichen teilweise auch in lateinischer Form „LAKOMKA“/“Lakomka“ in Rechnungen und in der internen Absatzauswertung verwendet. Wie bereits ausgeführt handelt es sich dabei um die transkribierte Schreibweise des Wortes in kyrillischen Buchstaben. Das relevante Publikum wird beide Schreibweisen in derselben Weise wahrnehmen und daher keine relevanten Unterschiede in Bezug auf die Zeichen wahrnehmen. Somit ist die Verwendung der lateinischen Version statt der kyrillischen Version eine Benutzung des Zeichens.

Angesichts der obigen Ausführungen ist die Widerspruchsabteilung der Auffassung, dass die Nachweise, beweisen, dass das Zeichen im Sinne von Artikel 18 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a UMV, so wie es eingetragen ist, verwendet wird.

Die Widersprechende legt Unterlagen vor, um den Nachweis von Leberwurst, Würstchen, Fleischrollen, Teigtaschen mit Fleischfüllung, Fischkonserven, Gemüsesalat, eingelegte Gurken zu führen. Im ersten Schritt ist zu prüfen, ob der Nachweis für die vorgenannten Waren erfolgt ist und im zweiten Schritt, ob dadurch die Verwendung für die eingetragenen Waren, auf denen der Widerspruch beruht, erfolgt ist.

In Bezug auf die Sprotten in Öl (Heringe in Öl) macht die Anmelderin zum einen geltend, dass die Abbildung nicht zeigt, dass das Produkt mit der Marke verwendet wird, da die Dose eine andere Marke aufweist. Zum anderen zeige das Urteil des LG Mannheims auch, das zum damaligen Zeitpunkt eine rechtserhaltende Benutzung der Marke für Sprotten in Öl nicht hätte nachgewiesen werden können.

Wie sich aus den vorgelegten Unterlagen ergibt, ist zwar auf der Oberseite der Dose eine andere Marke abgebildet, jedoch ist die Unterseite der Dose mit der Marke „Lakomka“ versehen. Soweit die Anmelderin argumentiert, das Etikett könne auf jeder Dose/ jedem Produkt angebracht sein, so kann die Widerspruchsabteilung ohne weitere Indizien nicht davon ausgehen, dass die Widersprechende täuschende Unterlagen einreicht. Zudem zeigt die Abbildung auf der Webseite, dass das Zeichen zur Kennzeichnung der Sprotten eingesetzt wird und auch die Rechnung weist sowohl die Produkte, wie auch das Zeichen, unter dem das Produkt vermarktet wird aus. Das Argument der Anmelderin, die Rechnung weise nicht das Widerspruchszeichen sondern auf. Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden. Das Zeichen, das in der Rechnung abgebildet ist, ist das Widerspruchszeichen, wenn auch –wahrscheinlich durch die Verwendung einer anderen Schriftart- die Buchstaben mehr miteinander verbunden sind.

Zum einen ist nicht klar, welche Unterlagen dem Urteil des LG Mannheim vorlagen, so dass dieses zu dem Schluss kam, dass in diesem Fall die Benutzung nicht nachgewiesen wurde, zum anderen ist das Urteil aufgrund eines anschließenden Vergleichs (Anlage 29) nicht in Rechtskraft erwachsen. Wie auch bereits zuvor ausgeführt sind die aufgeführten Umsätze und Verkäufe insofern ausreichend.

Damit ist die Benutzung für Fisch nachgewiesen.

Die Benutzung für Gemüsesalat konnte von der Widersprechenden auch nachgewiesen werden. Das Zeichen wird auf dem Produkt widergegeben. Es ist korrekt, dass sich auf dem Produkt noch eine weitere Marke findet, allerdings ist es nicht unüblich, dass auch bei Lebensmittel mehrere Marken zusammen verwendet werden können. Darüber hinaus ist in den beigefügten Rechnungen „Lakomka“ die Marke, die aufgeführt wird. Soweit die Anmelderin auf die Schlussfolgerung des Landgerichts verweist, durch die Kombination der Marken sei keine Benutzung für die Widerspruchsmarke nachgewiesen, so ist zum einen darauf hinzuweisen, dass die Grundprinzipien des Nachweises der Benutzung im deutschen Löschungsverfahren und im Verfahren vor dem Amt zwar ähnlich sind aber nicht identisch und, da es sich um ein eigenständiges Rechtsystem handelt, das zitierte Urteil bereits aus diesem Grund keine Bindungswirkung entfaltet. Darüber hinaus wurde das Urteil wie bereits erwähnt nicht rechtskräftig.

Die Widerspruchsabteilung ist der Auffassung, dass der Nachweis für Gemüsesalat geführt wurde und, dass durch die Verwendung für Gemüsesalat auch die Kategorie Feinkostsalate nachgewiesen wurde.

Auch, wenn der Nachweis für die Ware eingelegte Gurken von der Widersprechenden geführt wurde, so teilt die Widerspruchsabteilung die Auffassung der Anmelderin, dass durch die Verwendung auf eingelegten Gurken keine Benutzung für Feinkostsalate vorliegt. Feinkostsalate sind als verzehrfertige Waren anzusehen, die aus mehreren Zutaten und Salatsoße bestehen. Eingelegte Gurken hingegen sind als Gemüse anzusehen und unterfallen daher auch nicht der Kategorie der Feinkostsalate.

Die Widersprechende hat mit den eingereichten Unterlagen, insbesondere den Rechnungen und den nachgewiesenen Absatzzahlen sowie den Unterlagen, aus denen sich ergibt, wie das Zeichen auf dem Produkt angebracht ist, nachgewiesen, dass das Zeichen für die Produkte Leberwurst, Würstchen 535 und 887, Fleischrollen 5801, Teigtaschen mit Fleischfüllung 8094 in der relevanten Zeit, im relevanten Gebiet für diese Produkte in entsprechendem Maß genutzt wurde. Somit wurde der Nachweis für diese Produkte entsprechend geführt.

Nach der einschlägigen Rechtsprechung sollten folgende Punkte bei der Anwendung der oben genannten Bestimmung berücksichtigt werden:

…Wenn eine Marke für eine Gruppe von Waren oder Dienstleistungen eingetragen worden ist, die so weit ist, dass darin verschiedene Untergruppen ausgemacht werden können, die sich jeweils als selbständig ansehen lassen, wird der Schutz, der aus dem Nachweis fließt, dass die Marke für einen Teil dieser Waren oder Dienstleistungen ernsthaft benutzt worden ist, in einem Widerspruchsverfahren nur derjenigen Untergruppe oder denjenigen Untergruppen zuteil, zu der oder zu denen die Waren oder Dienstleistungen gehören, für die die Marke tatsächlich benutzt worden ist. Ist dagegen eine Marke für Waren oder Dienstleistungen eingetragen worden, die so genau definiert worden sind, dass es nicht möglich ist, innerhalb der betreffenden Gruppe eindeutige Unterteilungen vorzunehmen, deckt der Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke für diese Waren oder Dienstleistungen für die Zwecke des Widerspruchsverfahrens zwangsläufig diese ganze Gruppe ab.

Bezweckt nämlich der Begriff der teilweisen Benutzung, dass nicht Marken die Verfügbarkeit genommen wird, die für eine bestimmte Warengruppe nicht benutzt worden sind, so darf dieser Begriff doch nicht bewirken, dass der Inhaber der älteren Marke jeden Schutz für Waren verliert, die zwar nicht völlig mit den Waren identisch sind, für die er eine ernsthafte Benutzung hat nachweisen können, die sich jedoch von diesen nicht wesentlich unterscheiden und zu ein und derselben Gruppe gehören, bei der jede Unterteilung willkürlich wäre. Schließlich ist es dem Inhaber einer Marke praktisch unmöglich, deren Benutzung für alle denkbaren Varianten der von der Eintragung betroffenen Waren nachzuweisen. Infolgedessen kann der Begriff „Teil der Waren oder Dienstleistungen“ nicht so verstanden werden, dass er sich auf alle kommerziellen Ausprägungen ähnlicher Waren oder Dienstleistungen, sondern nur auf jene Waren oder Dienstleistungen bezieht, die unterschiedlich genug sind, um kohärente Gruppen oder Untergruppen bilden zu können.

(14/07/2005, T‑126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 45‑46.)

Durch die Verwendung auf Leberwurst sind die Kategorien Wurst und Wurstwaren ebenfalls erfüllt, ebenso wie – entgegen der Ansicht der Anmelderin- auch die Fleischwaren.

Wie die Widersprechende anhand der von ihr eingereichten Unterlagen nachweisen konnte, gehört Wurst zu Fleischwaren. Zu den Fleischerzeugnissen gehören beispielsweise Speck, Schinken, Wurst und Pökelwaren, Fleischkonserven gestückeltes Fleisch wie Gulasch oder Geschnetzeltes, gewolftes Fleisch wie Hackfleisch sowie aus kleineren Fleischstücken geformtes Fleisch, so genanntes Formfleisch.

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Darüber hinaus hat die Widersprechende auch ausreichend dargetan, dass diese auch in die Kategorie der eingesalzenen Fleischwaren fallen kann, da „eingesalzen“ in diesem Zusammenhang auf die Methode der Konservierung der Fleischwaren hinweist. Leberwurst kann auch durch Salz konserviert werden, so dass das Produkt diesen Anforderungen entspricht. Ebenso hat die Widersprechende mit denen in der weiteren Stellungnahme beigefügten Nachweisen gezeigt, dass Leberwurst in Konserven durchaus üblich ist, so dass auch der Nachweis für Fleischkonserven erfüllt ist.

Dies gilt jedoch nicht für Fleischextrakte, hierbei handelt es sich um eine andere Kategorie, die die Wurstwaren nicht mit umfasst.

Bei Pasteten in Klasse 29 handelt es sich wie die Widersprechende aufgezeigt hat um ein Produkt, das sich von Leberwurst lediglich in der Konsistenz unterscheidet. Somit ist durch den Nachweis von Leberwurst auch der Nachweis für Pastete in Klasse 29 erbracht. Dies gilt jedoch nicht für Pasteten mit Fleischfüllung in Klasse 30, da es sich bei diesen hierbei um Bäckereiwaren handelt.

Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die später eingereichten Unterlagen lediglich den bisherigen Vortrag ergänzen und erläutern.

Der Gerichtshof hat befunden, dass eine „ernsthafte Benutzung“ einer Marke vorliegt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Darüber hinaus wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Unionsmarke verlangt, dass die Marke, so wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (11/03/2003, C‑40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T‑174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).

Soweit die Anmelderin argumentiert, die Zahlen seien anhand des durchschnittlichen Fleisch- und Fischkonsums pro Kopf in Deutschland sehr gering, so sei darauf hingewiesen, dass es sich um russische Spezialitäten handelt, die in Deutschland vertrieben werden. Da insofern die Verkehrskreise ungleich kleiner sind, können die von der Anmelderin angegebenen Zahlen natürlich nicht im vollen Umfang herangezogen werden. Somit greift dieses Argument, soweit es in Bezug auf die einzelnen Waren (Sprotten, etc) geltend gemacht wurde, nicht durch.

Unter Berücksichtigung der Beweismittel in ihrer Gesamtheit erreichen die von der Widersprechenden bereitgestellten Unterlagen – obwohl diese nicht sehr ausführlich sind – den erforderlichen Mindestgrad, der für die Feststellung einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke im entsprechenden Zeitraum in dem entsprechenden Gebiet notwendig ist.

Die von der Widersprechenden vorgelegten Beweismittel zeigen jedoch keine ernsthafte Benutzung der Marke in Verbindung mit allen durch die ältere Marke erfassten Waren.

Gemäß Artikel 47 Absatz 2 UMV gilt die ältere Marke, wenn sie nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, benutzt worden ist, zum Zwecke der Prüfung des Widerspruchs nur für diesen Teil der Waren oder Dienstleistungen als eingetragen.

Im vorliegenden Fall beweist der Nachweis die Benutzung nur für die genannten Waren Leberwurst, Würstchen 535 und 887, Fleischrollen 5801, Teigtaschen mit Fleischfüllung 8094; Fischkonserven 7745, Gemüsesalat Artikel 7891. Diese Waren können als objektive Unterkategorie der oben näher erläuterten Waren angesehen werden. Folglich geht die Widerspruchsabteilung davon aus, dass der Nachweis die ernsthafte Benutzung der Marke nur für die nachfolgenden Waren beweist, nämlich

Klasse 29: Fleischwaren, eingesalzen; Fleischkonserven; Wurst; Wurstwaren;

Fisch; Pasteten, soweit in Klasse 29 enthalten; Feinkostsalate.

Klasse 30: Teigtaschen mit Fleischfüllung, soweit in Klasse 30 enthalten.

Jedoch nicht für diese Waren:

Klasse 29: Schinken; Fleischextrakte.

Klasse 30: Pasteten mit Fleischfüllung, soweit in Klasse 30 enthalten.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

a) Die Waren

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren:

Klasse 29: Fleischwaren, eingesalzen; Fleischkonserven; Wurst; Wurstwaren; Fisch; Pasteten, soweit in Klasse 29 enthalten; Feinkostsalate.

Klasse 30: Teigtaschen mit Fleischfüllung, soweit in Klasse 30 enthalten.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren:

Klasse 29: Fleisch; Fleischaufstriche; Fisch; Meeresfrüchte und Weichtiere; Fisch- und Meeresfrüchteaufstriche; Verarbeitetes Obst und Gemüse [einschließlich Nüsse, Hülsenfrüchte, Sonnenblumenkerne] sowie verarbeitete Pilze; Gemüseaufstriche; Suppen und Brühen; Fleischextrakte; Zubereitete Insekten und Larven; Natürliche oder künstliche Wursthäute.

Klasse 30: Chutneys und Pasten; Getrocknete und frische Teigwaren, Nudeln und Klöße.

Aus der Verwendung des Wortes „einschließlich“ im Warenverzeichnis der Anmelderin ist ersichtlich, dass die genannten Waren und Dienstleistungen lediglich beispielhaft für die in der Kategorie erfassten genannt werden und sich der Schutz nicht auf sie beschränkt. Anders ausgedrückt, dieses Wort leitet eine nicht erschöpfende Liste von Beispielen ein (09/04/2003, T‑224/01, Nu‑Tride, EU:T:2003:107).

Einleitend ist festzustellen, dass nach Artikel 33 Absatz 7 UMV Waren und Dienstleistungen nicht deswegen als ähnlich oder unähnlich angesehen werden, weil sie in derselben Klasse oder in verschiedenen Klassen der Nizza‑Klassifikation erscheinen.

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Angefochtene Waren in Klasse 29

Die angefochtene Ware Fleisch ist identisch zu Fleischwaren, eingesalzen der älteren Marke, da die Begriffe überlappen.

Die angefochtene Ware Fleischaufstriche ist identisch zu Fleischkonserven der älteren Marke, da es dem weiteren Begriff unterfällt.

Die Ware Fisch ist identisch in beiden Verzeichnissen enthalten.

Die angefochtenen Waren Meeresfrüchte sind zu Fisch der älteren Marke identisch da sie miteinander überlappen.

Die angefochtene Ware Weichtiere sind ähnlich zu Fisch der älteren Marke, da sie in Herstellern, relevantem Publikum sowie Vertriebskanälen übereinstimmen. Darüber hinaus stehen sie im Wettbewerb.

Die angefochtenen Waren Fisch- und Meeresfrüchteaufstriche sind identisch zu Fisch der älteren Marke, da sie in dem breiteren Begriff enthalten sind.

Die angefochtene Ware Verarbeitetes Obst und Gemüse [einschließlich Nüsse, Hülsenfrüchte, Sonnenblumenkerne] sowie verarbeitete Pilze sind hochgradig ähnlich zu Feinkostsalat der älteren Marke. Es ist nicht unüblich, dass Unternehmen, die Obst und Gemüse verarbeiten als eine Variante des verarbeiteten Obst und Gemüses und der Pilze auch Feinkostsalate (mit Bases von Obst, Gemüse oder Pilzen) herstellen. Diese Waren haben denselben Zweck und werden in der selben Art verwendet, sie richten sich auch über dieselben Kanäle an die gleichen Verkehrskreise.

Die angefochtenen Waren Gemüseaufstriche; Suppen und Brühen; Fleischextrakte; Zubereitete Insekten und Larven; Natürliche oder künstliche Wursthäute sind allesamt unähnlich zu den Waren in den Klassen 29 und 30 der älteren Marke. Es besteht keine Übereinstimmung in den Herstellern der Waren, sie richten sich an andere Verkehrskreise, entweder weil sie sehr speziell sind (Insekten und Larven) oder weil sie sich an die Industrie richten. Die Waren stehen auch nicht im Wettbewerb oder sind komplementär.

Angefochtene Waren in Klasse 30

Chutneys ist eine Soße oder eine trockene Base für eine Soße , ursprünglich vom indischen Unterkontinent, bestehend aus Früchten und Gewürzen und Pasten sind streichbare, teigartige Massen zum Beispiel aus Fisch oder Fleisch sind unähnlich zu den Waren der älteren Marke in den Klassen 29 und 30, da sie von unterschiedlichen Herstellern stammen. Auch wenn es sich um Massen handelt, die aus Fisch, Fleisch oder auch Früchten handelt, so werden diese Waren als Gewürze verstanden und sind als solche von einer anderen Art, dienen einem unterschiedlichen Zweck und werden über andere Vertriebskanäle angeboten. Auch wenn die Waren teilweise miteinander kombiniert werden, so ist dies nicht als komplementär im markenrechtlichen Sinne zu verstehen. Die Waren stehen auch nicht im Wettbewerb.

Die angefochtenen Waren Getrocknete und frische Teigwaren, Nudeln und Klöße überlappen mit den Waren Teigtaschen der älteren Marke, da diese ebenfalls getrocknet als auch frisch angeboten werden können. Entsprechendes gilt für die Nudeln, die eine Unterkategorie der Teigwaren darstellen. Diese werden als identisch angesehen.

In Bezug zu den Waren Klößen besteht zu den Teigtaschen eine durchschnittliche Ähnlichkeit. Bei Klößen und Teigtaschen handelt es sich gleichermaßen um Produkte, die aus Mehl gefertigt werden und gekocht werden, daher es nicht ungewöhnlich, dass die Produzenten von Teigwaren gleichermaßen Klöße herstellen. Diese richten sich über dieselben Verkehrskreise an dieselben Verkehrskreise. Darüber hinaus haben die Waren denselben Zweck und stehen miteinander im Wettbewerb.

b) Die Zeichen

Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist Deutschland.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C‑251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Es handelt sich bei der älteren Marke um eine deutsche Bildmarke und bei der angefochtenen Marke um eine Bildmarke . Beide enthalten das Zeichen „Lakomka“ in kyrillischer Schrift, nämlich .

Ein gemeinsames Konzept würde die Ähnlichkeit der Zeichen zueinander erhöhen. Daher findet es die Widerspruchsabteilung angemessen, den Vergleich der Zeichen auf den Teil des relevanten Publikums in Deutschland zu fokussieren, der die russische Sprache spricht und daher sowohl das Zeichen in der älteren Marke lesen kann und auch die Bedeutung des Zeichens erfassen kann. Russisch ist die fünft meist gesprochene Sprache in der EU und ein signifikanter Teil der EU Bevölkerung, Teil der Verkehrskreise, versteht Russisch oder spricht es als Muttersprache (17/05/2016, R‑240/2016 1, медве́дь (fig.), § 16; 19/10/2017, T‑432/16, медве́дь (fig.), EU:T:2017:527, § 28-31). Dies gilt gleichermaßen für Deutschland, wo aufgrund der Vielzahl der russischstämmigen Bürger in Deutschland sowie der (Spät- aussiedler die Anzahl der deutschsprachigen Publikums, die die Russische Sprache als Muttersprache oder Zweitsprache spricht hinreichend groß ist. So beträgt nach Angaben des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestages (Stand: 10.Februar 2016) die Anzahl der Spätaussiedler und deren Angehörigen im Zeitraum von 1950 bis 2014 insgesamt 2.369.506 Personen aus der ehemaligen UdSSR in Deutschland. Darüber hinaus war die russische Sprache bis zur Wende Pflichtfremdsprache in der ehemaligen DDR, so dass bis heute ein Großteil der Bevölkerung im heutigen Ostdeutschland die russische Sprache lesen und verstehen kann.

Das russischsprachige Publikum in Deutschland wird das gemeinsame Element mit der Bedeutung „Naschkatze/ Schleckermaul“ verstehen. Das Element ist zwar als anspielend zu verstehen, da es sich bei den relevanten Waren jedoch nicht um Süßigkeiten oder süße Lebensmittel handelt, ist das Element normal unterscheidungskräftig für die relevanten Waren.

Bildlich, klanglich und konzeptuell sind die Zeichen identisch.

c) Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

„Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt“ (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

In Bezug auf die Waren wurde teilweise Identität festgestellt, teilweise Ähnlichkeit zu unterschiedlichen Graden, teilweise Unähnlichkeit. Die Zeichen identisch.

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte kommt die Widerspruchsabteilung zu dem Schluss, dass beim russischsprachigen Publikum in Deutschland Verwechslungsgefahr besteht; und aus diesem Grund der Widerspruch teilweise auf Grundlage der deutschen Markeneintragung der Widersprechenden begründet ist.

Aus dem Obigen folgt, dass die angefochtene Marke für die Waren zurückgewiesen werden muss, bezüglich derer festgestellt wurde, dass sie mit denen der älteren Marke identisch oder ihnen ähnlich (zu unterschiedlichen Graden) sind.

Es wurde festgestellt, dass die Zeichen identisch sind und dass ein Teil der angefochtenen Waren, und zwar Fleisch; Fleischaufstriche; Fisch; Fisch- und Meeresfrüchteaufstriche; Getrocknete und frische Teigwaren, Nudeln identisch sind. Daher ist dem Widerspruch gemäß Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a UMV für diese Waren stattzugeben. Ferner wurde festgestellt, dass die angefochtenen Waren Weichtiere; Fisch- und Meeresfrüchteaufstriche; Verarbeitetes Obst und Gemüse [einschließlich Nüsse, Hülsenfrüchte, Sonnenblumenkerne] sowie verarbeitete Pilze den von der älteren Marke erfassten Waren ähnlich sind. Angesichts der Identität der Zeichen besteht im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV Verwechslungsgefahr, und dem Widerspruch wird, insoweit er gegen diese Waren gerichtet ist, stattgegeben.

Die übrigen angefochtenen Waren sind unähnlich. Da die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen eine notwendige Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 8 Absatz 1 UMV ist, muss der Widerspruch, soweit er sich gegen diese Waren richtet, auf der Grundlage dieses Artikels zurückgewiesen werden. Dies gilt gleichermaßen für Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a und b UMV.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten. Gemäß Artikel 109 Absatz 3 UMV beschließt die Widerspruchsabteilung eine andere Kostenteilung, soweit die Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterliegen oder soweit es die Billigkeit erfordert.

Da der Widerspruch nur für Teile der angefochtenen Waren Erfolg hat, sind beide Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterlegen. Daher trägt jede Partei ihre eigenen Kosten.

Die Widerspruchsabteilung

Renata COTTRELL

Claudia MARTINI

Astrid Victoria WÄBER

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.