WIDERSPRUCH Nr. B 2 954 363

Future Worxx Verwaltungs GmbH & Co KG, Gutenbergring 60, 22848 Norderstedt, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Claudia Böckmann, Stadthausbrücke 1-3, 20355 Hamburg, Deutschland (zugelassene Vertreterin)

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Ostermühle Naturkost GmbH, Mühlgasse 30, 89129 Langenau, Deutschland (Anmelderin), vertreten durch Dr. Weitzel & Partner Patent- und Rechtsanwälte mbB, Friedenstr. 10, 89522 Heidenheim, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 29.03.2019 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Der Widerspruch Nr. B 2 954 363 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

2. Die Widersprechende trägt die Kosten, die auf 300 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen einige der Waren der Unionsmarkenanmeldung Nr. 16 960 213 (Wortmarke „Bobbels“) ein, und zwar gegen einige der Waren der Klasse 30. Der Widerspruch beruht auf der deutschen Markeneintragung Nr. 30 661 494 (Wortmarke „Bob’s“). Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Gemäß Artikel 47 Absätze 2 und 3 UMV hat die Widersprechende auf Verlangen der Anmelderin den Nachweis zu erbringen, dass sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Anmeldetag oder ggf. dem Prioritätstag der angefochtenen Marke die ältere Marke in den Gebieten, in denen sie geschützt ist, in Verbindung mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, und auf die sie sich zur Begründung ihres Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Für die frühere Marke gilt eine Benutzungsverpflichtung, wenn sie zum betreffenden Datum mindestens fünf Jahre lang eingetragen war.

Gemäß dieser Bestimmung wird der Widerspruch bei Fehlen eines solchen Nachweises zurückgewiesen.

Die Anmelderin hat von der Widersprechenden den Benutzungsnachweis der Marke, auf der der Widerspruch beruht, der deutschen Marke Nr. 30 661 494 (Wortmarke Bob’s) verlangt.

Der Anmeldetag der angefochtenen Anmeldung ist der 07/07/2017. Die Widersprechende musste daher nachweisen, dass die Marke, auf der der Widerspruch beruht, in Deutschland vom 07/07/2012 bis einschließlich zum 06/07/2017 ernsthaft benutzt wurde.

Der Antrag wurde fristgerecht eingereicht und ist zulässig, da die frühere Marke mehr als fünf Jahre vor dem vorstehend genannten maßgeblichen Datum eingetragen war.

Aus diesem Nachweis muss ferner die Benutzung der Marke in Verbindung mit den Waren hervorgehen, auf deren Grundlage der Widerspruch eingelegt wurde, und zwar folgende:

Klasse 30: Zuckerwaren.

Gemäß Artikel 10 Absatz 3 DVUM (ehemals Regel 22 Absatz 3 UMDV, gültig bis 01/10/2017) muss der Benutzungsnachweis aus Angaben über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde und auf die der Widerspruch gestützt wird, bestehen.

Am 23/04/2018 setzte das Amt in Anwendung von Artikel 10 Absatz 2 DVUM (ehemals Regel 22 Absatz 2 UMDV, gültig bis 01/10/2017) der Widersprechenden eine Frist bis zum 28/06/2018, um Benutzungsnachweise für die ältere Marke einzureichen. Die Widersprechende legte fristgerecht am 13/06/2018 Benutzungsnachweise vor.

Da die Widersprechende beantragte, bestimmte in den Unterlagen enthaltenen Angaben als vertraulich zu behandeln und Dritten nicht zugänglich zu machen, wird die Widerspruchsabteilung die eingereichten Nachweise nur allgemein beschreiben ohne konkrete Daten daraus zu verwenden.

Am 19/11/2018, nach Fristablauf, reichte die Widersprechende weitere Beweismittel ein.

 Ergänzende eidesstattliche Versicherung (datiert 15/11/2018), die aussagt, dass die Genuport Trade GmbH die ausschließlichen Nutzungsrechte habe

 Screenshots von Genuport.de mit Informationen über die Genuport Trade GmbH (datiert 19/11/2018)

Obwohl die Widersprechende gemäß Artikel 10 Absatz 2 DVUM den Benutzungsnachweis innerhalb der vom Amt gesetzten Frist vorlegen muss, folgt daraus nicht automatisch, dass das Amt ergänzende Beweismittel nicht berücksichtigen kann (18/07/2013, C‑621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 28).

Gemäß Artikel 10 Absatz 7 DVUM kann das Amt im Rahmen der objektiven, sachlich gebotenen Ausübung seines Ermessens nach Artikel 95 Absatz 2 UMV verspätet vorgelegte Beweismittel berücksichtigen, wenn die Widersprechende nach Ablauf der vom Amt gesetzten Frist Angaben oder Beweismittel vorlegt, die wichtige Angaben oder Beweismittel ergänzen, die innerhalb dieser Frist bereits eingereicht worden waren. Das Amt muss seine Ermessensbefugnis ausüben, wenn die verspätet vorgelegten Angaben oder Beweismittel die zuvor innerhalb der Frist bereits eingereichten Beweismittel lediglich ergänzen, stärken und verdeutlichen, wenn damit die gleiche gesetzliche Anforderung nach Artikel 10 Absatz 3 DVUM nachgewiesen werden soll, nämlich Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde und auf die der Widerspruch gestützt wird.

Bei der Ausübung seiner Ermessensbefugnis muss das Amt vor allem dem Verfahrensstadium Rechnung tragen und berücksichtigen, ob die Tatsachen oder Beweismittel auf den ersten Blick für den Ausgang des Falls bedeutend erscheinen und ob die Tatsachen oder Beweismittel aus berechtigten Gründen nicht fristgemäß vorgelegt wurden.

Die Widersprechende hat jedoch die ergänzenden Beweismittel nicht in ihrer dem Fristablauf unmittelbar nachfolgenden Stellungnahme eingereicht, sondern in einem viel späteren Stadium des Verfahrens, nämlich am 19/11/2018, was das Verfahren unnötig in die Länge gezogen hat. Eine Rechtfertigung dieser sehr verspäteten Vorlage von Beweismitteln ist nicht erfolgt, obwohl die verspäteten Beweismittel zum Zeitpunkt des Fristablaufs bereits verfügbar gewesen waren.

Aus den vorgenannten Gründen und in Ausübung des ihm gemäß Artikel 95 Absatz 2 UMV zustehenden Ermessens entscheidet das Amt, seiner Entscheidung lediglich die Beweismittel zugrunde zu legen, die innerhalb der Frist eingereicht wurden.

Die in Betracht zu ziehenden Beweismittel sind entsprechend nur die folgenden, welche fristgerecht am 13/06/2018 vorgelegt wurden:

 Umsatz und Verkaufszahlen verschiedener Bob’s Zuckerwaren in den Jahren 2011-2017 in Stückzahlen. Es wird nicht ersichtlich in welchem Gebiet diese stattfanden. Die Zahlen stammen von der Widersprechenden selbst.

 Eidesstattliche Versicherung des Produktgruppenleiters. Hierin wird versichert, dass die in der Tabelle genannten Umsatzzahlen korrekt seien.

 Salesfolder verschiedener Bob’s Zuckerwaren aus den Jahren 2013-2017 der Firma Genuport. Diese zeigen Verpackungen und die Waren an sich.

 Informationszettel über PR-Aktivitäten der Widersprechenden in den Jahren 2013-2017.

Hinsichtlich des Umfangs der Benutzung sind alle erheblichen Faktoren und Umstände in Betracht zu ziehen, wie insbesondere die Art der Waren oder Dienstleistungen und die Merkmale des betreffenden Marktes, die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, der quantitative Umfang der Benutzung, ihre Dauer und Regelmäßigkeit.

Die Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den zu berücksichtigenden Faktoren. So kann ein geringes Volumen von unter der Marke vertriebenen Waren durch eine große Häufigkeit oder zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt. Zudem ist die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, nur einer der Faktoren, der neben anderen zu berücksichtigen ist, so dass eine gebietsmäßig nur eingeschränkte Benutzung durch ein bedeutendes Handelsvolumen oder eine erhebliche Benutzungsdauer ausgeglichen werden kann.

Im Hinblick auf die die eidesstattliche Erklärung stellt die Widerspruchsabteilung fest, dass in Artikel 10 Absatz 4 DVUM (ehemals Regel 22 Absatz 4 UMDV, gültig bis 01/10/2017) schriftliche Erklärungen nach Artikel 97 Absatz 1 Buchstabe f UMV ausdrücklich als zulässige Beweismittel aufgeführt werden. Zu den zulässigen Beweismitteln zählen nach Artikel 97 Absatz 1 Buchstabe f UMV auch schriftliche Erklärungen, die unter Eid oder an Eides statt abgegeben werden oder nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem sie abgegeben werden, eine ähnliche Wirkung haben. Diesbezüglich ist jedoch zu berücksichtigen, dass Erklärungen, die von dem Betroffenen selbst oder von Personen, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zu diesem stehen, verfasst wurden, im Allgemeinen ein geringerer Beweiswert zuerkannt wird als Beweismitteln, die von unabhängigen Dritten stammen. Dies ist damit zu begründen, dass die Wahrnehmung der Verfahrensbeteiligten durch das persönliche Interesse am Verfahrensgegenstand beeinflusst sein könnte.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass solchen Erklärungen jeglicher Beweiswert fehlt.

Der Ausgang des Verfahrens hängt vielmehr von der Gesamtbeurteilung der Beweismittel im konkreten Einzelfall ab. Da eine eidesstattliche Erklärung eines Beteiligten aus den oben dargelegten Gründen eine geringere Beweiskraft besitzt als materielle Beweismittel wie zum Beispiel Rechnungen, Warenkataloge, Etiketten, Verpackungen usw. oder Erklärungen unbeteiligter Dritter, sind zur Erbringung des Benutzungsnachweises in der Regel zusätzliche Belege erforderlich.

In Anbetracht dieser Ausführungen müssen die weiteren Beweismittel geprüft werden, um festzustellen, ob der Inhalt der Erklärung von den anderen eingereichten Beweismitteln gestützt wird.

Die eingereichten Unterlagen, namentlich die genannten Umsatzzahlen und die eidesstattliche Erklärung, liefern der Widerspruchsabteilung unzureichende Angaben über das Handelsvolumen, die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, sowie die Dauer und Häufigkeit der Benutzung.

Erstens stammen die Zahlen in der Absatztabelle allesamt von der Widersprechenden selbst, sie werden also von keiner dritten Person bestätigt. Des Weiteren wird nicht ersichtlich in welchem Gebiet diese erfolgt sind. Markenrecht ist jedoch kein Ratespiel, bei dem die Widerspruchsabteilung raten müsste in welchem Gebiet diese erfolgt wären. Zudem fehlen substantielle Nachweise, dass die Marke ernsthaft benutzt wurde vollends, denn es wurden weder in der ersten Eingabe noch in der verspäteten Eingabe Rechnungen eingereicht, die beweisen könnten, dass Waren unter der Bezeichnung Bob’s tatsächlich in den Verkehr gebracht wurden. Die ergänzenden Angaben vom 19/11/2018 ändern nichts am Ergebnis, da die Unterlagen absolut nicht ausreichend sind.

Folglich befindet die Widerspruchsabteilung, dass die Widersprechende keinen ausreichenden Nachweis für den Benutzungsumfang der älteren Marke geliefert hat.

Der Gerichtshof hat befunden, dass eine „ernsthafte Benutzung“ einer Marke vorliegt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Darüber hinaus wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Unionsmarke verlangt, dass die Marke, so wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (11/03/2003, C‑40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T‑174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).

Die Widerspruchsabteilung kommt zu dem Schluss, dass der von der Widersprechenden eingereichte Nachweis nicht für einen Beleg der ernsthaften Benutzung der älteren Marke in dem entsprechenden Gebiet während des relevanten Zeitraums ausreicht.

Daraus folgt, dass der Widerspruch gemäß Artikel 47 Absätze 2 und 3 UMV und Artikel 10 Absatz 2 DVUM (ehemals Regel 22 Absatz 2 UMDV, gültig bis 01/10/2017) zurückgewiesen werden muss.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absatz 7 UMV und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i UMDV (ehemals Regel 94 Absatz 3 und Regel 94 Absatz 7 Buchstabe d Ziffer ii UMDV, gültig bis 01/10/2017) bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Konstantinos MITROU

Lars HELBERT

Tobias KLEE

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.