WIDERSPRUCH Nr. B 3 003 996

Antiseptica Dr. Hans-Joachim Molitor GmbH, Carl-Friedrich-Gauß-Str. 7, 50259 Pulheim/Brauweiler, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Harmsen Utescher Rechtsanwalts- und Patentanwaltspartnerschaft mbB, Neuer Wall 80, 20354 Hamburg, Deutschland (zugelassener Vertreter)

g e g e n

Arthur Schopf Hygiene GmbH & Co. KG, Pfaffensteinstr. 1, 83115 Neubeuern, Deutschland (Anmelderin), vertreten durch Patentanwalt Dr. Hans Theodor Keller, Heubergweg 8, 83064 Raubling, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 15.11.2019 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Der Widerspruch Nr. B 3 003 996 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

2. Die Widersprechende trägt die Kosten, die auf 300 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Waren der Unionsmarkenanmeldung Nr. 17 082 413 „EKTOSOL“ (Wortmarke) ein, und zwar gegen alle Waren der Klassen 1, 3 und 5. Der Widerspruch beruht auf der Unionsmarkeneintragung Nr. 7 174 485 „ETHISOL“ (Wortmarke). Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe  b UMV.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Gemäß Artikel 47 Absätze 2 und 3 UMV hat die Widersprechende auf Verlangen der Anmelderin den Nachweis zu erbringen, dass sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Anmeldetag oder ggf. dem Prioritätstag der angefochtenen Marke die ältere Marke in den Gebieten, in denen sie geschützt ist, in Verbindung mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, und auf die sie sich zur Begründung ihres Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Für die frühere Marke gilt eine Benutzungsverpflichtung, wenn sie zum betreffenden Datum mindestens fünf Jahre lang eingetragen war.

Gemäß dieser Bestimmung wird der Widerspruch bei Fehlen eines solchen Nachweises zurückgewiesen.

Die Anmelderin hat einen Benutzungsnachweis für die ältere Marke angefordert. Zu diesem Zeitpunkt hält die Widerspruchsabteilung eine Beurteilung der eingereichten Benutzungsnachweise jedoch nicht für angemessen (15/02/2005, T‑296/02, Lindenhof, EU:T:2005:49, § 41, 72). Die Prüfung des Widerspruchs erfolgt, als ob eine ernsthafte Benutzung der älteren Marke für alle geltend gemachten Waren nachgewiesen wurde; dieses Vorgehen stellt für die Widersprechende die bestmögliche Betrachtung ihres Falls dar.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

a) Die Waren

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren:

Klasse 5: Desinfektionsmittel, insbesondere zur Flächendesinfektion.

Klasse 11: Spender, nämlich Ausgabegeräte für Desinfektionsmittel.

Der Widerspruch richtet sich, nach erfolgter Einschränkung durch die Anmelderin, gegen die folgenden Waren:

Klasse 1: Adjuvantien, ausgenommen für medizinische oder veterinärmedizinische Zwecke; Aluminiumalaun; Ameisensäure; Ätzmittel; Bakterienpräparate außer für medizinische oder tierärztliche Zwecke; bakteriologische Präparate außer für medizinische oder tierärztliche Zwecke; Baumkitt; Baumsalbe für die Forstwirtschaft; biochemische Katalysatoren; biologische Gewebekulturen ausgenommen für medizinische oder veterinärmedizinische Zwecke; biologische Mittel für Labors ausgenommen für medizinische oder veterinärmedizinische Zwecke; Blumenerde; Bodenverbesserungsmittel; Chemikalien zum Schutz vor Brandkrankheiten von Getreide; chemische Erzeugnisse für den Gartenbau ausgenommen Fungizide, Herbizide, Insektizide und Mittel zur Bekämpfung von Parasiten; chemische Erzeugnisse für die Forstwirtschaft ausgenommen Fungizide, Herbizide, Insektizide und Mittel zur Bekämpfung von Parasiten; chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke; chemische Feuchtigkeitsimprägniermittel für Mauerwerk ausgenommen Anstrichfarben; chemische Katalysatoren; chemische Wasserreinigungsmittel; chemische Zusatzmittel für Fungizide; chemische Zusatzmittel für Insektizide; Diagnostikmittel ausgenommen für medizinische oder veterinärmedizinische Zwecke; Düngemittel; Dünger; Emulsionsmittel; Entfärbungsmittel für industrielle Zwecke; Entkalkungsmittel ausgenommen für Haushaltszwecke; Entlaubungsmittel; Entwässerungsmittel für gewerbliche Zwecke; Enzyme für die Lebensmittelindustrie; Enzyme für gewerbliche Zwecke; Enzympräparate für gewerbliche Zwecke; Fermente für chemische Zwecke; Filterkohle; Filtermaterial (chemische Erzeugnisse); Flockenbildner; Gasdetergentien; Guano; Humus; Klärmittel; Klebstoffe für gewerbliche Zwecke; Kompost; Kulturen von Mikroorganismen außer für medizinische oder tierärztliche Zwecke; Milchfermente für chemische Zwecke; Mineralsäuren; Mittel aus Mikroorganismen außer für medizinische und tierärztliche Zwecke; Mittel gegen das Keimen von Gemüsepflanzen; Mittel zum Haltbarmachen von Blumen; Mittel zur Regulierung des Pflanzenwachstum; Mutterboden; Nebenprodukte der Getreideverarbeitung für gewerbliche Zwecke; oberflächenaktive Stoffe (Tenside); Obstreifungshormone; Öldispergierungsmittel; organische Gärrückstände als Düngemittel; Pflanzerde; pflanzliche Filtermaterialien; Phosphate als Düngemittel; Präparate von Spurenelementen für Pflanzen; Protein (Rohstoff); Saatgutpräservierungsmittel; Salze (chemische Erzeugnisse); Salze als Düngemittel; Salze für gewerbliche Zwecke; Stickstoffdünger; Substrate für erdfreien Anbau (Landwirtschaft); Superphosphate als Düngemittel; Tiereiweiß (Rohstoff); tierischer Dünger; Torf als Düngemittel; Vitamine für die Lebensmittelindustrie; ausgenommen Waren für human-medizinische Zwecke.

Klasse 3: Deodorants für Haustiere; Deodorants für Tiere; Putzmittel; Shampoos für Haustiere, nicht medizinische Pflegemittel; Shampoos für Tiere, nicht medizinische Pflegemittel; ausgenommen Waren für human-medizinische Zwecke.

Klasse 5: Anti-Lausemittel [Pedikulozide], antiparasitäre Mittel; Biozide; Desinfektionsmittel; Fliegenfänger (Klebstreifen); Fliegenvertilgungsmittel; Fungizide; Herbizide; Hundewaschmittel (Insektizide); Insektenvertilgungsmittel; Insektenvertreibungsmittel; Insektizide; insektizide veterinärmedizinische Waschlotionen; Kalomel (Fungizid); Larvenvertilgungsmitte!; Lotionen für veterinärmedizinische Zwecke; Mittel für die Bodensterilisierung; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Mottenschutzmittel; parasitentötende Halsbänder für Tiere; Parasitenvertilgungsmittel; Pestizide; Schneckenvertilgungsmittel; Tabakextrakte [Insektenvertilgungsmittel]; Tierwaschmittel (Insektizide); Ungeziefervertilgungsmittel; Unkrautvertilgungsmittel; Viehwaschmittel (Insektizide); Weihrauch als Insektenabwehrmittel; Wurmmittel; Zedernholz als Insektenvertreibungsmittel; alle vorgenannten Waren nicht für den Gebrauch bei der Behandlung und Verhinderung von Parasiten auf dem Gebiet der Aquakultur; ausgenommen Waren für human-medizinische Zwecke.

Einige der angefochtenen Waren sind den Waren, auf denen der Widerspruch beruht, ähnlich oder mit diesen identisch. Aus Gründen der Verfahrensökonomie nimmt die Widerspruchsabteilung keinen vollständigen Vergleich der oben aufgeführten Waren vor. Die Prüfung des Widerspruchs erfolgt, als ob alle angefochtenen Waren zu denjenigen der älteren Marke identisch sind; dies stellt für die Widersprechende die bestmögliche Prüfung ihres Widerspruchs dar.

b) Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall richten sich die als identisch angenommenen Waren sowohl an die breite Öffentlichkeit (z.B. Hobbygärtner oder Tierbesitzer) als auch an versierte Fachkreise im Bereich der chemischen oder medizinischen Industrie. Der Aufmerksamkeitsgrad der angesprochenen Verkehrskreise ist durchschnittlich bis erhöht, da diese Produkte aufgrund ihrer teilweise chemischen Bestandteile und/oder ihrer medizinischen Wirkung gegebenenfalls mit besonderer Sorgfalt im Rahmen der Kaufentscheidung, etwa auch auf mögliche Nebenwirkungen, geprüft werden.

c) Die Zeichen

ETHISOL	EKTOSOL
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist Europäische Union.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C‑251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23). Dabei kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Art von Waren oder Dienstleistungen wirkt.

Beide Zeichen sind in allen Schreibweisen geschützte Wortmarken.

Selbst wenn in Teilen der angesprochenen Verkehrskreise, nämlich ggf. das spanische, italienische und portugiesische Publikum, das Wort ‚SOL‘ oder ähnliche Worte existieren, hält es die Widerspruchsabteilung für unwahrscheinlich, dass die Zeichen in ‚ETHI‘ bzw. EKTO‘ und ‚SOL‘ aufgespalten werden, da ‚ETHI‘ und ‚EKTO‘ keine Bedeutung haben. Vielmehr wird der relevanter Verkehr die Zeichen in ihrer Gesamtheit wahrnehmen.

Für ihre Behauptungen, dass das relevante Publikum die Buchstaben „SOL“ im Sinne von „Solution“ und „ETHI“ der älteren Marke als „Ethanol“ verstehen wird, hat die Anmelderin keinerlei Beweise erbracht. Es handelt sich ebenfalls nicht um Abkürzungen, die ohne Weiteres verstanden werden. Dieses Argument ist daher zurückzuweisen.

Beide Zeichen haben deshalb als Ganzes keine Bedeutung im relevanten Gebiet und sind daher normal kennzeichnungskräftig.

In schriftbildlicher Hinsicht weichen die Marken trotz der gleichen Anzahl von sieben Buchstaben in ihren mittleren Bestandteilen „THI“ der älteren Marke und „KTO“ der angefochtenen Marke sichtbar voneinander ab. Insbesondere die bereits an zweiter Stelle stehenden Buchstaben „K“ und „T“, sowie die folgenden Buchstaben „HI“ und „KO“ unterscheiden sich deutlich voneinander und weisen keinerlei schriftbildliche Ähnlichkeit auf. Damit handelt es sich um sichtbare, zu berücksichtigende optische Abweichungen in drei von sieben Buchstaben. Die sich gegenüber stehenden Zeichen stimmen nur in den jeweiligen Anfangsbuchstaben „E“ und den Endungen „SOL“ überein. Daher besteht bestenfalls eine durchschnittliche Zeichenähnlichkeit.

In klanglicher Hinsicht stehen sich bei dreisilbiger Aussprache folgende Silben gegenüber: „E-THI-SOL“ und „EK-TO-SOL“. Die Anfänge klingen bereits unterschiedlich, nämlich ein „E“ im Vergleich zu „EK“, wobei der Buchstabe „K“ besonders betont und wahrgenommen wird. Die mittleren Bestandteile unterscheiden sich ebenfalls deutlich hörbar, nämlich „THI“ im Vergleich zu „TO“. Insbesondere die unterschiedlichen Vokale „I“ bzw. „O“ bewirken einen sehr klaren Klangunterschied, was auch zu Abweichungen in der Betonung und im Sprechrhythmus führt. Nur die Endsilben „SOL“ – die sich am weniger beachteten Zeichenende befinden - stimmen überein.

Die Zeichen sind daher unterdurchschnittlich ähnlich.

Begrifflich wird auf die oben getroffenen Feststellungen bezüglich des semantischen, von den Marken vermittelten Inhalts verwiesen. Keines der Zeichen hat in seiner Gesamtheit eine Bedeutung. Soweit hier die Parteien gegenteilige Ausführungen gemacht haben, basieren diese auf einer zergliedernden Betrachtungsweise, die die überwiegende Mehrheit des relevanten Verkehrs, auch der hier einschlägige sachkundige Fachverkehr, angesichts der relevanten Waren nicht vornimmt. Da ein begrifflicher Vergleich nicht möglich ist, beeinflusst der begriffliche Aspekt die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit nicht (siehe auch Entscheidung der Beschwerdekammer vom 19/10/2016, R 2039/2015-4, PottaSol/Pomarsol).

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

d) Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich als normal anzusehen.

e) Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (29/09/1998, C 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Verwechslungsgefahr besteht dann, wenn der Verbraucher direkt die einander gegenüberstehenden Marken verwechselt oder wenn der Verbraucher eine Verbindung zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen zieht und annimmt, dass die betreffenden Waren/Dienstleistungen vom gleichen Unternehmen oder von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (22/06/1999, C 342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).

Die angefochtenen Waren wurden als identisch zu den Waren der älteren Marke angenommen.

Die Zeichen sind lediglich bildlich und klanglich zu einem gewissen Grad ähnlich (vgl. Ausführungen im Zeichenvergleich) und weisen insbesondere in den ersten beiden Wortsilben klare Unterschiede auf. Eine erhöhte Kennzeichnungskraft wurde weder geltend gemacht noch nachgewiesen.

Aufgrund der festgestellten Unterschiede insbesondere in bildlicher und klanglicher Hinsicht ist der Gesamteindruck, den die Marken hervorrufen, hinreichend unterschiedlich, um den betreffenden Verbrauchern, auch den Verbrauchern, die eine durchschnittliche Aufmerksamkeit an den Tag legen, eine sichere Unterscheidung beider Zeichen zu ermöglichen. Diese Unterschiede neutralisieren den Eindruck der identischen drei letzten Buchstaben, da sie sich am Anfang der Zeichen befinden, der von den Verbrauchern stärker wahrgenommen werden wird (siehe auch Entscheidung der Beschwerdekammer vom 08/03/2017, R 720/2016-5).

Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass es auf dem zu beurteilenden chemischen und medizinischen Markt viele Produkte gibt. Sie sind nicht nur unterschiedlich, sondern auch wesentlich anders zusammen gesetzt, wie etwa eher biologisch und/oder chemische Waren oder solche, die unmittelbar aus der Natur gewonnen werden und damit besonders umweltfreundlich in ihrer Wirkung, Herstellung und Entsorgung sind. Das hat zur Folge, dass relativ viele Hersteller auf dem Markt ihre Produkte zum Verkauf anbieten. Der Abstand zwischen den Zeichen ist daher aufgrund der großen Angebotsvielfalt und der besonderen Marktverhältnisse geringer als etwa in anderen Branchen mit einer überschaubaren Anzahl von Produzenten, wie etwa der der Kraftfahrzeuge. Der Verkehr ist daran gewöhnt und wird daher auch vergleichsweise geringeren Abweichungen zwischen den Zeichen unterschiedlichen Unternehmen zuordnen. Dies ist vorliegend aus den bereits genannten Gründen der Fall, und dies gilt erst recht für Verbraucher mit einer erhöhten Aufmerksamkeit.

Insgesamt besteht aufgrund der begrenzten Zeichenähnlichkeit, der besonderen Marktverhältnisse, der lediglich durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie der durchschnittlich bis erhöhten Aufmerksamkeit der Verbraucher trotz identischer Waren keine Verwechslungsgefahr.

Der Widerspruch ist daher nicht gem. Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b) GMV begründet.

Da der Widerspruch gemäß Artikel 8 Absatz 1 UMV nicht begründet ist, muss der von der Widersprechenden vorgelegte Benutzungsnachweis nicht untersucht werden.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absatz 7 UMV und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i UMDV bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Peter QUAY

Karin KLÜPFEL

Tobias KLEE

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.