Zurückweisung der Anmeldung einer

Unionsmarke

(Artikel 7 und 42 Absatz 2 UMV

Alicante, 21/12/2017

Uexküll & Stolberg Partnerschaft von Patent- und Rechtsanwälten mbB Beselerstr. 4 D-22607 Hamburg ALEMANIA

Anmeldenummer:	017084021
Ihr Zeichen:	WZ102765/DE/SH/KJ
Marke:
Art der Marke:	(Sonstige Marke – Bewegungsmarke)
Anmelderin:	FINNERN GmbH & Co. KG Bahnhofstraße 11 D-27283 Verden/Aller ALEMANIA

Das Amt beanstandete am 25/09/2017 die Anmeldung unter Berufung auf fehlende Unterscheidungskraft gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV. Die Beanstandung wird im beiliegenden Schreiben begründet.

Die Anmelderin nahm mit Schreiben vom 09/11/2017 hierzu Stellung. Die Stellungnahme kann wie folgt zusammengefasst werden:

1. Die Argumente des EUIPO wären nachvollziehbar, wenn es sich um ein statisches Bildnis eines real existierenden Hundes, der auf der Stelle läuft, handeln würde, und dies auf dem Tierfutter oder in der Print Werbung (Werbeplakate, -broschüren, etc.) verwendet würde. Stattdessen handelt es sich vorliegend aber um einen „als Schattenriss“ dargestellten Hund, der sich über eine gewisse Strecke „von links nach rechts“ „bewegt“ und „in der laufenden Werbung“ benutzt wird.

2. Eine solche kumulative Zusammensetzung von Einzelmerkmalen existiert im Bereich Tierfutter nicht, sich von links nach rechts bewegende Schattenriss-Hunde gibt es nicht und werden vom Verbraucher als höchst ungewöhnlich aufgenommen werden. Die Marke hat somit das erforderliche Minimum an Unterscheidungskraft.

3. Die Anmelderin wäre bereit das Wort „beispielsweise“ aus der Markenbeschreibung zu streichen, da dass ausschließlich die Bewegung eines laufenden Schattenriss-Hundes „in der Sportarena“ geschützt würde.

4. Mit dieser Einschränkung der Beschreibung rückt die Anmeldung eher zu einer Positionsmarke als einer Bewegungsmarke.

Gemäß Artikel 75 UMV trifft das Amt eine Entscheidung. Diese darf nur auf Gründe gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

Nach eingehender Prüfung der Argumente der Anmelderin hat das Amt entschieden, die Beanstandung aufrechtzuerhalten.

Zu 1.:

Selbst wenn es sich vorliegend um den „Schattenriss“ eines sich „bewegenden“ Hundes handelt, ist das Zeichen dennoch nicht charakteristisch genug, um herkunftshinweisend zu wirken.

Zudem sind vorliegend die Verbraucher an die Anbringung von einfachen Umrisszeichnungen der Tiere, für die das Futter erworben wird, auf den entsprechenden Waren oder deren Verpackung oder auf Informationsmaterial gewohnt, so dass sie dem vorliegenden Zeichen – auch wenn es sich „bewegt“ – keine besondere Bedeutung beimessen werden. Und schließlich werden selbst Abnehmer, denen die Abbildung keine verwertbare Information liefert, in diesem einfachen Umriss keinen betrieblichen Herkunftshinweis erkennen können sondern in ihr eine informative Angabe vermuten. Die Marke ist in ihrer Gesamtheit jedenfalls von so grundlegender und einfacher Struktur, dass ihr die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt.

Zunächst ist festzustellen, dass der Verbraucher grundsätzlich keine analytische Zerlegung eines Zeichens in seine Bestandteile vornimmt, sondern die Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt.

Ein in „besonderer Art und Weise ausgestaltetes Bildzeichen“ kann das Amt vorliegend nicht erkennen. Die angesprochenen Verbraucher werden die Abbildung als simple Darstellung eines Hundes identifizieren, aber kein Herkunftskennzeichen. Dieser unmittelbare Zusammenhang zwischen dem Zeichen und der Aussage, dass es um Hundefutter geht, ergibt sich direkt für die angemeldeten Waren. Die angemeldete Marke ist sehr einfach und weist keine besonderen Eigenschaften oder Erscheinungen auf, die es dem angesprochenen Verkehr erlauben würden, sie leicht und sofort als einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren zu erkennen.

Die von der Anmelderin geltend gemachten Einzelmerkmale (der Hund ist als „Schattenriss“ dargestellt und „bewegt“ sich von links nach rechts) verhelfen dem Zeichen nicht zur notwendigen Unterscheidungskraft. Es handelt sich um eine einfache Abbildung eines Hundes, der aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise sofort als Symbol dafür verstanden wird, dass vorliegend Hundefutter angeboten wird. Auch wenn sich der Hund „bewegt“, ändert dies nichts an dieser Tatsache.

In Bezug auf die beabsichtigte Benutzung in der laufenden Werbung ist festzustellen, dass zur Beurteilung der Schutzfähigkeit einer Marke nur die in der Anmeldung beanspruchten Waren und das konkret angemeldete Zeichen maßgebend sind, und nicht der tatsächliche oder beabsichtigte Gebrauch der Marke durch die Anmelderin. Dieses Argument kann somit auch nicht greifen.

Es weist nichts darauf hin, dass das angemeldete Zeichen von anderen einfachen Hunde- oder Tierabbildungen derart abwich, dass es geeignet wäre, die betreffenden Waren zu individualisieren. Es bestehen keine Anhaltspunkte, weshalb die Ausgestaltung dieses Zeichens als einprägsam beurteilt werden könnte, so dass es als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Tierfutter wahrgenommen werden könnte. Die maßgeblichen Verkehrskreise werden das Zeichen unmittelbar und ausschließlich als reinen Hinweis in dem Sinne verstehen, dass es um Hundefutter geht, nicht aber als individualisierbaren Herkunftshinweis der Anmelderin für die angebotenen Waren. Somit fehlt es dem angemeldeten Zeichen insgesamt an Unterscheidungskraft.

Zu 2.:

Im Gegensatz zu anderen gewerblichen Schutzrechten, wie dem Patent oder dem Gebrauchsmuster, kommt es bei der Marke nicht auf eine für einen Designspezialisten feststellbare Raffinesse der Gestaltung an, sondern darauf, wie der mit der Marke konfrontiere Abnehmer sie auffasst, insbesondere ob er vorliegend lediglich die Abbildung eines Hundes wahrnimmt, für den das Tierfutter bestimmt ist, oder darin einen betriebskennzeichnenden Herkunftshinweis sieht. Die vorliegende Gestaltung hat nichts, was dem unbefangenen Abnehmer veranlassen könnte, darin einen betrieblichen Herkunftshinweis zu sehen.

Weiter ist anzumerken, dass aus einem möglicherweise neuen Design oder einer neuen Idee regelmäßig noch nichts für die markenrechtliche Unterscheidungskraft folgt, ebenso wenig wie aus der Tatsache, dass die Gestaltung für die betreffenden Waren nicht zwingend sei. Selbst wenn der Anmeldung ein von seltener Originalität zeugendes Design eigen wäre, müsste gleichwohl festgestellt werden, dass die angemeldete Form eher als Variante einer der gewöhnlichen Formen der betreffenden Waren erscheint und der Verbraucher an den Anblick von Formen gewöhnt ist, die den angemeldeten Formen entsprechen und eine große Designvielfalt aufweisen (07/02/2002, T-88/00, Maglite, § 37). Anders als im Geschmacksmusterrecht geht es im Markenrecht nicht um eine Neuheitsprüfung. Die nach der Rechtsprechung geforderte wesentliche Abweichung von Norm oder Branchenüblichkeit liegt nicht vor.

Es ist der Anmelderin insoweit zuzustimmen, dass ein Minimum an Unterscheidungskraft ausreicht, um einer Marke zur Eintragung zu verhelfen. Jedoch besitzt das hier angemeldete Zeichen dieses Minimum nicht. Auch wurden vorliegend keine strengeren Kriterien als bei anderen Markenkategorien angelegt. Es wurde jedoch beachtet, dass die maßgeblichen Verkehrskreise im Zusammenhang mit der Anwendung dieser Kriterien nicht jede Kategorie zwangsläufig in gleicher Weise wahrnehmen, weshalb es schwieriger sein kann, die Unterscheidungskraft der Marken bestimmter Kategorien nachzuweisen (29/04/2004, C-456/01 P & C-457/01 P, Tabs, EU:C:2004:258, § 38).

Vorliegend wird der angesprochene Allgemeinverbraucher lediglich eine weitere Darstellungsform des angebotenen Tierfutters, insbesondere Hundefutters, erkennen, aber keinen Herkunftshinweis.

Zu 3.:

Zu sogenannten hilfsweisen Anträgen - wie im vorliegenden Fall der Einschränkung der Markenbeschreibung - ist zunächst festzustellen, dass diese ausdrücklich und unbedingt zu erklären sind (10/11/2004, T-396/02, Form eines Bonbons, § 19 m.w.N.). Eine hilfsweise, d.h. unter der prozessualen Bedingung, dass dem vollumfänglichen Begehren nicht entsprochen wird, erklärte Zurücknahme oder Einschränkung der Anmeldung ist somit als solche nicht zulässig. Insoweit ist dem Antrag der Anmelderin bereits nicht stattzugeben.

Auch bei materieller Überprüfung der Einschränkung der Markenbeschreibung der Anmelderin ergibt sich jedoch keine andere gemeinschaftsmarkenrechtliche Beurteilung, da die beabsichtigte Benutzung, wie bereits erklärt, für die Beurteilung einer Marke nicht relevant ist. Auch insoweit ergibt sich daher keine schutzbegründende Wirkung. Im Ergebnis ist somit die Stellung des hilfsweisen Antrags erstens nach der geltenden Rechtsprechung nicht zulässig und führt zweitens selbst bei materieller Prüfung im vorliegenden Fall zu keiner anderen Beurteilung.

Zu 4.:

Wie bereits unter „Zu 3.“ erwähnt, kann die Einschränkung dem Zeichen nicht zur Eintragung verhelfen. Warum die Marke von einer Bewegungsmarke zu einer Positionsmarke führen würde, konnte das EUIPO jedoch auch nicht nachvollziehen.

Aufgrund der oben angeführten Gründe und gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV wird hiermit die Anmeldung für die Unionsmarke Nr. 17 084 021 für alle Waren der Anmeldung zurückgewiesen.

Gemäß Artikel 67 UMV können Sie gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen.  Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Yvonne FUXIUS

Anlage: Beanstandung vom 25/09/2017