WIDERSPRUCH Nr. B 3 003 574

adp Gauselmann GmbH, Merkur-Allee 1-15, 32339 Espelkamp, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Wolfgang Schröder, Paul-Gauselmann-Straße 1, 32312 Lübbecke, Deutschland (angestellter Vertreter)

g e g e n

Impera GmbH, Pointstrasse 8, 4641 Steinhaus, Österreich (Anmelderin), vertreten durch Christopher Straberger, Maria-Theresia-Str. 19, 4600 Wels, Österreich (zugelassener Vertreter).

Am 06.12.2018, ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Dem Widerspruch Nr. B 3 003 574 wird für alle angefochtenen Waren stattgegeben, und zwar

Klasse 9: Computersoftware; Software insbesondere für Spielautomaten oder Glücksspiele über das Internet bzw. über Telekommunikationsnetze, oder für Glückspiele in Telekommunikationsgeräten.

Klasse 28: Geldspielautomaten, Glücksspielautomaten, Unterhaltungsspielautomaten; Spiele für Geldspielautomaten, Glücksspielautomaten, Unterhaltungsspielautomaten.

2. Die Unionsmarkenanmeldung Nr. 17 157 017 wird für alle angefochtenen Waren zurückgewiesen. Sie kann für die übrigen Waren und Dienstleistungen weitergeführt werden.

3. Die Anmelderin trägt die Kosten, die auf 320 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen einige der Waren und Dienstleistungen der Unionsmarkenanmeldung Nr. 17 157 017 (Wortmarke „Splendid Fruits“) ein, und zwar gegen einige der Waren der Klasse 9 und gegen alle Waren der Klasse 28. Der Widerspruch beruht auf der deutschen Markeneintragung Nr. 302 015 001 077 (Wortmarke „Fruit“). Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstaben a und b UMV.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Die Waren

Der Widerspruch basiert u.a. auf den folgenden Waren:

Klasse 9: Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische, Wäge-, Mess- Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; Computer; Computersoftware; Mechaniken für geldbetätigte Automaten; Software für Computer- und Videospiele; Spielesoftware zur Verwendung mit beliebigen computergestützten Plattformen einschließlich Unterhaltungselektronik und Spielkonsolen; Spielprogramm für Computer; Computerspiele; Videospiele (Software); Computerspiele, bereitgestellt über ein weltweites Computernetz oder mittels elektronischer Multimediaausstrahlung oder durch Telekommunikation oder elektronische Übertragung oder über das Internet; Computerspiele, Software für Freizeit und Erholung, Videospiele und Computersoftware, alles bereitgestellt in Form von Speichermedien; Programme zum Betreiben von elektrischen und elektronischen Apparaten für Spiel-, Vergnügungs- und/oder Unterhaltungszwecke; Computersoftware für Computerspiele im Internet; Online-Spiele (Software), insbesondere für Online-Geldspiele, Online-Gewinnspiele, Online-Glücksspiele, Online-Geschicklichkeitsspiele und Online-Kasinospiele; Computersoftware in Form einer Applikation für mobile Geräte und Computer; Apparate zur Abrechnung von geldbetätigten Automaten und Teile der vorgenannten Waren; Computerhardware und -software für Kasino- und Spielhallenspiele, für Spielautomaten bzw. Slotmaschinen, Video Lottery Spielautomaten oder Glücksspiele über das Internet; elektrische, elektronische, optische oder automatische Apparate zur Identifizierung von Datenträgern, Ausweis- und Kreditkarten, Geldscheinen und Münzgeld; elektrische, elektronische oder optische Alarm- und Überwachungsanlagen, einschließlich Videokameras und Geräte zur Bildübertragung und Bildverarbeitung; Datenverarbeitungsgeräte und Computer, einschließlich Datenverarbeitungsgeräte und Computer als Bestandteile von Datennetzen und zur Teilnahme an der Kommunikation in Datennetzen; elektrische Kabelbäume; Platinen, bestückte Leiterplatten (elektronische Bauelemente) und Kombinationen hieraus als Baugruppen und als Teile von Geräten, soweit in Klasse 9 enthalten.

Klasse 28: Spiele; Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Spielgeräte (auch geldbetätigt); geld- oder münzbetätigte Spielautomaten (Maschinen); Spiele für Spielhallen (soweit in Klasse 28 enthalten); münzbetätigte Videospielapparate; Videospiele als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor; Kasinoausrüstung, nämlich Roulettetische, Rouletteräder; geldbetätigte Glücksspielautomaten (Maschinen) und Glücksspielmaschinen, insbesondere für Glücksspielhallen mit oder ohne Gewinnauszahlung; elektronische oder elektrotechnische Glücksspielgeräte, Glücksspielautomaten, Glücksspielmaschinen, Slotmaschinen, welche durch Einwurf von Münzen, Jetons, Banknoten, Tickets oder mittels elektronischen, magnetischen oder biometrischen Speichermedien betätigt werden, insbesondere für die gewerbliche Nutzung in Kasinos und Glücksspielhallen mit oder ohne Gewinnauszahlung; Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen, insbesondere für die gewerbliche Nutzung in Kasinos und Glücksspielhallen mit oder ohne Gewinnauszahlung; geldbetätigte Spielautomaten und/oder elektronische Geldspielapparate (Maschinen) mit oder ohne Gewinnmöglichkeit; angepasste Gehäuse für durch Einwurf von Münzen, Jetons, Tickets oder mittels elektronischen, magnetischen oder biometrische Speichermedien betätigte Spielautomaten, Glücksspielgeräte, Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen, insbesondere für die gewerbliche Nutzung in Kasinos und Glücksspielhallen mit oder ohne Gewinnauszahlung; elektronische Spiele; Apparate für elektronische Spiele und Zubehör; Spielautomaten mit Videoausgabe; Ziehungsgeräte für Gewinn- und Lotteriespiele, Ausspielungen oder Verlosungen; an münzbetätigte Automaten angepasste Gehäuse aus Metall, Kunststoff und/oder Holz; Spiele (einschließlich Videospiele), ausgenommen als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor; elektropneumatische und elektrische Ziehmaschinen (Spielautomaten); Spieltische insbesondere für Tischfussball, Billard, Gleitkörperspiele; Wurfscheiben (Spielzeug) und Wurfpfeile; elektrische, elektronische oder elektromechanische Geräte zur Durchführung von Bingospielen, Lotteriespielen oder Video Lottery Spielen und für Wettbüros, vernetzt oder unvernetzt; LCD-Spielekonsolen; Wettautomaten (Maschinen); jegliche vorgenannte Automaten, Maschinen und Apparate auch im vernetzten Betrieb; Geräte und Vorrichtungen zur Aufnahme und Speicherung von Geld als Zubehör für vorgenannte Automaten, soweit in Klasse 28 enthalten.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren:

Klasse 9: Computersoftware; Software insbesondere für Spielautomaten oder Glücksspiele über das Internet bzw. über Telekommunikationsnetze, oder für Glückspiele in Telekommunikationsgeräten.

Klasse 28: Geldspielautomaten, Glücksspielautomaten, Unterhaltungsspielautomaten; Spiele für Geldspielautomaten, Glücksspielautomaten, Unterhaltungsspielautomaten.

Insofern die Widersprechende in dem Schriftsatz vom 02/05/2018 auch gegen weitere Waren und Dienstleistungen vorgehen will, kann so eine Erweiterung des Widerspruchsumfangs nach Ablauf der Widerspruchsfrist (die am 28/12/2017 endete) nicht akzeptiert werden.

Eine Auslegung des Wortlautes des Warenverzeichnisses ist erforderlich, um den genauen Umfang der Schutzbereiche dieser Waren zu bestimmen.

Aus der Verwendung des Wortes „insbesondere“ oder „einschließlich“ in den Warenverzeichnissen der Anmelderin und der Widersprechenden ist ersichtlich, dass die genannten Waren lediglich beispielhaft für die in der Kategorie erfassten genannt werden und sich der Schutz nicht auf sie beschränkt. Anders ausgedrückt, diese Worte leiten eine nicht erschöpfende Liste von Beispielen ein (09/04/2003, T‑224/01, Nu‑Tride, EU:T:2003:107).

Das Wort „nämlich“, welches im Warenverzeichnis der Widersprechenden benutzt wird, um die Beziehung der konkreten Waren zur weiter gefassten Kategorie aufzuzeigen, wirkt hingegen ausschließend und beschränkt den Umfang der Eintragung auf die konkret angegebenen Waren.

Angefochtene Waren in Klasse 9

Computersoftware ist identisch in beiden Warenverzeichnissen enthalten.

Die angefochtene Software insbesondere für Spielautomaten oder Glücksspiele über das Internet bzw. über Telekommunikationsnetze, oder für Glückspiele in Telekommunikationsgeräten enthält als weiter gefasste Kategorie die Software für Computer- und Videospiele der Widersprechenden. Da die Widerspruchsabteilung die weit gefasste Kategorie der angefochtenen Waren nicht von Amts wegen aufgliedern kann, gelten sie als identisch zu den Waren der Widersprechenden.

Angefochtene Waren in Klasse 28

Glücksspielautomaten und Geldspielautomaten sind identisch in beiden Warenverzeichnissen enthalten (einschließlich Synonyme).

Die angefochtenen Unterhaltungsspielautomaten überschneiden sich mit den Glücksspielautomaten der Widersprechenden und sind somit ebenfalls identisch.

Die verbleibenden angefochtenen Spiele für Geldspielautomaten, Glücksspielautomaten, Unterhaltungsspielautomaten überschneiden sich mit den Spielen für Spielhallen (soweit in Klasse 28 enthalten) der Widersprechenden. Folglich sind auch diese Waren identisch.

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch befundenen Waren sowohl an das breite Publikum als auch an Geschäftskunden mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder besonderem beruflichem Fachwissen, etwa Spielhallenbetreiber.

Der Aufmerksamkeitsgrad kann in Abhängigkeit der besonderen Art der Waren, der Häufigkeit des Kaufs und ihres Preises von durchschnittlich bis hoch variieren.

3. Die Zeichen

Fruit	Splendid Fruits
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist Deutschland.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C‑251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Es stehen sich die in allen Schreibweisen geschützten Wortmarken „Fruit“ und „Splendid Fruits“ gegenüber.

Das den Zeichen gemeine Wortelement „fruit(s)“ hat für einen Teil des relevanten Publikums keine Bedeutung und ist somit kennzeichnungskräftig. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass ein Teil des relevanten Publikums, nämlich derjenige mit gewissen Englischkenntnissen, die Wörter als englische Wörter erkennt und mit den entsprechenden Bedeutungen assoziiert, nämlich „Frucht“ bzw. „Früchte“ (siehe Pons Online-Wörterbuch). Nichtsdestotrotz sind auch in diesem Fall beide Elemente für die Mehrheit des relevanten Publikums kennzeichnungskräftig, da sie für die relevanten Waren nicht direkt beschreibend, anspielend oder anderweitig schwach sind.

Des Weiteren kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Teil des relevanten Fachpublikums das Wort „fruit(s)“ mit einer weiteren Bedeutung assoziiert, nämlich als Verweis auf den englischen Begriff „fruit machine“, das ein Synonym für einen „Einarmigen Banditen“ ist, d.h. eine Art von Glücksspielautomaten (siehe Beschluss der Beschwerdekammern vom 07/02/2018, R 89/2017-5, Fruit, Rn. 20 oder EuG-Urteil vom 17/05/2017, T-355/16, MULTI FRUIT, Rn. 14-15 und 36). Für diesen Teil des Publikums ist das Wort für die relevanten Waren in Klasse 28, bei denen es sich um Glücksspielgeräte und entsprechendes Zubehör handelt, kaum kennzeichnungskräftig, insofern es auf die Art der Waren verweist; und für die relevanten Waren der Klasse 9 gilt Ähnliches, da das Wort auf die Bestimmung der Software hinweist (und zwar für die vorstehend genannten Glücksspielautomaten/einarmige Banditen) und/oder auf den thematischen Inhalt der Software, ist es in Bezug auf diese Waren ebenfalls kaum kennzeichnungskräftig.

Die Widerspruchsabteilung wird zuerst den Widerspruch in Bezug auf den Teil des Publikums prüfen, für den „fruit(s)“ keine Bedeutung bzw. nur mit „Frucht“/„Früchten“ assoziiert wird und einen normalen Grad an Kennzeichnungskraft hat.

Das Element "Splendid" wird vom gesamten relevanten Publikum verstanden und stellt mit seiner lexikalisch nachgewiesenen Bedeutung von "kostbar, prächtig; großzügig" (s. Duden – Deutsches Universalwörterbuch, 7. Auflage, 2011) in der deutschen Sprache ein glatte Qualitätsberühmung dar (vgl. BPatG, 29W(pat)078/95, 16.10.1996, ‚Splendid‘). Auch wenn der Begriff etwas veraltet sein mag, ändert dies nichts an der Beurteilung, da die Werbung im Bemühen um Originalität gerne auf etwas antiquierte Wörter zurückgreift. Demzufolge ist dieses Element in Alleinstellung für sämtliche Waren kennzeichnungsschwach.

Bildlich und klanglich stimmen die Zeichen in Bezug auf „Fruit“ überein. Sie unterscheiden sich jedoch in Bezug auf „Splendid *****s“.

Aufgrund der Übereinstimmung in „Fruit“ besteht eine bildliche und klangliche Ähnlichkeit, die überdurchschnittlich ist.

Begrifflich sind die Zeichen für den Teil des Publikums, der lediglich „Splendid“ versteht, nicht ähnlich, da für diesen Teil des Publikums, wie oben beschrieben, „Fruit(s)“ keine Bedeutung hat.

Für denjenigen Teil des Publikums, der jedoch aufgrund von Englischkenntnissen die Zeichen mit der oben dargelegten Bedeutung („Frucht“ / „Prächtige Früchte“) in Verbindung bringt, besteht eine hohe begriffliche Ähnlichkeit.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des überwiegenden Teils des Publikums, d.h. der Durchschnittsverbraucher und eines Teils des Fachpublikums, im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich als normal anzusehen.

Was denjenigen Teil des Fachpublikums angeht, der die ältere Marke als Verweis auf Glücksspielgeräte versteht, ist zwar von einem kaum kennzeichnungskräftigen Charakter des Zeichens auszugehen, zumindest im Hinblick auf die gegenständlichen Waren in Klasse 28. In diesem Zusammenhang erinnert die Widerspruchsabteilung jedoch daran, dass bei einer eingetragenen Marke diese immer derart betrachtet werden müsse, als habe sie ein Mindestmaß an originärer Kennzeichnungskraft. Ältere Marken, ob Unionsmarken oder nationale Marken, genießen eine „Gültigkeitsvermutung“. Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 24/05/2012, C-196/11, F1-Live, EU:C:2012:314, § 40-41, deutlich gemacht, dass „[...] die Gültigkeit nationaler Marken in einem Verfahren über einen Widerspruch gegen eine [Unionsmarkenanmeldung] nicht in Frage gestellt werden kann“. Der Gerichtshof fügte hinzu: „[...] ist festzustellen, dass die Bezeichnung eines Zeichens als beschreibend oder als Gattungsbegriff gleichbedeutend mit dem Verneinen seiner Unterscheidungskraft ist“. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist demzufolge in Bezug auf einen Teil des Fachpublikums als gering anzusehen.

5. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Die Waren sind identisch. Die Zeichen sind bildlich und klanglich überdurchschnittlich ähnlich. Ferner besteht zumindest für einen Teil des Publikums auch eine begriffliche Ähnlichkeit.

„Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt“ (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

„Allerdings ist zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat“ (22/06/1999, C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26). Selbst Verbraucher mit einem hohen Maß an Aufmerksamkeit müssen sich auf ihr unvollkommenes Bild von Marken verlassen (21/11/2013, T‑443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).

In Bezug auf die strittigen Waren, die sich an gewerbliche Verkehrskreise richten, ist für die Feststellung einer Verwechslungsgefahr weiterhin ausschlaggebend, ob diese Verkehrskreise die ältere Marke mit der in Teil c) aufgeführten Bedeutung, nämlich als Verweis auf Glücksspielgeräte, in Verbindung bringen. Davon ist nach dem Dafürhalten der Widerspruchsabteilung nicht durchgehend auszugehen. Anders bei anderen Branchen, wie beispielsweise dem IT-Bereich oder der Medizin, ist nämlich Englisch nicht unbedingt die internationale Fachverkehrssprache im Glücksspielwesen. Zum anderen handelt es sich bei den angesprochenen gewerblichen Verkehrskreisen um unterschiedliche Adressaten mit einem unterschiedlichen Niveau an Fremdsprachenkenntnissen. Demzufolge kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Teil des Fachpublikums, etwa Spielhallenbetreiber oder Gastwirte, die ein Glückspielgerät in ihrer Gaststätte aufstellen, die besondere Bedeutung der älteren Marke im Englischen nicht versteht. In solchen Fällen kann die Möglichkeit einer Verwechslung nicht ausgeschlossen werden.

Die Widerspruchsabteilung weist in diesem Zusammenhang ferner darauf hin, dass der Begriff der Verwechslungsgefahr denjenigen der Assoziationsgefahr beinhaltet, in dem Sinne, dass die angesprochenen Verkehrskreise, wenngleich sie die Zeichen nicht unmittelbar miteinander verwechseln mögen, davon ausgehen, dass die unter den einander gegenüberstehenden Zeichen angebotenen Waren von demselben oder miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Somit können die angesprochenen Verkehrskreise etwa denken, bei der angefochtenen Marke handele es sich um eine Abwandlung bzw. eine besondere Form der älteren Marke für eine bestimmte Art von Waren; eine prächtigere Linie, also „splendid“. Insbesondere in der für die strittigen Waren relevanten Glücksspielbranche zeigt das Marktgeschehen nämlich, dass es für Hersteller üblich ist, solche Abwandlungen zu benutzen, um verschiedene Produktlinien voneinander zu unterscheiden. Demzufolge reichen die Abstände zwischen den Marken nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr zu vermeiden, und es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Verbraucher direkt die einander gegenüberstehenden Marken verwechselt oder zumindest eine Verbindung zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen zieht und annimmt, dass die betreffenden Waren vom gleichen Unternehmen oder von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

Verwechslungsgefahr besteht dann, wenn der Verbraucher direkt die einander gegenüberstehenden Marken verwechselt oder wenn der Verbraucher eine Verbindung zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen zieht und annimmt, dass die betreffenden Waren/Dienstleistungen vom gleichen Unternehmen oder von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen. Folglich, und wie vorstehend ausgeführt, ist es in der Tat höchst denkbar, dass der relevante Verbraucher die angefochtene Marke als Untermarke wahrnimmt, d. h. als Abwandlung der älteren Marke, die je nach Art der mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen verschiedene Gestaltungen aufweist (23/10/2002, T‑104/01, Fifties, EU:T:2002:262, § 49).

Die Anmelderin macht geltend, dass die angefochtene Unionsmarke schon lange vor der älteren deutschen Widerspruchsmarke benutzt wurde. Jedoch ist dieses Argument aus den folgenden Gründen zurückzuweisen:

Das Recht an einer Unionsmarke tritt erst am Tag der Einreichung in Kraft und nicht davor und ist in Widerspruchsverfahren von diesem Datum an zu prüfen.

Für die Beurteilung der Frage, ob der Unionsmarke relative Eintragungshindernisse entgegenstehen, sind dem Einreichungsdatum vorausgegangene Ereignisse oder Tatsachen folglich unerheblich, weil die Rechte der Widersprechenden, sofern sie aus der Zeit vor der Unionsmarke stammen, älter sind als die Unionsmarke der Anmelderin.

Die Anmelderin erklärte ferner, dass die Widersprechende bei der Anmeldung der deutschen Marke bösgläubig gehandelt habe. Dies ist jedoch im vorliegenden Verfahren irrelevant, da Bösgläubigkeit lediglich in einem Löschungsverfahren geltend gemacht werden kann und auch nachgewiesen werden muss. Demzufolge ist dieses Argument der Anmelderin zurückzuweisen.

Darüber hinaus argumentiert die Anmelderin, die ältere Marke verfüge über keine Unterscheidungskraft, da sie beschreibend und löschungsreif sei. Hierauf erwidert das Amt, dass es erstens gilt für ältere eingetragene Marken anzunehmen, dass sie das Mindestmaß an originärer Kennzeichnungskraft besitzen (s. Urteil vom 24/05/2012, C-196/11, F1-Live, EU:C:2012:314), selbst wenn die Nachweise zur Anfechtung dieser Annahme für überzeugend befunden werden. Zweitens, abgesehen davon, dass es sich bei der älteren Marke um eine nationale deutsche Marke handelt, gilt es zu beachten, dass Löschungsverfahren nie ex officio durch das Amt eingeleitet werden können, sondern ausschließlich nach Eingang eines Antrags durch einen Dritten erfolgen. Vorliegend besteht jedoch kein Hinweis darauf, dass sich die ältere Marke tatsächlich in einem Löschungsverfahren befindet. Folglich ist auch dieses Argument der Anmelderin zurückzuweisen.

Die Anmelderin beruft sich zur Unterstützung ihrer Bemerkungen auf frühere Entscheidungen des Amtes. Das Amt ist jedoch nicht durch seine früheren Entscheidungen gebunden, da jeder einzelne Fall separat und unter Berücksichtigung seiner Besonderheiten behandelt werden muss.

Das Gericht unterstützt diese Vorgehensweise uneingeschränkt. Es hat festgestellt, dass nach ständiger Rechtsprechung die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern ausschließlich auf der Grundlage der UMV und nicht nach der vorherigen Entscheidungspraxis des EUIPO zu beurteilen ist (30/06/2004, T‑281/02, Mehr für Ihr Geld, EU:T:2004:198).

Das Amt ist zwar verpflichtet, seine Befugnisse im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts auszuüben, z. B. dem Grundsatz der Gleichbehandlung und dem Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung, jedoch muss die Art und Weise der Anwendung dieser Grundsätze mit dem Gebot rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden. Außerdem ist zu betonen, dass jeder Fall individuell geprüft werden muss. Das Ergebnis hängt in jedem Einzelfall von besonderen Kriterien ab, die auf die Gegebenheiten dieses Falles anzuwenden sind, beispielsweise den Aussagen, Argumenten und Vorbringen der Beteiligten. Abschließend darf sich eine Partei in Verfahren vor dem Amt nicht auf eine möglicherweise unerlaubte Handlung, die zum Nutzen Dritter begangen wurde, stützen oder diese zu ihrem Vorteil nutzen, um eine identische Entscheidung zu erwirken.

Daraus folgt, dass, selbst wenn der Widerspruchsabteilung vorgelegte frühere Entscheidungen dem vorliegenden Fall in gewissem Umfang sachlich ähnlich sind, das Ergebnis anders ausfallen kann.

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte besteht beim Publikum Verwechslungsgefahr.

In Anbetracht des oben Genannten besteht Verwechslungsgefahr auf Seiten des Publikums, das entweder „fruit(s)“ nicht versteht oder nur mit der Bedeutung von „Frucht“/„Früchte“ assoziiert. Da eine Verwechslungsgefahr für nur einen Teil des relevanten Publikums der Europäischen Union ausreicht, um die angefochtene Anmeldung zurückzuweisen, muss der restliche Teil des Publikums nicht analysiert werden.

Daher ist der Widerspruch auf der Grundlage der deutschen Markeneintragung Nr. 302 015 001 077 der Widersprechenden begründet. Daraus folgt, dass die angefochtene Marke für alle angefochtenen Waren zurückgewiesen werden muss.

Da dem Widerspruch aufgrund von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV in vollem Umfang stattgegeben wurde, besteht keine Notwendigkeit zur Prüfung des anderen Widerspruchsgrunds, nämlich Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a UMV.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Anmelderin die unterliegende Partei ist, trägt sie die Widerspruchsgebühr sowie alle der Widersprechenden in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absätze 1 und 7 UMV und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i UMDV (ehemals Regel 94 Absätze 3 und 6 und Regel 94 Absatz 7 Buchstabe d Ziffer i UMDV, gültig bis 01/10/2017) bestehen die der Widersprechenden zu erstattenden Kosten aus der Widerspruchsgebühr und aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind. Im vorliegenden Fall hat die Widersprechende keinen zugelassenen Vertreter im Sinne von Artikel 120 UMV bestellt. Daher sind keine Vertretungskosten angefallen.

Die Widerspruchsabteilung

Martin EBERL

Swetlana BRAUN

Peter QUAY

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.