LÖSCHUNG Nr. 20 661 C (NICHTIGKEIT)

Jörg Kannegießer, Im Gewerbegebiet 7b, 26842 Ostrhauderfehn, Deutschland (Antragsteller), vertreten von Dr. Radtke & Partner, Untenende 9, 26817 Rhauderfehn, Deutschland (zugelassener Vertreter)

g e g e n

René Pollak, Hauptstraße 22, 2074 Unterretzbach, Österreich (Inhaber der Unionsmarke), vertreten von Gregor Winkelmayr, Renngasse 6-8, Top 506, 1010 Wien, Österreich (zugelassener Vertreter).

Am 17/07/2019 trifft die Löschungsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG

1. Dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit wird stattgegeben.

2. Die Unionsmarke Nr. 17 258 112 wird für alle angegriffenen Waren für nichtig erklärt, nämlich für:

Klasse 33: Alkoholische Getränke [ausgenommen Biere].

3. Die Unionsmarke bleibt für alle nicht angegriffenen Waren eingetragen, nämlich für:

Klasse 34: Raucherartikel.

4. Der Inhaber der Unionsmarke trägt die Kosten, die auf 1 180 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG

Der Antragsteller hat einen Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit gegen einige Waren der Unionsmarke Nr. 17 258 112 (Bildmarke) (nachstehend die Unionsmarke genannt) gestellt, und zwar gegen alle Waren in Klasse 33. Der Antrag beruht auf der in Deutschland eingetragenen Marke Nr. 30 2017 225 172 „HillBilly“ (Wortmarke). Der Antragsteller beruft sich auf Artikel 60 Absatz 1 Buchstabe a UMV in Verbindung mit Artikel 8 Absatz 1 Buchstaben a und b UMV.

ZUSAMMENFASSUNG DER ARGUMENTE DER PARTEIEN

Der Antragsteller trägt vor, zwischen den in Rede stehenden Zeichen bestehe eine hochgradige Ähnlichkeit und angesichts der identischen Benutzung für Weine ein hohes Maß an Verwechslungsgefahr.

Mithin sei die Unionsmarke für nichtig zu erklären.

Der Inhaber der Unionsmarke trägt vor, die ältere Marke sei lediglich vier Monate vor der Unionsmarke eingetragen worden. Ihr komme keine Kennzeichnungskraft zu, zumal sie im wirtschaftlichen Verkehr nicht eingesetzt werde, und das Wort „Hill Billy“ im angesprochenen Verkehrskreis derart weit verbreitet sei, dass das Wort allein als Marke ohnehin nicht schützenswert sei. In diesem Zusammenhang verweist der Inhaber der Unionsmarke ferner auf die WIPO Global Brand Database, in welcher 28 Marken mit diesem Bestandteil eingetragen seien.

Ferner enthalte die angegriffene Unionsmarke sowohl Bild- als auch Wortelemente, und stelle das mit der älteren Marke idente Wort „HILLBILLY“ lediglich einen Bestandteil dieser Wortelemente dar.

Der Inhaber der Unionsmarke beantragt, den Antrag auf Nichtigerklärung zurückzuweisen.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Der Inhaber der Unionsmarke führt an, dass die Marke, auf welcher der Antrag beruht, nicht benutzt worden sei.

Gemäß der Praxis des Amtes muss ein Antrag auf Benutzungsnachweis ausdrücklich, eindeutig und bedingungslos gestellt werden. Dies liegt darin begründet, dass er erhebliche verfahrensrechtliche Konsequenzen hat: Wenn die Antragstellerin keinen Benutzungsnachweis erbringt, muss der Antrag zurückgewiesen werden.

Da die Erklärung des Inhabers der Unionsmarke keinen ausdrücklichen, eindeutigen und bedingungslosen Antrag auf Benutzungsnachweis darstellt, wurde sie nicht als solcher Antrag behandelt. Daher war der Antragsteller nicht verpflichtet, einen Nachweis zu erbringen, dass seine ältere Marke ernsthaft benutzt wurde.

Darüber hinaus kann gemäß Artikel 64 Absätze 2 und 3 UMV die ältere Marke ohnehin nur einer Benutzungsverpflichtung unterliegen, wenn sie am Tag des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit mindestens fünf Jahre lang eingetragen war. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 60 ABSATZ 1 BUCHSTABE a UMV IN VERBINDUNG MIT ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Unterscheidungskraft der älteren Marke, die unterscheidungskräftigen und dominanten Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Die Waren

Der Antrag basiert u.a. auf den folgenden Waren:

Klasse 33: Alkoholische Getränke [ausgenommen Biere]; Alkoholreduzierte Weine; Bourbon-Whisky; Weine; Weine mit erhöhtem Alkoholgehalt; Weingetränke; Weinhaltige Getränke [Weinschorlen]; Whisky.

Folgende Waren werden angegriffen:

Klasse 33: Alkoholische Getränke [ausgenommen Biere].

Alkoholische Getränke [ausgenommen Biere] sind identisch in beiden Warenverzeichnissen enthalten.

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch befundenen Waren an das breite Publikum. Der Aufmerksamkeitsgrad gilt als durchschnittlich.

3. Die Zeichen

HillBilly
Ältere Marke	Angegriffene Marke

Das relevante Gebiet ist Deutschland.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, […] wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C‑251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Die ältere Marke ist die Wortmarke „HillBilly“. Im Fall von Wortmarken ist das Wort an sich geschützt und nicht seine jeweilige Schreibweise. Mithin ist die Verwendung von Groß- oder Kleinbuchstaben unerheblich.

Das angegriffene Zeichen ist eine Bildmarke, die sich aus den Wortelementen „DER ORIGINAL“, „HILLBILLY“ und „WEIN“, in Western-Schriftart und verteilt auf drei Zeilen, zusammensetzt. Darüber und darunter befinden sich Bildelemente in Form eines Spatens, der mit einer Heugabel überkreuzt ist, sowie einer Weintraube. Dies alles ist auf einem etikettenartigen Hintergrund in Pergamentoptik abgebildet.

„ORIGINAL“ wird von den deutschsprachigen Verbrauchern als im Hinblick auf Beschaffenheit, Ursprung oder Herkunft echt und unverfälscht; nicht imitiert, nachgemacht wahrgenommen (https://www.duden.de/rechtschreibung/original). „WEIN“ werden die maßgeblichen Verkehrskreise im Hinblick auf die gegenständlichen Waren als aus dem gegorenen Saft der Weintrauben hergestelltes alkoholisches Getränk (https://www.duden.de/rechtschreibung/Wein) verstehen. „HILLBILLY“ bezeichnet einen Hinterwäldler [aus den Südstaaten der USA] (https://www.duden.de/rechtschreibung/Hillbilly) und wird jedenfalls von einem Großteil der maßgeblichen Verbraucher verstanden.

Das angegriffene Zeichen besteht aus dem kennzeichnungskräftigen Wortelement „HILLBILLY“, welches keinerlei Bedeutung in Bezug auf die gegenständlichen Waren hat, und nicht oder weniger kennzeichnungskräftigen Wort- und Bildelementen, die lediglich auf Art und Güte der Waren hinweisen bzw. dekorativer Natur sind. Das Wortelement „HILLBILLY“ ist daher das kennzeichnungskräftigste Element.

Darüber hinaus ist das Wortelement „HILLBILLY“ ob seiner Größe und Hervorhebung durch Fettdruck das dominante Element, da es am stärksten ins Auge springt.

Bildlich stimmen die Zeichen in Bezug auf das Wortelement „HILLBILLY“ überein, welches die gesamte ältere Marke und das dominante und kennzeichnungskräftigste Element des angegriffenen Zeichens ausmacht. Sie unterscheiden sich lediglich in Bezug auf die weniger ins Auge springenden und weniger kennzeichnungskräftigen Wort- und Bildelemente des angegriffenen Zeichens.

Die Zeichen sind daher bildlich stark ähnlich.

In klanglicher Hinsicht stimmt die Aussprache der Zeichen im Klang der Buchstaben „HILLBILLY“ in den beiden Zeichen überein. Die Aussprache unterscheidet sich lediglich im Klang der Buchstaben „DER ORIGINAL“ und „WEIN“ der angegriffenen Marke, für die es im älteren Zeichen keine Entsprechungen gibt.

In Anbetracht der Tatsache, dass die Unterschiede zwischen den Zeichen auf nicht kennzeichnungskräftigen Wortelementen beruhen, sind die Zeichen klanglich identisch.

Begrifflich wird auf die zuvor getroffenen Erwägungen bezüglich des semantischen, von den Marken vermittelten Inhalts verwiesen.

Da die Zeichen im dominanten und kennzeichnungskräftigsten Element der angegriffenen Marke übereinstimmen, sind sie begrifflich stark ähnlich, insoweit dieser Begriff dem jeweiligen maßgeblichen Verbraucher bekannt ist. Anderenfalls besteht keine begriffliche Ähnlichkeit.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, der bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen ist.

Der Antragsteller hat nicht ausdrücklich geltend gemacht, dass seine Marke durch intensive Benutzung/Bekanntheit besonders kennzeichnungskräftig ist.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Verbrauchers im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich als normal anzusehen.

5. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist das Vorliegen von Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen; diese Beurteilung hängt von einer Vielzahl von Umständen ab, insbesondere dem Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt, der gedanklichen Verbindung, die das Publikum zwischen den beiden Zeichen aufbauen könnte sowie dem Grad der Ähnlichkeit zwischen den Zeichen und zwischen den Waren und Dienstleistungen (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22).

Verwechslungsgefahr besteht dann, wenn der Verbraucher direkt die einander gegenüberstehenden Marken verwechselt oder wenn der Verbraucher eine Verbindung zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen zieht und annimmt, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen vom gleichen Unternehmen oder von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

In ihren Ausführungen argumentiert der Inhaber der Unionsmarke, dass die ältere Marke eine geringe Unterscheidungskraft besitzt, da viele Marken das Element „HILLBILLY“ beinhalten. Zur Unterstützung seines Arguments bezieht sich der Inhaber der Unionsmarke auf mehrere Markeneintragungen, die jedoch nicht näher spezifiziert oder belegt werden.

Selbst wenn die Existenz dieser Marken belegt worden wäre, wäre das Bestehen von mehreren Markeneintragungen per se jedoch nicht besonders schlüssig, da dies nicht notwendigerweise die Situation auf dem Markt widerspiegelt. Anders gesagt kann nicht ausschließlich aufgrund der Registerdaten angenommen werden, dass alle solchen Marken tatsächlich benutzt wurden. Der Inhaber der Unionsmarke hat nicht belegt, dass Verbraucher mit einer Benutzung von Marken, die das Element „HILLBILLY“ beinhalten, im breiten Umfang konfrontiert waren und sich daran gewöhnt haben. Unter diesen Umständen müssen die Ansprüche des Inhabers der Unionsmarke zurückgestellt werden.

Die ältere Marke, deren Kennzeichnungskraft als normal anzusehen ist, ist vollständig im angegriffenen Zeichen enthalten. Mithin sind die Zeichen visuell und begrifflich (insoweit der Begriff „HILLBILLY“ dem jeweiligen maßgeblichen Verbraucher bekannt ist) stark ähnlich, klanglich sind sie identisch.

In Bezug auf die in Rede stehenden, für identisch befundenen Waren könnten Verbraucher beim Anblick der Zeichen daher zu der Annahme veranlasst werden, dass diese von demselben oder zumindest wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen. Verbraucher werden das angegriffene Zeichen sehr wahrscheinlich als eine Variation der älteren Marke wahrnehmen.

Folglich könnten Verbraucher, deren Aufmerksamkeitsgrad als durchschnittlich eingestuft wurde, in Bezug auf die Herkunft der für identisch befundenen Waren getäuscht werden.

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte besteht beim Publikum Verwechslungsgefahr.

Daher ist der Antrag auf der Grundlage der deutschen Markeneintragung Nr. 30 2017 225 172 des Antragstellers begründet. Daraus folgt, dass die angegriffene Marke für alle angegriffenen Waren nichtig erklärt werden muss.

Da der Antrag aufgrund von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV in seiner Gesamtheit erfolgreich ist, ist eine weitere Prüfung der anderen Begründung des Antrags, nämlich Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a, nicht erforderlich.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die in einem Nichtigkeitsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da der Inhaber der Unionsmarke die unterliegende Partei ist, trägt er die Löschungsgebühr sowie die dem Antragsteller in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absätze 1 und 7 UMV sowie Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer ii UMDV sind die an den Antragsteller zu zahlenden Kosten die Löschungsgebühr und die Vertretungskosten, die auf Grundlage der dort festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Löschungsabteilung

Martin LENZ

Natascha GALPERIN

Judit NÉMETH

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.