Teilweise Zurückweisung der Anmeldung einer

Unionsmarke

(Artikel 7 und 42 Absatz 2 UMV)

Alicante, 21/03/2018

F. Baumbach Robert-Rössle-Str. 10 D-13125 Berlin ALEMANIA

Anmeldenummer:	017503211
Ihr Zeichen:	tribodynamisch-EU
Marke:	tribodynamisch
Art der Marke:	Word mark
Anmelderin:	TRIBOdyn AG Breite Str. 54 D-37154 Northeim ALEMANIA

Das Amt beanstandete am 17. Januar 2018 die Anmeldung unter Berufung auf deren teilweise beschreibenden Charakter sowie auf teilweise fehlende Unterscheidungskraft gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b) und c) sowie Absatz 2 der Verordnung über die Unionsmarke (UMV). Die Mitteilung über teilweise Eintragungshindernisse wurde im beiliegenden Schreiben begründet (Anlage).

Die Anmelderin nahm dazu mit Schreiben vom 16. März 2018 fristgemäß Stellung. Die Stellungnahme kann wie folgt zusammengefasst werden:

1. Es handele sich um eine „fantasievolle Wortneuschöpfung“.

2. Die mitgeteilten Internet-Treffer seien ausschließlich auf sie selber zurückzuführen.

3. Die Bezeichnung sei „nicht unmittelbar beschreibend“.

4. Die Marke sei mehrdeutig und interpretationsbedürftig.

5. Es seien mehrere gedankliche Schritte erforderlich, um die Bedeutung der Bezeichnung zu verstehen.

6. Das Zeichen sei lexikalisch nicht nachweisbar.

7. Infolge Benutzung habe die Marke ausreichend Unterscheidungskraft.

8. Abschließend wird eine Eintragung des Zeichens beantragt.

Entscheidung

Gem. Art. 94 UMV trifft das Amt eine Entscheidung. Diese darf nur auf Gründe gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

Nach eingehender Prüfung der Argumente der Anmelderin hat das Amt entschieden, die (teilweise) Beanstandung aufrechtzuerhalten.

Zulässigkeit des (abschließenden) Antrags auf Eintragung der Marke

Der Antrag auf Eintragung der Markenanmeldung ist im gegenwärtigen Verfahrensstadium unzulässig, da diese nicht ohne vorhergehende Veröffentlichung der Anmeldung gem. Artikel 44 UMV mit Gelegenheit zum Widerspruch (Artikel 46 UMV) erfolgen kann. Er wird vom Amt so interpretiert, dass die Zulassung zur Veröffentlichung der Anmeldung beantragt wird.

Verfahrensgegenständliches Waren-/Dienstleistungsverzeichnis der Klassen 1, 35 und 44

1 Düngemittel, Bodenhilfsstoffe, chemische Bodenverbesserungsmittel, Pflanzenstärkungsmittel soweit in Klasse 01 enthalten; chemische Zusätze und Grundstoffe für Pflanzenschutzmittel, soweit in Klasse 01 enthalten; chemische Erzeugnisse für gewerbliche, wissenschaftliche, fotografische, land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke.

35 Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Werbung.

44 Medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen; Dienstleistungen im Bereich Garten-, Land- und Forstwirtschaft; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere.

Angesprochene Verkehrskreise

Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den von der angemeldeten Marke erfassten Waren und Dienstleistungen sowohl um solche für den täglichen Verbrauch, also für Durchschnittsverbraucher, als auch um solche, die sich an Gewerbetreibende richten, deren Kenntnisse besonders hoch sind. Dementsprechend handelt es sich sowohl um verständige Verbraucher als auch um besonders versierte Fachkreise. Der Aufmerksamkeitsgrad der angesprochenen Verkehrskreise ist normal bis erhöht, weil die Waren und Dienstleistungen vor Erwerb bzw. Inanspruchnahme sorgfältig ausgesucht werden.

Erläuterung des Begriffs der angemeldeten Wortmarke „tribodynamisch“

Wie bereits in der o. g. Mitteilung ausgeführt, bedeutet die angemeldete Bezeichnung „tribodynamisch“ Folgendes; vgl. http://www.company-gmbh.de/lithovit .

Bei der tribodynamischen Aktivierung wird natürlicher, vor rund 230 Millionen Jahren gebildeter Kalkstein, der viele für Pflanzen essentielle Spurennährstoffe enthält, in einer speziellen Mikromühle feinst vermahlen. Die Düngerpartikel zertrümmern sich dabei gegenseitig mit bis zu Überschallgeschwindigkeit. Die hierbei auftretenden hohen Kollisionsenergien brechen die Kristallgitter auf. Diese gravierenden Veränderungen an den Teilchenoberflächen bewirken die überraschenden und einzigartigen Lithovit-Effekte sowie die stark erhöhte Reaktionsfähigkeit der einzelnen Teilchen gegenüber herkömmlichen Mahlverfahren. Das sehr feine, in sich homogene Lithovit-Pulver wird beispielsweise als CO2-Blattdünger in einer wässrigen Lösung auf die Blätter gesprüht und anschließend dort direkt von den Spaltöffnungen aufgenommen oder aber vermischt mit dem Ausgangs-Kalksteingranulat als Langzeit-Bodendünger in geringen Mengen in den Boden eingearbeitet.

http://www.cropnutrients4u.com/img/products/lithovit/mechanism_of_action.pdf

Lithovit® Freiland CO2-Blattdünger ist ein hochtechnologisches Spitzenprodukt der tribodynamischen Aktivierung und Mikronisation, Made in Germany. Hoch energetisierte Lithovit®-Teilchen, fein als 0,5%ige Suspension in Wasser auf die Blattflächen aufgesprüht, werden direkt über die Spaltöffnungen aufgenommen und in Kohlenstoffdioxid umgesetzt. Lithovit ® kann so die Fotosyntheserate maßgeblich erhöhen, da der wesentliche Faktor zur Beschränkung der Fotosynthese im Freiland der natürliche CO2-Gehalt der Luft ist.

Lithovit

www.company-gmbh.de/lithovit

LITHOVIT. Lithovit ist die weltweit erste, mit der innovativen Technologie der tribodynamischen Aktivierung hergestellte Dünger-Produktreihe für Haus, Balkon und Garten. Bei der tribodynamischen Aktivierung wird natürlicher, vor rund 230 Millionen Jahren gebildeter Kalkstein, der viele für Pflanzen essentielle ...

Lithovit Science - Lithovit USA

https://www.lithovitusa.com/lithovit-science.html

LITHOVIT® is an innovative product series of tribodynamic activated and micronized natural CO2 foliar and soil fertilizer from Germany. They have selected natural limestone deposits with micronutrients and various essential trace elements. Due to the process the product is readily absorbed by the plant.

Bezeichnung der Art, der Bestimmung, der Beschaffenheit und des Gegenstands

Gem. Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c) UMV sind Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können, von der Eintragung ausgeschlossen.

Zum Zwecke der Beurteilung des beschreibenden Charakters ist festzustellen, ob aus Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise ein hinreichend direkter und konkreter Zusammenhang zwischen dem Ausdruck und den Waren oder Dienstleistungen besteht, deren Eintragung beantragt wird (20/07/2004, T-311/02, Limo, EU:T:2004:245, § 30).

Wie bereits in der o. g. Mitteilung erläutert, macht der Ausdruck in seiner Gesamtheit den Verbrauchern unmittelbar deutlich, dass die Waren der Klasse 1 (mit Ausnahme von Chemische Erzeugnisse für fotografische Zwecke) diesem Verfahren zugrunde liegen, dazu dienen bzw. dazu verwendet werden. Dienstleistungen im Bereich Garten-, Land- und Forstwirtschaft in Klasse 35 haben es zum Gegenstand ihres Geschäftsbetriebs. Es besteht daher ein eindeutiger, markenrechtlich nicht zulässiger Zusammenhang zwischen der Bedeutung der Marke einerseits und den verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen andererseits. Für die übrigen Waren und Dienstleistungen der Klassen 1, 35 und 44 bestehen keine Eintragungshindernisse, weil insoweit kein ausreichender Zusammenhang zu dem verfahrensgegenständlichen Zeichen vorliegt.

Soweit die Anmelderin ausführt, die mitgeteilten Internet-Treffer seien ausschließlich auf sie selber zurückzuführen, ist festzustellen, dass sich dies den Nachweisen, die sich zudem auf völlig unterschiedliche Webseiten (auch in den USA) beziehen, nicht ohne Weiteres entnehmen lässt. Es wäre Aufgabe der Anmelderin gewesen, eine eindeutige Zuordnung zu ihr vorzunehmen. Da dies nicht geschehen ist, muss sie sich diese zuordnen lassen. In Bezug auf den weiteren Vortrag, es seien mehrere gedankliche Schritte erforderlich, um die Bedeutung der Marke zu verstehen, ist festzustellen, dass angesprochene Verkehrskreise auch versierte Fachkreise sind. Diese werden die Bedeutung der Marke aufgrund ihrer besonderen Kenntnisse erst recht im vom Amt dargelegten Sinne auffassen.

Die Anmelderin übersieht, dass es für die Anwendung der Tatbestandsvoraussetzungen des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe c) UMV ausreichend ist, wenn das Zeichen entsprechend zur Bezeichnung von Merkmalen von Waren und Dienstleistungen verstanden werden kann. Insoweit ist die Möglichkeit ausreichend, das Zeichen entsprechend zu verstehen, um die dafür vorgesehenen Rechtsfolgen eintreten zu lassen. In Bezug auf die Ausführungen, die angemeldete Marke sei nicht „(unmittelbar) beschreibend“, ist zunächst einmal festzustellen, dass der Terminus der sog. „beschreibenden Angabe“ nicht expressis verbis in dieser Rechtsvorschrift genannt ist. Diese markenrechtliche Beurteilung kann jedoch auch dahingestellt bleiben, weil maßgebend ist, ob ein relevanter Teil der angesprochenen Verkehrskreise, bei denen es sich – wie dargelegt – teilweise um versierte Fachkreise oder um gut informierte Verbraucher handelt, das Zeichen entsprechend verstehen kann. Da dies aus den dargelegten Gründen der Fall ist, sind die erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt, die die entsprechenden rechtlichen Konsequenzen nach sich ziehen.

Ferner verkennt die Anmelderin, dass die mögliche Bedeutung einer angemeldeten Marke nicht abstrakt, sondern im Zusammenhang mit den relevanten Waren und Dienstleistungen zu untersuchen ist. Stellt man sich also vor, dass z.B. auf den verfahrensgegenständlichen Waren der Klasse 1 Düngemittel, Bodenhilfsstoffe, chemische Bodenverbesserungsmittel, Pflanzenstärkungsmittel soweit in Klasse 01 enthalten die Bezeichnung „tribodynamisch“ steht, wird der Verkehr - wie die Anmelderin vorträgt - wohl kaum auf den Gedanken kommen, es handele sich um „potent“, „aktive Reibung“ oder um „wirksamer Verschleiß“. Vielmehr wird er die vom Amt dargelegten Bedeutungen wahrnehmen. Markenrecht ist kein Ratespiel, welche Ware/Dienstleistung sich wohl hinter der Marke verbirgt, sondern Prüfungsgegenstand von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c) UMV ist die Marke aus der Sicht des relevanten Publikums in Bezug auf die angemeldeten Waren und Dienstleistungen (Entscheidung der Beschwerdekammer R 0752/2008-1 vom 23. Oktober 2008, „Buch24“, Rdnr. 16).

Darüber hinaus ist das Vorbringen, das Zeichen sei mehrdeutig, interpretationsbedürftig, könnte auf vielerlei Weise verstanden werden und hätte daher keinen eindeutigen und bestimmten Sinngehalt, nicht erheblich (Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache C-191/01 P vom 23. Oktober 2003, „DOUBLEMINT“, Rdnr. 32; Urteil des Gerichts in der Rechtssache T-28/06 vom 06. November 2007, „VOM URSPRUNG HER VOLLKOMMEN“, Rdnr. 32).

Im Übrigen ist es Teil der Prüfung und Hintergrund der Regelung der absoluten Eintragungshindernisse des Artikels 7 Absatz 1 Buchstaben b) bis e) UMV zu vermeiden, dass ein einzelner Wirtschaftsteilnehmer einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil durch die Entstehung eines ausschließlichen Rechts an einem Zeichen, das allen frei zur Verfügung überlassen bleiben muss, erlangt. Im vorliegenden Fall muss der Begriff „tribodynamisch“ auch anderen Mitbewerbern freistehen, um die o. g. Bedeutungen zu dokumentieren.

Daher besteht der Ausdruck „tribodynamisch“ im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c) UMV teilweise aus Zeichen oder Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Bestimmung, der Beschaffenheit und des Gegenstands der angemeldeten Waren und Dienstleistungen dienen können.

Mangelnde Unterscheidungskraft

Gem. Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b) UMV sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben. Unterscheidungskräftig im Sinne dieser Rechtsvorschrift sind nur solche Zeichen, die im Hinblick auf die konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen in den Augen der angesprochenen Verbraucher geeignet erscheinen, die Waren oder Dienstleistungen dieses Unternehmens von denen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden.

Gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofes kann aufgrund der Tatsache, dass ein Zeichen aus Oberbegriffen besteht, die den Verkehrskreisen Auskunft über ein Merkmal der Waren/Dienstleistungen geben, darauf geschlossen werden, dass das Zeichen keine Unterscheidungskraft besitzt (19/09/2002, C 104/00 P, Companyline, EU:C:2002:506, § 21). Dies ist zweifellos auf den vorliegenden Fall anwendbar.

Da die Marke in Bezug auf einige Waren und Dienstleistungen, für die sie angemeldet wurde, eine eindeutig beschreibende Bedeutung besitzt, wird die Marke bei den maßgeblichen Verkehrskreisen den Eindruck erwecken, dass sie in erster Linie beschreibenden Charakter hat, wodurch jegliche Annahme, dass die Marke eventuell eine Herkunft bezeichnet, ausgeschlossen ist.

Ein Nachweis darüber, dass die Zeichen und Angaben, aus denen die Marke besteht, zum Zeitpunkt der Anmeldung für die aufgeführten Waren und Dienstleistungen oder für ihre Merkmale bereits verwendet werden, ist nicht erforderlich (Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-64/02 P vom 21. Oktober 2004, „DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT“, Rdnr. 46; Urteil des Gerichts in der Rechtssache T-385/08 vom 08. Juli 2010, „Darstellung eines Hundes“, Rdnr. 34).

Zu der Auffassung, die angemeldete Bezeichnung sei schutzfähig, weil es sich um eine „fantasievolle Wortneuschöpfung“ handele, ist erstens festzustellen, dass dies nachweislich (vgl. o. g. Internet-Treffer) nicht der Fall ist. Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, würde es sie noch nicht unterscheidungskräftig machen. Vielmehr muss beurteilt werden, ob es sich um eine sprachübliche Zusammensetzung handelt oder ob bei der Zusammensetzung ein überraschendes Element hinzukommt (o. g. Urteil „Postkantoor“, Rdnr. 100). Besonderheiten über eine sprachregelwidrige Bildung bestehen nämlich nicht.

Soweit die Anmelderin eine Schutzfähigkeit mit einem fehlenden lexikalischen Nachweis begründet, ist darauf hinzuweisen, dass ein Nachweis in Wörterbüchern nicht erforderlich ist (vgl. zuletzt Urteil des Gerichts in der Rechtsache T-719/16 vom
20. September 2017, „berlinWärme“, Rdnr. 25). Ferner muss das EUIPO auch nicht nachweisen, dass das angemeldete Zeichen im Wörterbuch vorkommt. Ob ein Zeichen als Unionsmarke eingetragen werden kann, ist allein auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsvorschriften in der Auslegung durch den Unionsrichter zu beurteilen (siehe Urteil des Gerichts in der Rechtssache T-328/11 vom 24. April 2012, „EcoPerfect“, Randnr. 29 und die dort genannte Rechtsprechung). Aus der bloßen Tatsache, dass der Begriff lexikalisch nicht vermerkt ist, folgt nicht, dass der Verbraucher ihn nicht versteht (siehe Urteil des Gerichts in der Rechtssache T-325/11 vom 10. Mai 2012, „Autocoaching“, Randnr. 38). Der Gesamtbegriff ist klar verständlich und (teilweise) beschreibend für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen.

In Bezug auf den Vortrag, die Marke habe infolge Benutzung Unterscheidungskraft erlangt, ist festzustellen, dass es sich dabei um ein Argument handelt, das im Rahmen der Erlangung der Unterscheidungskraft durch Benutzung gem. Artikel 7 Absatz 3 UMV zu berücksichtigen ist, nicht für die sog. „originäre Unterscheidungskraft“. Artikel 7 Absatz 3 UMV wurde jedoch nicht geltend gemacht.

Da keine darüber hinausgehenden Angaben vorliegen, wird der Verkehr das Zeichen somit teilweise nicht als betriebliche Kennzeichnungsfunktion wahrnehmen. Die Hauptfunktion einer Marke, nämlich die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer zu unterscheiden, wird daher von dem angemeldeten Zeichen teilweise nicht erfüllt. Diese Beurteilung wird zusätzlich dadurch gestützt, dass sich der nur eine angemessene Aufmerksamkeit aufbringende Durchschnittsverbraucher, wenn ihn das Zeichen nicht sofort auf die Herkunft der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung hinweist, sondern ihm lediglich eine rein werbende und abstrakte Aussage vermittelt, nicht die Zeit nehmen wird, über die verschiedenen möglichen Funktionen des Zeichens nachzudenken oder es als eine Marke wahrzunehmen.

Die angemeldete Marke ist daher nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b) und c) UMV teilweise nicht schutzfähig.

In Anwendung des Artikel 7 Absatz 2 UMV liegen die genannten Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Union vor, nämlich in den Teilen, in denen Deutsch gesprochen und verstanden wird.

Ergebnis

Aufgrund der oben angeführten Gründe und gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b) und c), Absatz 2 sowie Artikel 42 UMV wird hiermit die Marke für folgende angemeldete Waren und Dienstleistungen der Klassen 1 und 44 zurückgewiesen:

Klasse 1: Düngemittel, Bodenhilfsstoffe, chemische Bodenverbesserungsmittel, Pflanzenstärkungsmittel soweit in Klasse 01 enthalten; chemische Zusätze und Grundstoffe für Pflanzenschutzmittel, soweit in Klasse 01 enthalten; chemische Erzeugnisse für gewerbliche, wissenschaftliche, land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke.

Klasse 44: Dienstleistungen im Bereich Garten-, Land- und Forstwirtschaft.

Für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 1, 35 und 44 wird das Anmeldungsverfahren fortgesetzt:

Klasse 1: Chemische Erzeugnisse für fotografische Zwecke.

Klasse 35 (vollständig): Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Werbung.

Klasse 44: Medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen; Schönheitspflege für Menschen und Tiere.

Gemäß Artikel 67 UMV können Sie gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Peter QUAY