Zurückweisung der Anmeldung einer

Unionsmarke

(Artikel 7 und 42 Absatz 2 UMV)

Alicante, 23/04/2018

Hauck Patentanwaltspartnerschaft mbB Kaiser-Wilhelm-Straße 79-87 D-20355 Hamburg ALEMANIA

Anmeldenummer:	017583022
Ihr Zeichen:	61927EU-23
Marke:
Art der Marke:
Anmelderin:	Störtebeker Braumanufaktur GmbH Greifswalder Chaussee 84-85 D-18439 Stralsund ALEMANIA

Das Amt beanstandete am 21.12.2017 die Anmeldung unter Berufung auf fehlende Unterscheidungskraft gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV. Die Beanstandung wird im beiliegenden Schreiben begründet.

Die Anmelderin nahm mit Schreiben vom 14.02.2018 hierzu Stellung. Die Stellungnahme kann wie folgt zusammengefasst werden:

1. Das Zeichen sei hinreichend unterscheidungskräftig, da die fraglichen Waren üblicherweise nicht über einen derartigen Verschluss verfügten. Eine Fahne, die vom Flaschenhals horizontal absteht, sei branchenunüblich. Die Anmelderin benutzt zur Unterstützung ihrer Argumentation Auszüge aus dem Internet, die beweisen sollen, dass Flaschenetiketten normalerweise am Flaschenhals direkt aufgebracht sind und nicht von der Flasche abstehen. Ebenso hätte die Anmelderin vom DVI Deutsche Verpackungsinstitut e.V. für die Positionierung der Flasche am Flaschenhals den deutschen Verpackungspreis 2017 erhalten, was weiterhin beweise, dass das angemeldete Zeichen branchenunüblich sei.

Es gäbe keine anderen Bewerber, die das Zeichen auf dem Markt benutzen würden. Alle Internethits würden zu der Anmelderin führen. In diesem Zusammenhang erwähnt die Anmelderin, dass die Anbringung einer Fahne in diesem Fall technisch nicht sinnvoll sei, sondern technisch eher aufwendig.

2. Die Anmelderin verweist auf frühere ähnlich gestaltete Unionsmarkeneintragungen als Positionsmarken.

Entscheidung

Gemäß Artikel 94 UMV obliegt es dem Amt, eine mit Gründen zu versehende Entscheidung zu treffen, zu denen sich die Anmelderin äußern konnte.

Nach eingehender Prüfung der Argumente der Anmelderin hat das Amt entschieden, die Beanstandung aufrechtzuerhalten.

Die Anmeldung betrifft die Positionsmarke .

Die Zurückweisung betrifft alle Waren der Klassen 32 und 33.

Im vorliegenden Fall richten sich die zu beanstandenden Waren, die von der angemeldeten Marke erfasst werden, an durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Abnehmer. Je nach Art der betreffenden Waren wird der Grad der Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise zwischen durchschnittlich und hoch variieren.

Die Anmeldung wurde gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV beanstandet.

Nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV sind „Marken, die keine Unterscheidungskraft haben“, von der Eintragung ausgeschlossen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass jedes der in Artikel 7 Absatz 1 UMV genannten Eintragungshindernisse voneinander unabhängig ist und getrennt geprüft werden muss. Außerdem sind die genannten Eintragungshindernisse im Licht des Allgemeininteresses auszulegen, das jedem von ihnen zugrunde liegt. Das zu berücksichtigende Allgemeininteresse muss je nach dem betreffenden Eintragungshindernis in unterschiedlichen Erwägungen zum Ausdruck kommen (Urteil vom 16.09.2004, C-329/02 P, „SAT.1“, Randnummer 25).

Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV erfasst insbesondere Marken, die es den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht ermöglichen, „bei einem späteren Erwerb, wenn ihre Erfahrung beim ersten Erwerb positiv war, die gleiche Wahl oder, wenn sie negativ war, eine andere Wahl zu treffen“ (Urteil vom 27.02.2002, T-79/00, „LITE“, Randnummer 26).

Nach ständiger Rechtsprechung kann die Unterscheidungskraft „[eines] Zeichens nur in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wurde, sowie unter Berücksichtigung dessen, wie die maßgeblichen Verkehrskreise das Zeichen wahrnehmen, beurteilt werden“ (Urteil vom 09.10.2002, T-360/00, „UltraPlus“, Randnummer 43). Obwohl die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dieselben wie die für die einzelnen Markenkategorien geltenden Kriterien sind, nehmen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zusammenhang mit der Anwendung dieser Kriterien nicht jede dieser Kategorien zwangsläufig in gleicher Weise wahr, weshalb es schwieriger sein kann, die Unterscheidungskraft der Marken bestimmter Kategorien nachzuweisen (Urteil vom 29.04.2004, verbundene Rechtssachen C-456/01 P und C-457/01 P, „Henkel“, Randnummer 38).

Ferner ist nach ständiger Rechtsprechung zu berücksichtigen, dass die Wahrnehmung einer Marke durch die betroffenen maßgeblichen Verkehrskreise durch den Grad der Aufmerksamkeit dieser Kreise beeinflusst wird, der je nach der fraglichen Waren- oder Dienstleistungskategorie variieren kann (Urteil vom 05.03.2003, T-194/01, „Tablette ovoïde“, Randnummer 42 und Urteil vom 03.12.2003, T-305/02, „Forme d’une bouteille“, Randnummer 34).

Die UMV kennt weder besondere oder gar großzügigere Eintragungsvoraussetzungen für „Positionsmarken“ (15.06.2010, T-547/08, „Strumpf“, EU:T:2010:235, § 21). Die Einordnung der Markenanmeldung in eine bestimmte Kategorie ist für den Prüfungsmaßstab nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV unbeachtlich (15.06.2010, T-547/08, „Strumpf“, EU:T:2010:235, § 19, 26). Nach der Rechtsprechung gelten die Grundsätze für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, die eine Wiedergabe der Ware selbst zeigen, in gleicher Weise für jede Markenanmeldung, deren Wiedergabe mit dem äußeren Erscheinungsbild der Ware zusammenfällt (04.10.2007, C-144/06 P, „Tabs“, EU:C:2007:577; 23.05.2007, T-241/05, T-262/05 – T-264/05, T-346/05, T-347/05, T-29/06 - T-31/06, „Tabs“, EU:T:2007:151, § 4; 09.10.2002, T-36/01, „Glass pattern“, EU:T:2002:245, § 23) oder verschmilzt (15.06.2010, T-547/08, „Strumpf“, EU:T:2010:235, § 26), auch soweit die farbliche oder sonstige Oberflächengestaltung betroffen ist. Damit sind die Kriterien zugrunde zu legen, die für dreidimensionale Marken gelten, die aus dem äußeren Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen.

Zwar sind die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Marken, die die Form oder Gestaltung der Ware selbst zeigen, keine anderen oder gar strengeren als die für die übrigen Markenkategorien. Jedoch muss eine solche Marke erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweichen, um Unterscheidungskraft im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV zu besitzen (15.06.2010, T-547/08, „Strumpf“, EU:T:2010:235, zu besitzen (29.04.2004, C-456/01 P & C-457/01 P, „Tabs“, EU:C:2004:258, § 39; 07.10.2004, C-136/02 P, „Torches“, EU:C:2004:592, § 31; 17.01.2006, T-398/04, „Tabs“, EU:T:2006:19, § 30). Ein bloßes Abweichen genügt nicht, dieses muss vielmehr erheblich sein (12.02.2004, C-218/01, „Perwoll“, EU:C:2004:88, § 49).

Zu Punkt 1

Die Anmeldung wird als eine „Positionsmarke“ definiert. Das Gericht hat dazu festgestellt, dass „Positionsmarken“ den Kategorien der Bildmarken und dreidimensionalen Marken nahe stehen, da sie die Anbringung von Bild- oder dreidimensionalen Elementen auf der Produktoberfläche zum Gegenstand haben (15.06.2010, T-547/08, Strumpf, EU:T:2010:235,§ 20).

Das Amt hat in der Beanstandung vom 21.12.2017 festgestellt, dass die grafische Darstellung der Positionsmarke ein fahnenähnliches Etikett zeigt, welches um den Flaschenhals positioniert ist und horizontal absteht. Der Verkehr wir hierin nur ein dekoratives Detail bzw. eine Verzierung der Verpackung der fraglichen Getränke in den Klassen 32 und 33 sehen. Das fahnenähnliche Etikett besitzt keine weiteren Gestaltungselemente oder darüber hinausgehende Angaben.

Der Verkehr wird das Zeichen vielmehr als Siegel oder als ein simples Etikett interpretieren. Siegel oder Etiketten werden bekanntlich benutzt, um auf eine besondere Qualität, Wert oder Einzigartigkeit der Waren und Dienstleistungen hinzuweisen, da dem Verbraucher hiermit die Einhaltung bestimmter Standards oder Vorgehensweisen suggeriert wird.

Auch die Positionierung vermag dem angemeldeten Zeichen keine Unterscheidungskraft verleihen. Die Anbringung von dekorativen Elementen am Hals einer Flasche ist branchenüblich.

Der Gerichtshof hat bestätigt, dass:

in einem Fall, in dem die Beschwerdekammer feststellt, dass die fragliche Marke nicht über Unterscheidungskraft verfügt, es seine Analyse auf Tatsachen stützen kann, die sich aus der allgemeinen praktischen Erfahrung im Handel mit gängigen Konsumartikeln ergeben, die jeder kennen kann und die insbesondere den Verbrauchern dieser Waren auch bekannt sind […] In einem Fall dieser Art ist die Beschwerdekammer nicht verpflichtet, Beispiele für solche praktischen Erfahrungen zu nennen. (Vgl. Urteil vom 15.03.2006, T-129/04, „Forme d’une bouteille en plastique“, Randnummer 19.)

Auf der Grundlage einer solchen Erfahrung erklärt das Amt, dass die angesprochenen Verbraucher die angemeldete Marke als beliebig wahrnehmen, nicht aber als Marke eines bestimmten Herstellers. Da die Anmelderin entgegen der auf eine solche Erfahrung gestützten Beurteilung der Beschwerdekammer geltend macht, dass die Anmeldemarke Unterscheidungskraft besitze, ist es, weil sie dazu wegen ihrer genauen Marktkenntnis wesentlich besser in der Lage ist, Sache der Anmelderin, durch konkrete und fundierte Angaben darzulegen, dass die Anmeldemarke Unterscheidungskraft entweder von Haus aus besitzt oder durch Benutzung erworben hat (Urteil vom 05.03.2003, T 194/01, „Tablette ovoïde“, Randnummer 48).

Die angemeldeten „Biere und anderen alkoholischen Getränke“ wenden sich an Durchschnittsverbraucher in der gesamten Europäischen Union und sind Waren des täglichen Bedarfs. Eine Marke muss es dem Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren ermöglichen, diese auch ohne analysierende und vergleichende Betrachtungsweise sowie ohne besondere Aufmerksamkeit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden. Zu berücksichtigen ist die Wiedergabe der Marke so wie eingereicht, mit allen ihren Merkmalen, seien es Formen oder Farben, als Ganzes. Es handelt sich dabei um ein Etikett bzw. ein Fähnchen am Flaschenhals. Jede Flasche, besonders die von Bieren und anderen alkoholischen Getränken, weisen Etiketten auf der Flasche auf. Entgegen der Ansicht der Anmelderin, dass das angemeldete Zeichen sich von denen anderer Unternehmen unterscheiden würde und branchenunüblich sei, ist das Amt der Meinung, dass regelmäßig Etiketten, Fähnchen oder fahnenähnliche Etiketten am Flaschenhals zum Einsatz kommen. So eignen sich z.B. Flaschenhalsschilder hervorragend zur einfachen aber wirkungsvollen Produkte-Präsentation, bei der solch ein dekoratives Element gewünscht wird. Sie sind das perfekte Werkzeug, um den Käufern ins Auge zu fallen.

Bei der Prüfung, ob ein Zeichen eintragungsfähig ist oder nicht, wird auch nicht geprüft, ob die Anbringung der Etiketten an den Flaschenhälsen für die Anmelderin technisch aufwendig und schwierig ist oder ob mit dem Etikett ein Preis gewonnen wurde, wie es von der Anmelderin aufgeführt wurde. Die angemeldete Darstellung weicht von derart üblichen Gestaltungen der Verpackung der fraglichen Waren nicht dermaßen ab, dass der Verkehr sie als etwas anderes als dekoratives oder funktionales Detail der Verpackung der Waren wahrnehmen werde. Eine Analyse, zu welchem Grad die Gestaltung im konkreten Fall tatsächlich funktional sei, stelle der Verkehr nach allgemeiner Erfahrung nicht an.

Die maßgeblichen Verbraucher werden die angemeldete Marke daher nur als eine von vielen möglichen Formen und Gestaltungen von Flaschenhälsen ansehen, nicht aber als ein Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren.

Zum Argument der Anmelderin, dass keine anderen Wettbewerber das gleiche Zeichen verwenden und alle Internethits bei einer Suche mit den Wörtern „Flaschenhals“ und „Fahne“ zur Anmelderin führen würden, entgegnet das Amt, dass „die Unterscheidungskraft einer Marke auf der Grundlage der Tatsache bestimmt wird, dass eine Marke von den maßgeblichen Verkehrskreisen unmittelbar als Kennzeichnung der betrieblichen Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann ... Die fehlende vorherige Benutzung ist nicht notwendig ein Anhaltspunkt dafür, dass die Marke so wahrgenommen werden wird.“ (15.09.2005, T-320/03, Live richly, EU:T:2005:325, § 88).

Das Amt gibt der Anmelderin insofern Recht, dass tatsächlich viele Internethits mit den o.a. Suchkriterien zur Anmelderin selbst führen. Jedoch erhält man ein anderes Ergebnis, wenn die gleiche Suche in verschiedenen Sprachen durchgeführt wird, wie z.B. auf Englisch mit „bottleneck with flag“ oder „cuello de botella con bandera“ auf Spanisch oder selbst in Deutsch andere Wörter gewählt werden, wie z.B. „Fähnchen an Flasche“ oder „Flaschenhals mit Etikett“.

Nach Erfahrung des Amts werden auch Biere und andere alkoholische Getränke wie Spirituosen und Liköre oder Weine regelmäßig in Flaschen mit dekorativen und/oder funktionalen Details im Bereich des Verschlusses/Flaschenhalses angeboten. Regelmäßig werden Flaschenhals-Anhängeschilder (bzw. Bottleneck-tags) oder Neckhanger verwendet, die ebenfalls vom Flaschenhals horizontal abstehen. Sie werden als Werbeträger auf Getränkeflaschen im Verkaufsregal oder im Restaurant am Flaschenhals angebracht. Der Verkehr ist daher daran entsprechend gewöhnt und nimmt solche Details eher als Dekoration oder Verzierung wahr und nicht als ungewöhnlich. Folglich ist das abstehende Flaschenfähnchen nicht ungewöhnlich oder branchenunüblich für die fraglichen Waren.

Im Ergebnis verfügt das beanspruchte Zeichen über keine erkennbaren Elemente, um sie dergestalt von einer normalen Hinweisfunktion abzusetzen, dass sie für den angesprochenen Verkehr als Marke und nicht lediglich als dekorative Darstellung zu erkennen ist.

Zu Punkt 3

Zum Argument der Anmelderin, dass vom Amt bereits eine Reihe ähnlicher Eintragungen vorgenommen wurde, genügt der Hinweis darauf, dass nach ständiger Rechtsprechung die „zu treffenden Entscheidungen über die Eintragung eines Zeichens als Unionsmarke […] keine Ermessensentscheidungen, sondern gebundene Entscheidungen sind“. Die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens als Unionsmarke ist daher allein auf der Grundlage dieser Verordnung in der Auslegung durch den Unionsrichter zu beurteilen und nicht auf der Grundlage einer früheren Praxis des Amtes (15.09.2005, C‑37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 47; und 09.10.2002, T‑36/01, Glass pattern, EU:T:2002:245, § 35).

„Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes muss die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung mit der Beachtung des Gebots rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden, das besagt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann“ (27.02.2002, T‑106/00, Streamserve, EU:T:2002:43, § 67).

Die von der Anmelderin zitierten früheren Unionsmarkeneintragungen wurden berücksichtigt. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass die von der Anmelderin zitierten Eintragungen zum einen andere Zeichen betreffen und nur teilweise vergleichbare Waren und Dienstleistungen.

Der Verweis auf vermeintlich vergleichbare Voreintragungen ändert an diesem Befund nichts. Die von dem Anmelder zitierten Eintragungen sind nicht Gegenstand dieses Verfahrens und rechtfertigen keine andere Entscheidung (Urteil „Streamserve“, § 66; 12.02.2009, C-39/08, „Volkshandy“, EU:C:2009:91, § 13).

Ergebnis

Aus den oben genannten Gründen und gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV wird hiermit die Anmeldung für die Unionsmarke Nr. 17 583 022 für alle Waren der Anmeldung zurückgewiesen.

Gemäß Artikel 67 UMV können Sie gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Kristin KROLZIK