WIDERSPRUCH Nr. B 3 051 021

Peter Greven Physioderm GmbH, Procter-&-Gamble-Str. 26, 53881 Euskirchen, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch dompatent von Kreisler Selting Werner - Partnerschaft von Patentanwälten und Rechtsanwälten mbB, Deichmannhaus am Dom, Bahnhofsvorplatz 1, 50667 Köln, Deutschland (zugelassener Vertreter)

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Dr. Kurt Wolff GmbH & Co. KG, Johanneswerkstr. 34-36, 33611 Bielefeld, Deutschland (Anmelderin), vertreten durch Uexküll & Stolberg Partnerschaft von Patent- und Rechtsanwälten mbB, Beselerstr. 4, 22607 Hamburg, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 29/07/2019 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Der Widerspruch Nr. B 3 051 021 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

2. Die Widersprechende trägt die Kosten, die auf 300 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Waren der Klasse 3 und einige Waren der Klasse 5 der Unionsmarkenanmeldung Nr. 17 597 411 (Wortmarke „Dr. Wolff‘s Lindasan“ ein. Der Widerspruch beruht auf der älteren Unionsmarke Nr. 14 556 195 „LINDESA“ (Wortmarke)“. Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe  b UMV.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Die Anmelderin hat von der Widersprechenden den Benutzungsnachweis der Unionsmarke Nr. 14 556 195, auf der der Widerspruch gestützt ist, verlangt.

Im vorliegenden Fall ist der Anmeldetag der angefochtenen Marke der 13.12.2017.

Die ältere Marke Nr. 14 556 195 wurde am 09.01.2016 eingetragen. Deshalb ist der Antrag auf Nachweis der Benutzung unzulässig, da die Marke zum Zeitpunkt der Anmeldung der angefochtenen Marke noch keine 5 Jahre eingetragen ist.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Die Waren

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren:

Klasse 3: Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Haarwässer und Zahnputzmittel; Hautschutz-, Hautreinigungs- und Hautpflegemittel für nichtmedizinische Zwecke.

Klasse 5: Hautschutz-, Hautreinigungs- und Hautpflegemittel für medizinische Zwecke; Desinfektionsmittel, pharmazeutische Erzeugnisse für die Dermatologie.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren:

Klasse 3: Körperpflegemittel; Körperreinigungs- und Körperpflegepräparate; Seifen und Gele; Haut-, Augen- und Nagelpflegemittel; Enthaarungs- und Rasiermittel.

Klasse 5: Medizinische und veterinärmedizinische Präparate; Arzneimittel und natürliche Heilmittel; Diagnostikmittel und -materialien; Hygienepräparate und -artikel; Medizinische und desinfizierende Seifen sowie Detergenzien; Desinfektionsmittel und Antiseptika.

Einleitend ist festzustellen, dass nach Artikel 33 Absatz 7 UMV Waren und Dienstleistungen nicht deswegen als ähnlich oder unähnlich angesehen werden, weil sie in derselben Klasse oder in verschiedenen Klassen der Nizza‑Klassifikation erscheinen.

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Angefochtene Waren in Klasse 3

Die angefochtenen Körperpflegemittel sind identisch in beiden Verzeichnissen enthalten.

Die angefochtenen Körperreinigungspräparate enthalten als breitere Kategorie die Hautreinigungsmittel für nichtmedizinische Zwecke der älteren Marke. Da die Widerspruchsabteilung die Kategorie nicht aufgliedern kann, gelten die Waren als identisch.

Die angefochtenen Körperpflegepräparate überlappen mit dem Körperpflegemittel der älteren Marke und sind daher identisch.

Die angefochtenen Seifen und Gele sind in der breiteren Kategorie der Hautreinigungsmittel für nicht medizinische Zwecke der älteren Marke enthalten und daher identisch.

Die angefochtenen Haut-, Augen- und Nagelpflegemittel sind enthalten in der breiteren Kategorie der Körper- und Schönheitspflege der älteren Marke und somit identisch.

Die angefochtenen Enthaarungs- und Rasiermittel sind enthalten in der breiteren Kategorie der Körperpflegemittel und somit identisch.

Angefochtene Waren in Klasse 5

Die angefochtenen Desinfektionsmittel sind in beiden Verzeichnissen identisch enthalten.

Die angefochtenen medizinische und veterinärmedizinische Präparate, sowie Arzneimittel und natürliche Heilmittel überlappen mit bzw. enthalten als weitere Kategorie pharmazeutische Erzeugnisse für die Dermatologie der älteren Marke und sind somit identisch, da eine Aufgliederung der angefochtenen Marke von Amts wegen nicht möglich ist.

Die angefochtenen Hygienepräparate und –artikel und Antiseptika und Detergenzien sind in der breiteren Kategorie der Desinfektionsmitteln der älteren Marke enthalten bzw. überlappen mit ihnen und somit identisch.

Die angefochtenen medizinische und desinfizierende Seifen sind in den Hautreinigungsmittel für medizinische Zwecke enthalten bzw. überlappen miteinander und somit identisch.

Diagnostik ist die Lehre und Kunst, die das Stellen von Diagnosen zum Gegenstand hat (siehe Duden online). Daher kann es sich bei Diagnostikmittel und- materialien, die für Diagnosen eingesetzt werden, auch um entsprechende Arzneimittel handeln. Pharmazeutische Erzeugnisse für die Dermatologie sind Arzneimittel, die sich mit dem Aufbau und der Funktion der Haut sowie mit der Diagnostik und Behandlung von Erkrankungen der Haut befassen. Daher stimmen die Waren in ihrem Anwendungsbereich überein, sie können sich an dieselben Verkehrskreise richten und dieselben Hersteller haben. Darüber hinaus erfolgt der Vertrieb über dieselben Kanäle. Daher sind sie ähnlich.

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch und ähnlich befundenen Waren teilweise an das breite Publikum, teilweise an das Fachpublikum. Bei den fraglichen Waren handelt es sich teilweise um spezielle Waren (in Klasse 5), die sich auch an Verkehrskreise mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder besonderem beruflichem Fachwissen richten, teilweise um Waren, die sich an Durchschnittsverbraucher richten.

Aus der Rechtsprechung geht hervor, dass der Aufmerksamkeitsgrad des maßgeblichen Publikums in Bezug auf pharmazeutische Erzeugnisse, unabhängig davon, ob diese verschreibungspflichtig sind oder nicht, relativ hoch ist (15/12/2010, T‑331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; 15/03/2012, T‑288/08, Zydus, EU:T:2012:124, § 36).

Insbesondere medizinisches Fachpersonal bringt bei der Verschreibung von Arzneimitteln einen hohen Grad an Aufmerksamkeit auf. Auch ein nicht spezialisiertes Publikum zeigt, unabhängig davon, ob die Arzneimittel verschreibungspflichtig sind oder nicht, einen höheren Aufmerksamkeitsgrad, da sich diese Erzeugnisse auf seine Gesundheit auswirken.

Der Aufmerksamkeitsgrad wird durchschnittlich in Bezug auf die Waren in Klasse 3 und überdurchschnittlich bis hoch in Bezug auf die Waren in Klasse 5 sein.

3. Die Zeichen

LINDESA	Dr. Wolff´s Lindasan
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist die Europäische Union.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C‑251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Beide Marken sind Wortmarken. Bei der älteren Marke handelt es sich um eine siebenbuchstabige Einwortmarke und bei der angefochtenen Marke um eine Wortmarke, die aus drei Wortelementen besteht. Bei beiden Marken handelt es sich um Wortmarken, bei denen das Zeichen an sich, nicht jedoch die Schreibweise geschützt sind.

Das Element „LINDESA“ der älteren Marke hat für das relevante Publikum keine Bedeutung und ist somit kennzeichnungskräftig.

Das Element „Lindasan“ des strittigen Zeichens als Ganzes hat für das relevante Publikum ebenfalls keine Bedeutung und ist somit kennzeichnungskräftig.

Linda wird von einem Teil des relevanten Publikums als weiblicher Vorname wahrgenommen.

Ein Teil des relevanten Publikums, insbesondere das medizinische Fachpublikum, sowie das Publikum, das romanische Sprachen spricht(wie zum Beispiel das spanische Publikum) wird das Element ‚san‘ mit den lateinischen Begriffen „sano“ / „sanitas“ bzw. den in den Äquivalenten in den jeweiligen romanischen Sprachen und der Bedeutung „gesund“ assoziieren.

Für den Teil des Publikums, der dieses Element ‚san‘ erkennt, kommt diesem Element in Bezug zu den Waren in Klasse 3 und 5, die einen medizinischen Bezug haben, nur eine schwache Unterscheidungskraft zu. Für die übrigen Verbraucher, die ‚san‘ nicht verstehen, hat das Element keine Bedeutung und verfügt über eine normale Unterscheidungskraft.

„Dr.“ des Elements „Dr. Wolff‘s“ des angefochtenen Zeichens wird als international bekannte Abkürzung für einen Doktortitel verstanden und das nachfolgende Wort „Wolff“ entsprechend mit einem Nachnamen assoziiert, wobei das Apostroph in diesem Zusammenhang von der Mehrheit des relevanten Publikums als Genetiv verstanden wird und eine Verbindung zwischen Lindasan und Dr. Wolff’s darstellt. Das Element „Dr. Wolff‘s“ als solches wird von den relevanten Verkehrskreisen als Einheit wahrgenommen und ist als solches normal kennzeichnungskräftig (vlg. 06/02/2013, R 1971/2011-2, Dr. Jian (fig.) / JIANCHI et al., § 37; 11/07/2017, R 2067/2016-5, Dr. Jacob's essentials (fig.) / COMPAL essential (fig.) et al., § 34). Daher kann bei dem folgenden Vergleich, entgegen der Argumentation der Widersprechenden, das Element nicht unberücksichtigt bleiben und muss in die Beurteilung mit einbezogen werden.

Bildlich stimmen die Zeichen in Bezug auf die Buchstaben „LIND“ und „SA“ überein, wobei die letzteren in dem angefochtenen Zeichen einen Teil eines für einen Teil des Publikums schwachen Elements schwache Element „SAN“ bilden. Sie unterscheiden sich in den Buchstaben „E/A“ sowie dem zusätzlichen Buchstaben „N“ der angefochtenen Marke sowie in dem kennzeichnungskräftigen Element „Dr. Wolff´s“ am Beginn des angefochtenen Zeichens.

Aufgrund der Tatsache, dass der Verkehr dem Beginn der Marke mehr Aufmerksamkeit widmet, da von links nach rechts gelesen wird, und der Unterschied sich am Beginn der Marke befindet, besteht zwischen den Zeichen eine unterdurchschnittliche visuelle Zeichenähnlichkeit. Für den Teil des Publikums, für das Element „SAN“ schwach ist, ist die Zeichenähnlichkeit lediglich geringfügig ähnlich.

In klanglicher Hinsicht stimmt die Aussprache, unabhängig der Ausspracheregelungen in den jeweiligen Sprachen, in den übereinstimmenden Buchstaben „LIND“ und „SA“ überein wobei diese in dem angefochtenen Zeichen das für einen Teil des Publikums schwache Element „SAN“ bilden und unterscheidet sich in den Buchstaben „E/A“ sowie dem zusätzlichen Buchstaben „N“ der angefochtenen Marke sowie in dem kennzeichnungskräftigen Element „Dr. Wolff´s“ am Beginn des angefochtenen Zeichens.

Darüber hinaus unterscheidet sich die Aussprache auch in der Betonung und im Sprachrhythmus der Einwortmarke zur Dreiwortmarke, sowie in den daraus resultierenden Sprechpausen.

Die Zeichen sind daher unterdurchschnittlich ähnlich. Für den Teil des Publikums, für den „SAN“ schwach ist, ist die Zeichenähnlichkeit lediglich geringfügig ähnlich.

Begrifflich hat, obwohl das Publikum im relevanten Gebiet die Bedeutung des Namens Linda bzw. des Titels und des Namens Wolff, sowie ein Teil auch mit der Bedeutung von „gesund“ wahrnehmen wird, wie oben erklärt, das ältere Zeichen keine Bedeutung in diesem Gebiet. Da eines der Zeichen keine Bedeutung hat, sind die Zeichen begrifflich nicht ähnlich.

Da zumindest auf einer Ebene Ähnlichkeit besteht, wird die Prüfung fortgesetzt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich als normal anzusehen.

5. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

„Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt“ (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

In Bezug auf die Waren wurde teilweise Identität festgestellt, teilweise Ähnlichkeit. Die Zeichen sind visuell und phonetisch allerdings nur im besten Fall unterdurchschnittlich ähnlich und begrifflich nicht ähnlich.

Die Aufmerksamkeit des Publikums liegt teilweise bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit bzw. bei überdurchschnittlich bis hoch.

Im vorliegenden Fall liegt jedoch, obwohl die relevanten Waren identisch und ähnlich sind, aufgrund der unterdurchschnittlichen Zeichenähnlichkeit bzw. der Tatsache, dass die Zeichen begrifflich nicht ähnlich sind, keine Verwechselungsgefahr vor. Die relevanten Verkehrskreise werden aufgrund des zusätzlichen Bestandteils „Dr. Wolff‘s“, der sich am Beginn der angefochtenen Marke befindet, die entsprechenden Marken nicht miteinander verwechseln, sondern gerade aufgrund dieses Elements eine betriebliche Zuordnung vornehmen können.

Der Durchschnittsverbraucher nimmt ein Zeichen jedoch üblicherweise als Ganzes wahr und führt keine Analyse seiner verschiedenen Einzelheiten durch. Daher sollten Zeichen als Ganzes miteinander verglichen werden.

Die unterschiedlichen Elemente sind bildlich wie auch phonetisch klar wahrnehmbar. Soweit die Widersprechende argumentiert, dass in Anwendung der Thomson Life Rechtsprechung Verwechslungsgefahr vorliege, so kann dem nicht gefolgt werden. Nach den Grundsätzen von Thomson Life setzen diese eine eigenständige kennzeichnende Stellung eines identischen Zeichens voraus. Da im hier vorliegenden Fall das Element „Lindasan“ durch den Genetiv mit dem Element „Dr. Wolff’s“ verbunden ist, besteht zum einen keine unabhängige kennzeichnungskräftige Rolle dieses Elements. Zum anderen liegt hier auch kein identisches Element vor, sondern wie zuvor dargelegt, unterscheiden sich die Elemente auf allen Ebenen klar voneinander, so dass die Grundsätze der Thomson Life Rechtsprechung hier nicht anwendbar sind.

Darüber hinaus kommen die Unterscheide zwischen den Elementen Lindesa und Lindasan hinzu, so dass in der Gesamtheit die Unterschiede zwischen den Marken ausreichend sind, um die geringen Ähnlichkeiten der Zeichen aufzuwiegen, so dass unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte, seitens der Öffentlichkeit keine Verwechslungsgefahr besteht. Daher muss der Widerspruch zurückgewiesen werden.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absatz 7 UMV und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i UMDV bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Astrid WÄBER

Claudia MARTINI

Peter QUAY

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.