Vollständige Zurückweisung der Anmeldung einer Unionsmarke gemäß Artikeln 7 und 42 der Unionsmarkenverordnung Nr. 2017/1001 (UMV)

Alicante, 16/08/2018

Herrn Dr. Dr. W. Wablat Wablat, Lange, Karthaus Potsdamer Chaussee 48 14129 Berlin Deutschland

Anmeldenummer	17877424
Ihr Zeichen:	Del-28789EU
Marke
Art der Marke	Dreidimensional
Anmelderin	frunol delicia GmbH Hansastraße 74 b 59425 Unna Deutschland

• Sachverhalt

Das Amt beanstandete am 16. April 2018 per Ecomm die Anmeldung unter Berufung auf fehlende Unterscheidungskraft gemäß Artikel 7(1)(b) UMV. Die Beanstandung wurde im beiliegenden Schreiben begründet.

Am 11. Juni 2018 reichte die Anmelderin eine Stellungnahme zu der Beanstandung ein. Diese Stellungnahme kann wie folgt zusammengefasst werden.

1. Die Form des Futterblocks sei eigenartig und zudem nicht technisch bedingt.

2. Eine minimale Unterscheidungskraft sei ausreichend.

3. Das Amt stelle zu hohe Anforderungen an die Unterscheidungskraft.

• Entscheidung

Gemäß Artikel 94(1) UMV obliegt es dem Amt, eine mit Gründen zu versehende Entscheidung zu treffen, zu denen sich die Anmelderin äußern konnte.

Nach eingehender Prüfung der Argumente der Anmelderin hat das Amt entschieden, die Beanstandung aufrechtzuerhalten und die Anmeldung für alle Waren zurückzuweisen:

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Futterkörner; Gerste; Getreidekörner; Hafer; Kleie; Mais; nicht verarbeitete Getreidekörner; nicht verarbeiteter essbarer Leinsamen; Roggen; Weizen; sämtliche vorgenannten Waren für Vögel.

• Widerlegung der Gegenargumente

1. Die Form des Futterblocks sei eigenartig und zudem nicht technisch bedingt.

Die Anmelderin sagt bloß, daß die Form eigenartig sei, ohne daß sie mit Vergleichsmaterial zu zeigen versucht, daß dies der Fall ist. Auf https://www.google.com/search?q=vogelfutter+block&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ved=0ahUKEwiSrJ6Q_PDcAhVNUhoKHWS4BlkQ_AUICigB&biw=1024&bih=702#imgrc=AnLZABjkFwDVlM findet man alle möglichen Angebote von Vogelfutter. Viele sind blockförmig.

Die Form ist ein Rechteck, das eine der geometrischen Grundformen ist, neben Dreieck, Kreis oder Viereck. Auf jeder der vier Seiten zeigt die Form in der Mitte eine Rille auf. Die Ecken sind abgerundet.

Was könnte denn so eigenartig an einem Rechteck sein, daß die Verkehrskreise darin sofort einen Hinweis auf eine bestimmte Anbieterin von Vogelfutter und nicht bloß irgendeine Darstellungsform der Waren vermuten würden? Die Rillen sind zwar ein extra Stilelement, aber nach Ansichten des Amtes nicht so prägend, daß sie die Konsumenten auf eine bestimmte Herkunft der Waren hinweisen würden.

Das Loch ist, wie auch die Anmelderin selbst einräumt, technisch bedingt: An einem Eisendraht, der durch das Loch geführt wird, wird der Futterblock aufgehängt. Diesem Loch fehlt also auch jegliche Unterscheidungskraft.

2. Eine minimale Unterscheidungskraft sei ausreichend.

Erstens muß klargestellt werden, daß es keine „minimale Unterscheidungskraft“ gibt. Ein Zeichen ist entweder unterscheidungskräftig oder es ist es eben nicht, wie in diesem Fall.

Zweitens bezieht sich die Anmelderin auf das Gerichtsurteil C-456/01 (EUIPO ./. Henkel, Waschtablette). Die Zurückweisung des Gerichts wurde jedoch in diesem Urteil vom EuGH bestätigt und diesen Waschtabletten fehlt also die Unterscheidungskraft, auch die „minimale“. Die Relevanz dieses Urteils für den hier zu prüfenden Fall sieht das Amt also nicht.

3. Das Amt stelle zu hohe Anforderungen an die Unterscheidungskraft.

Das ist eine Frage der Interpretation. Etwas sollte die 3D-Form doch aufweisen, an dem sich die Verkehrskreise beim Kauf und Wiederkauf orientieren können. Eine rechteckige Form mit einigen Rillen und ein kleines, technisch bedingtes Loch zum Aufhängen sind dafür entschieden zu wenig.

• Abschließende Beurteilung der Unterscheidungskraft einer 3D-Darstellung

Die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Bildmarken oder 3D-Marken, die in der Wiedergabe der Ware oder deren Verpackung selbst bestehen, sind keine anderen als die für die übrigen Markenkategorien.

Jedoch ist im Falle einer Bildmarke oder 3D-Marke, die in der naturgetreuen Wiedergabe der Ware selbst besteht (so wie hier), die Wahrnehmung durch die angesprochenen Verkehrskreise nicht die gleiche wie bei einer Wort- oder Bildmarke, die aus einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der mit ihr gekennzeichneten Ware unabhängig ist.

Während nämlich letztere von den angesprochenen Verkehrskreisen gewöhnlich unmittelbar als herkunftskennzeichnende Zeichen wahrgenommen werden, gilt nicht dasselbe für den Fall, daß das Zeichen mit dem Erscheinungsbild der Ware übereinstimmt.

Es geht bei der Feststellung der Unterscheidungskraft eines 3D-Zeichens, das mit den Waren verschmilzt, nicht an erster Stelle um die Frage, ob sich geringfügige Unterschiede zwischen dem Anmeldezeichen und den Erzeugnissen der Konkurrenz feststellen lassen.

Es ist für jeden Verbraucher sofort klar, daß es zwischen mehreren Darstellungen desselben Produktes, die aus unterschiedlichen Unternehmen stammen, immer gewisse, kleinere Unterschiede geben wird.

Die Schutzfähigkeit einer solchen Darstellung dreht um die Frage, ob sich das zu prüfende Zeichen erheblich von der branchenüblichen Norm absetzt, so daß auch der Kunde, der sich nicht in Einzelheiten verliert und kein all zu großes Interesse an Vogelfutter(blöcken) zeigt, sofort an Hand der Form des hier eingereichten Gegenstandes schlußfolgern kann, daß dieser Gegenstand einer bestimmten betrieblichen Quelle zuzuordnen ist.

Die „erheblichen Unterschiede“, die sofort ins Auge springen, werden in untenstehendem Gerichtsurteil erwähnt:

„Außerdem ist, je mehr sich die angemeldete Form der Form annähert, in der die betreffende Ware am wahrscheinlichsten in Erscheinung tritt, umso eher zu erwarten, dass dieser Form die Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 fehlt. Unter solchen Umständen besitzt nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllt, auch Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 (Urteil vom 7. Oktober 2004, Mag Instrument/HABM, C-136/02 P, EU:C:2004:592, Rn. 31). Wenn eine dreidimensionale Marke aus der Form der Ware besteht, für die sie angemeldet wird, reicht demnach der bloße Umstand, dass die angemeldete Marke eine Variante der üblichen Formen der fraglichen Waren ist, nicht aus, um zu belegen, dass es dieser Marke nicht an Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 fehlt. Es ist immer zu prüfen, ob sie es dem Durchschnittsverbraucher dieser Waren erlaubt, diese – ohne eine Prüfung vorzunehmen und ohne besonders aufmerksam zu sein – von Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteil vom 7. Oktober 2004, Mag Instrument/HABM, C-136/02 P, EU:C:2004:592, Rn. 32).

(Urteil des Gerichts vom 20. April 2016 in der Rechtssache T-383/15 EUIPO ./. Dima Verwaltungs GmbH [3D-Darstellungen einer Kiste], Rnn. 17-18)

Nochmals ist zu betonen, daß es äußerst unwahrscheinlich ist, daß denjenigen Zeichen, die eine Ware in einer geometrischen Grundform zeigen, so wie hier Vogelfutter in einem blockförmigen Rechteck, Unterscheidungskraft zukäme, auch nicht wenn die Konkurrenz nicht diese bestimmte Blockform benutzte.

• Zusammenfassend urteilt das Amt, daß:

1. die Abbildung des hier eingereichten Vogelfutterblocks ein Rechteck ist, das zu den geometrischen Grundformen gehört.

2. schon deshalb dem Gegenstand keine Unterscheidungskraft zukommen kann, auch nicht, wenn kein anderer Anbieter von Vogelfutter rechteckige Futterblöcke auf dem Markt anböte.

3. die auf jeder Seite des Rechtecks angebrachten Rille die Unterscheidungskraft auch nicht begründen kann.

4. es bei den beanspruchten Waren um billige Massenkonsumartikel geht, was bedeutet, daß die angesprochenen Verkehrskreise diesen Waren nur wenig Aufmerksamkeit widmen werden.

5. es zwar gewisse Unterschiede zwischen dem Anmeldezeichen und den sonstigen am Markt erhältlichen Erzeugnissen geben wird, aber daß diese kleinen Unterschiede dem vom Gericht in dessen Rechtsprechung verlangten Grad nicht entsprechen.

6. das Zeichen deshalb auf der Grundlage von Artikel 7(1)(b) UMV für alle Waren zurückzuweisen ist.

• Beschwerdebelehrung

Gemäß Artikel 66-68 UMV können Sie gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Darüber hinaus ist innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst mit der Zahlung der Beschwerdegebühr in Höhe von EUR 720,00 als eingelegt.

Robert KLIJN BRINKEMA