WIDERSPRUCH Nr. B 3 059 860

New Work SE, Dammtorstraße 30, 20354 Hamburg, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Taylor Wessing, Hanseatic Trade Center Am Sandtorkai 41,
20457 Hamburg, Deutschland (zugelassener Vertreter)

g e g e n

Xingu Advertising GmbH, Dachauer Straße 15 c, 80335 München, Deutschland (Anmelderin), vertreten durch Lexea Rechtsanwälte, Am Römerturm 1, 50667 Köln, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 08.09.2020 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Dem Widerspruch Nr. B 3 059 860 wird für alle angefochtenen Dienstleistungen stattgegeben.

2. Die Unionsmarkenanmeldung Nr. 17 890 217 wird in ihrer Gesamtheit zurückgewiesen.

3. Die Anmelderin trägt die Kosten, die auf 620 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle - verbliebenen, s.u. - Dienstleistungen (der Klasse 42) der Unionsmarkenanmeldung Nr. 17 890 217 Wortmarke: „XINGU”) ein. Der Widerspruch beruht auf den Unionsmarkeneintragungen Nr. 3 815 024 (Wortmarke: „XING“) und Nr. 5 788 849 (Bildmarke: „ “). Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b) UMV.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Gemäß Artikel 47 Absätze 2 und 3 UMV hat die Widersprechende auf Verlangen der Anmelderin den Nachweis zu erbringen, dass sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Anmeldetag oder ggf. dem Prioritätstag der angefochtenen Marke die ältere Marke in den Gebieten, in denen sie geschützt ist, in Verbindung mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, und auf die sie sich zur Begründung ihres Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Für die frühere Marke gilt eine Benutzungsverpflichtung, wenn sie zum betreffenden Datum mindestens fünf Jahre lang eingetragen war.

Gemäß dieser Bestimmung wird der Widerspruch bei Fehlen eines solchen Nachweises zurückgewiesen.

Die Anmelderin hat von der Widersprechenden den Benutzungsnachweis der Marken, auf denen der Widerspruch beruht, nämlich den o. g. beiden Unionsmarken, verlangt.

Der Anmeldetag der angefochtenen Anmeldung ist der 20/04/2018. Die Widersprechende musste daher nachweisen, dass die Marken, auf denen der Widerspruch beruht, in der Europäischen Union vom 20/04/2013 bis einschließlich zum 19/04/2018 ernsthaft benutzt wurden.

Der Antrag wurde fristgerecht eingereicht und ist zulässig, da die früheren Marken mehr als fünf Jahre vor dem vorstehend genannten maßgeblichen Datum eingetragen waren.

Aus diesem Nachweis muss ferner die Benutzung der Marken in Verbindung mit den Waren und Dienstleistungen hervorgehen, auf deren Grundlage der Widerspruch eingelegt wurde, und zwar folgende:

Unionsmarkeneintragung Nr. 3 815 024 (Wortmarke: „XING“)

Klasse 9: Programme (Software) für die Verwaltung von Datenbanken in den Bereichen geschäftlicher und privater Netzwerke sowie Aufbau und Vermittlung von Geschäfts- und Privatkontakten; programmtechnische Anleitungen, Hardware sowie Dokumentationen im elektronischen Format zum Zwecke geschäftlicher und privater Netzwerke; jeweils ausgenommen Software für Finanzdienstleistungen, Kundenbeziehungs- und Versorgungskettenmanagement (Customer Relationship Management, Supply Chain Managment).

Klasse 35: Werbung, insbesondere die Anbahnung und Vermittlung von privaten und geschäftlichen Kontakten, Networking; organisatorische und betriebswirtschaftliche Beratung und Unterstützung für den Einsatz, die Anwendung und die Pflege (Wartung) von Programmen (Software) oder programmtechnischen Lösungen für die Informationstechnologie (Datenverarbeitung); Speichern und Übermitteln von Nachrichten, Informationen, Bildern und Texten aller Art; Sammeln von Texten aller Art; Vermittlung und Bereitstellung von Online-Beratung im Wirtschaftsbereich über das Internet; jeweils ausgenommen Dienstleistungen in Bezug auf Software für Finanzdienstleistungen, Kundenbeziehungs- und Versorgungskettenmanagement (Customer Relationship Managment, Supply Chain Management).

Klasse 38: Telekommunikation, einschließlich Dienstleistungen eines Informationsdistributionszentrums im Internet; Sammeln von Nachrichten aller Art; Bereitstellung einer interaktiven Plattform zum Austausch von Informationen, insbesondere Kontaktinformationen aller Art; Erstellung einer Datenbank; jeweils ausgenommen Dienstleistungen eines Anwendungsdienstleisters (Application Service Provider), der Software für Finanztransaktionen, Kundenbeziehungs- und Versorgungskettenmanagement (Customer Relationship Management, Supply Chain Management) anbietet.

Klasse 42: Erstellen, Vermitteln, Bereitstellen und Überlassen von Lösungen für die Informationstechnologie in den Bereichen geschäftlicher und privater Netzwerke sowie Aufbau und Vermittlung von Geschäfts- und Privatkontakten; Installation und Pflege (Wartung) von Programmen für die Datenverarbeitung (Software) in den Bereichen geschäftlicher und privater Netzwerke sowie Aufbau und Vermittlung von Geschäfts- und Privatkontakten; technische Beratung und Unterstützung für den Einsatz, die Anwendung und die Pflege (Wartung) von Programmen für die Datenverarbeitung (Software) in den Bereichen geschäftlicher und privater Netzwerke sowie Aufbau und Vermittlung von Geschäfts- und Privatkontakten; Vermittlung der Anwendungen und der Pflege (Wartung) von Programmen (Software) oder programmtechnischen Lösungen für die Informationstechnologie (Datenverarbeitung) in den Bereichen geschäftlicher und privater Netzwerke sowie Aufbau und Vermittlung von Geschäfts- und Privatkontakten; Erstellung einer Software zur Anbahnung und Herstellung persönlicher und geschäftlicher Kontakte, insbesondere über das Internet; Erstellen einer Software in den Bereichen Aufbau und Vermittlung von Geschäfts- und Privatkontakten; jeweils ausgenommen Dienstleistungen eines Anwendungsdienstleisters (Application Service Provider), der Software für Finanztransaktionen, Kundenbeziehungs- und Versorgungskettenmanagment (Customer Relationship Mangament, Supply Chain Management) anbietet.

Unionsmarkeneintragung Nr. 5 788 849 (Bildmarke: „ “)

Klasse 9: Programme (Software) für die Verwaltung von Datenbanken in den Bereichen geschäftlicher und privater Netzwerke sowie Aufbau und Vermittlung von Geschäfts- und Privatkontakten; programmtechnische Anleitungen, Hardware sowie Dokumentationen im elektronischen Format zum Zwecke geschäftlicher und privater Netzwerke; jeweils ausgenommen Software für Finanzdienstleistungen, Kundenbeziehungs und Versorgungskettenmanagement (Customer Relationship Management, Supply Chain Management).

Klasse 35: Werbung, insbesondere die Anbahnung und Vermittlung von privaten und geschäftlichen Kontakten, Networking; organisatorische und betriebswirtschaftliche Beratung und Unterstützung für den Einsatz, die Anwendung und die Pflege (Wartung) von Programmen (Software) oder programmtechnischen Lösungen für die Informationstechnologie (Datenverarbeitung); Speichern von Nachrichten, Informationen, Bildern und Texten aller Art; Sammeln von Texten aller Art; Vermittlung und Bereitstellung von Onlineberatung im Wirtschaftsbereich über das Internet; jeweils ausgenommen Dienstleistungen in Bezug auf Software für Finanzdienstleistungen, Kundenbeziehungs und Versorgungskettenmanagement (Customer Relationship Management, Supply Chain Management); Zusammenstellung und Systematisieren von Daten in Computerdatenbanken.

Klasse 38: Telekommunikation, einschließlich Dienstleistungen eines Informationsdistributionszentrums im Internet; Sammeln von Nachrichten aller Art; Übermitteln von Nachrichten, Informationen, Bildern und Texten aller Art; Bereitstellung einer interaktiven Plattform zum Austausch von Informationen, insbesondere Kontaktinformationen aller Art; Verschaffung von Zugriff auf Datenbanken, jeweils ausgenommen Dienstleistungen eines Anwendungsdienstleisters (Application Service Provider), der Software für Finanztransaktionen, Kundenbeziehungs und Versorgungskettenmanagement (Customer Relationship Management, Supply Chain Management) anbietet.

Klasse 42: Erstellen, Vermitteln, Bereitstellen und Überlassen von Lösungen für die Informationstechnologie in den Bereichen geschäftlicher und privater Netzwerke sowie Aufbau und Vermittlung von Geschäfts- und Privatkontakten; Installation und Pflege (Wartung) von Programmen für die Datenverarbeitung (Software) in den Bereichen geschäftlicher und privater Netzwerke sowie Aufbau und Vermittlung von Geschäfts-und Privatkontakten; technische Beratung und Unterstützung für den Einsatz, die Anwendung und die Pflege (Wartung) von Programmen für die Datenverarbeitung (Software) in den Bereichen geschäftlicher und privater Netzwerke sowie Aufbau und Vermittlung von Geschäfts- und Privatkontakten; Vermittlung der Anwendungen und der Pflege (Wartung) von Programmen (Software) oder programmtechnischen Lösungen für die Informationstechnologie (Datenverarbeitung) in den Bereichen geschäftlicher und privater Netzwerke sowie Aufbau und Vermittlung von Geschäfts- und Privatkontakten; Erstellung einer Software in den Bereichen geschäftlicher und privater Netzwerke sowie Aufbau und Vermittlung von Geschäfts- und Privatkontakten; jeweils ausgenommen Dienstleistungen eines Anwendungsdienstleisters (Application Service Provider), der Software für Finanztransaktionen, Kundenbeziehungs- und Versorgungs- kettenmanagement (Customer Relationship Management, Supply Chain Management) anbietet.

Gemäß Artikel 10 Absatz 3 DVUM muss der Benutzungsnachweis aus Angaben über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde und auf die der Widerspruch gestützt wird, bestehen.

Am 13/03/2019 setzte das Amt in Anwendung von Artikel 10 Absatz 2 DVUM der Widersprechenden eine Frist bis zum 18/05/2019, um Benutzungsnachweise für die älteren Marken einzureichen. Nach gewährter Fristverlängerung legte die Widersprechende fristgerecht am 06/08/2019 Benutzungsnachweise vor.

Die Widersprechende beantragte, bestimmte in den Unterlagen enthaltenen Angaben als vertraulich zu behandeln und Dritten nicht zugänglich zu machen. Dafür wurden jedoch keine Gründe vorgetragen. Der Antrag wird daher als unbegründet zurückgewiesen. Gleichwohl wird das Amt aus Gründen der Rücksichtnahme auf die Befindlichkeiten der Widersprechenden soweit wie möglich versuchen, die eingereichten Nachweise nur allgemein zu beschreiben, soweit es sich nicht um bereits öffentlich zugängliches Material handelt.

Die in Betracht zu ziehenden Beweismittel sind entsprechend die Folgenden:

 Anlagenkonvolute A1, A9 und A10: Screenshots der Webseite der Widersprechenden www.xing.com (Stand: Juli 2019, A1); Screenshots Webseite https://mobile.xing.com/de/; Screenshots Webseite https://faq.xing.com/de;

 Anlagenkonvolute A2 bis A7: Geschäftsberichte der Geschäftsjahre 2013 bis 2018, verschiedene Screenshots zu den Tätigkeitsbereichen von Xing in den Bereichen der beruflichen Zusammenführung von Kontakten für private und gewerbliche Interessenten sowie Rechnungen dazu in diesen Zeiträumen im drei- bis vierstelligen Bereich in den jeweiligen Jahren sowie die Überlassung von geeignetem Material an Unternehmen, die sich etwa auf der Grundlage der darin enthaltenen Angaben ein Bewerber- oder Anforderungsprofil erstellen können; dazu weitere Anlagen wie Screenshots von Webseiten über Marketing; E-Mail-Werbung für Premium-Mitgliedschaft; Werbebroschüre „XING TalentManager“; Unternehmenspräsentation XING; Werbebroschüren „Integrationsmöglichkeiten auf XING“;

 Anlage 8: Eidesstattliche Versicherung eines Vorstandsmitglieds der Widersprechenden vom 01/08/2019, insbesondere über die Umsatzerlöse in den Geschäftsjahren 2013 bis 2018 „mit den XING-Dienstleistungen“.

Im Hinblick auf die eidesstattliche Erklärung in Anlage 8 stellt die Widerspruchsabteilung fest, dass in Artikel 10 Absatz 4 DVUM schriftliche Erklärungen nach Artikel 97 Absatz 1 Buchstabe f UMV ausdrücklich als zulässige Beweismittel aufgeführt werden. Zu den zulässigen Beweismitteln zählen nach Artikel 97 Absatz 1 Buchstabe f UMV auch schriftliche Erklärungen, die unter Eid oder an Eides statt abgegeben werden oder nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem sie abgegeben werden, eine ähnliche Wirkung haben. Diesbezüglich ist jedoch zu berücksichtigen, dass Erklärungen, die von dem Betroffenen selbst oder von Personen, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zu diesem stehen, verfasst wurden, im Allgemeinen ein geringerer Beweiswert zuerkannt wird als Beweismitteln, die von unabhängigen Dritten stammen. Dies ist damit zu begründen, dass die Wahrnehmung der Verfahrensbeteiligten durch das persönliche Interesse am Verfahrensgegenstand beeinflusst sein könnte. Dies bedeutet jedoch nicht, dass solchen Erklärungen jeglicher Beweiswert fehlt. Der Ausgang des Verfahrens hängt vielmehr von der Gesamtbeurteilung der Beweismittel im konkreten Einzelfall ab. Da eine eidesstattliche Erklärung eines Beteiligten aus den oben dargelegten Gründen eine geringere Beweiskraft besitzt als materielle Beweismittel wie zum Beispiel Rechnungen, Warenkataloge, Etiketten, Verpackungen usw. oder Erklärungen unbeteiligter Dritter, sind zur Erbringung des Benutzungsnachweises in der Regel zusätzliche Belege erforderlich. In Anbetracht dieser Ausführungen müssen die weiteren Beweismittel geprüft werden, um festzustellen, ob der Inhalt der Erklärung von den anderen eingereichten Beweismitteln gestützt wird.

Die in den o. g. Unterlagen enthaltenen Rechnungen in den Anlagen 2 bis 7 weisen jeweils Beträge im drei bis vierstelligen Bereich auf. Sie sind als Dokumente, die den Umfang der Benutzung der Marken dokumentieren, berücksichtigungsfähig. Inhaltlich decken sie sich jedoch nicht mit den in der eidesstattlichen Versicherung gemachten Angaben, da diese Umsatzerlöse in den jeweiligen Geschäftsjahren im drei- bis vierstelligen Millionenbereich liegen sollen. Die nachvollziehbaren Angaben in den Rechnungen haben daher einen höheren Beweiswert als die in der eidesstattlichen Versicherung gemachten Angaben, da sie nachvollziehbar sind. Wie bereits dargelegt, dokumentieren die Rechnungen insbesondere Tätigkeiten und Aufgabenfelder in den Bereichen der beruflichen Zusammenführung von Kontakten für private und gewerbliche Interessenten und die Überlassung von geeignetem auch elektronischem Material an Unternehmen, die sich auf der Grundlage der darin enthaltenen Angaben ein Bewerber- oder Anforderungsprofil erstellen können. Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass es sich sowohl für Jobsuchende als auch für Unternehmen, die an Bewerbern interessiert sind, um einen Job- und Karrieredienstleister handelt.

Die in Anlage 8 erklärten Umsatzerlöse wurden nicht auf die zu beurteilenden Waren und Dienstleistungen aufgeteilt, so dass sie in dieser Form nicht auswertbar sind. Es wäre Aufgabe der Widersprechenden gewesen, dem Amt einen transparenten Überblick über die Aufteilung auf die einzelnen Waren und Dienstleistungen zu verschaffen. Damit sind die Angaben nur sehr eingeschränkt beurteilungsfähig, weil sie sich auf das Unternehmen als Ganzes beziehen und nicht auf die verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen.

Die übrigen Unterlagen, wie die Anlagenkonvolute 1, 9 und 10 oder die übrigen Dokumente, die neben den Rechnungen in den Anlagenkonvoluten 2 bis 7 vorgelegt wurden, machen keine Angaben über den Umfang der Benutzung der Marken. Sie sind daher aufgrund ihrer eingeschränkten Aussagekraft nicht besonders geeignet, um zum Nachweis der Benutzung der älteren Marken beitragen zu können; sie ergänzen es lediglich.

Weitere Unterlagen, die eine Benutzung dokumentieren könnten, wie Meinungsumfragen, Verkehrsbefragungen, Beiträge von Berufsverbänden und/oder Auszüge aus Steuer- und/oder Handelsbilanzen, wurden nicht vorgelegt.

Im Gegensatz zur Auffassung der Anmelderin sind die Anforderungen an den Nachweis der Benutzung einer Marke nicht zu hoch anzusetzen. Auch wenn die vorgelegten Unterlagen nicht in jeder Hinsicht aussagekräftig sind, sind sie es zumindest in Bezug auf die vorgelegten Rechnungen, die sich innerhalb des zu beurteilenden Zeitraums an unterschiedliche Empfänger im deutschsprachigen Raum richten, die Marken zeigen und ausreichend hohe Beträge zumindest für einige der Dienstleistungen ausweisen (s.u.).

Insgesamt sind daher im Wesentlichen die vorgelegten Rechnungen geeignet, um zum Nachweis der Benutzung der älteren Marken beitragen zu können.

Da für beide Marken übereinstimmende Unterlagen vorgelegt wurden, erfolgt eine einheitliche Beurteilung in Bezug auf beide Marken. Dass die Marken teilweise leicht abweichend in ihrer grafischen Ausgestaltung benutzt wurden, ist nicht schädlich, weil - etwa durch Verwendung zusätzlicher beschreibender Angaben - die Unterscheidungskraft der älteren Marken durch diese Abweichungen nicht beeinträchtigt wurde.

Der Gerichtshof hat befunden, dass eine „ernsthafte Benutzung“ einer Marke vorliegt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Darüber hinaus wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Unionsmarke verlangt, dass die Marke, so wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (11/03/2003, C 40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T 174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).

Unter Berücksichtigung der Beweismittel in ihrer Gesamtheit erreichen die von der Widersprechenden bereitgestellten Unterlagen – obwohl diese nicht sehr ausführlich sind – den erforderlichen Mindestgrad, der für die Feststellung einer ernsthaften Benutzung der älteren Marken im entsprechenden Zeitraum in dem entsprechenden Gebiet notwendig ist.

Die von der Widersprechenden vorgelegten Beweismittel zeigen jedoch keine ernsthafte Benutzung der Marke in Verbindung mit allen durch die älteren Marken erfassten Waren und Dienstleistungen.

Gemäß Artikel 47 Absatz 2 UMV gilt die ältere Marke, wenn sie nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, benutzt worden ist, zum Zwecke der Prüfung des Widerspruchs nur für diesen Teil der Waren oder Dienstleistungen als eingetragen.

Im vorliegenden Fall zeigt der von der Widersprechenden vorgelegte Nachweis eine ernsthafte Benutzung der Marken in Verbindung mit den folgenden Dienstleistungen der Klassen 38 und 42:

Klasse 38: Bereitstellung einer interaktiven Plattform zum Austausch von Informationen, insbesondere Kontaktinformationen aller Art; ausgenommen Dienstleistungen eines Anwendungsdienstleisters (Application Service Provider), der Software für Finanztransaktionen, Kundenbeziehungs und Versorgungskettenmanagement (Customer Relationship Management, Supply Chain Management) anbietet.

Klasse 42: Erstellen, Vermitteln, Bereitstellen und Überlassen von Lösungen für die Informationstechnologie in den Bereichen geschäftlicher und privater Netzwerke sowie Aufbau und Vermittlung von Geschäfts- und Privatkontakten; ausgenommen Dienstleistungen eines Anwendungsdienstleisters (Application Service Provider), der Software für Finanztransaktionen, Kundenbeziehungs- und Versorgungskettenmanagment (Customer Relationship Mangament, Supply Chain Management) anbietet.

Bei der Prüfung des Widerspruchs wird die Widerspruchsabteilung folglich nur die oben genannten Dienstleistungen berücksichtigen.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

Der Widerspruch beruht auf mehr als einer älteren Marke. Aus Gründen der Verfahrensökonomie prüft die Widerspruchsabteilung den Widerspruch zuerst in Bezug auf die Unionsmarkeneintragung Nr. 3 815 024 (Wortmarke: „XING“).

a) Die Dienstleistungen

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Dienstleistungen der Klassen 38 und 42:

Klasse 38: Bereitstellung einer interaktiven Plattform zum Austausch von Informationen, insbesondere Kontaktinformationen aller Art; ausgenommen Dienstleistungen eines Anwendungsdienstleisters (Application Service Provider), der Software für Finanztransaktionen, Kundenbeziehungs und Versorgungskettenmanagement (Customer Relationship Management, Supply Chain Management) anbietet.

Klasse 42: Erstellen, Vermitteln, Bereitstellen und Überlassen von Lösungen für die Informationstechnologie in den Bereichen geschäftlicher und privater Netzwerke sowie Aufbau und Vermittlung von Geschäfts- und Privatkontakten; ausgenommen Dienstleistungen eines Anwendungsdienstleisters (Application Service Provider), der Software für Finanztransaktionen, Kundenbeziehungs- und Versorgungskettenmanagment (Customer Relationship Mangament, Supply Chain Management) anbietet.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden - verbliebenen - Dienstleistungen der Klasse 42 (nach teilweiser Zurückweisung der angefochtenen Marke durch Entscheidung der Widerspruchsabteilung B 3 056 622 vom 28/06/2019 hat die Widersprechende ihren Widerspruch aufrechterhalten):

Designdienstleistungen; IT-Dienstleistungen; Beratung bei der Webseiten-Konzeption; Beratung zur Gestaltung von Webseiten; Design von Homepages und Websites; Entwurf und Entwicklung von Webseiten im Internet; Entwurf und Grafikdesign zur Erstellung von Websites im Internet; Erstellung von Internet-Websites; Gestaltung und Entwicklung von Websites; Gestaltung von Logos für Corporate Identity; Software as a Service [SaaS]; Hosting-Dienste, Software as a Service [SaaS] und Vermietung von Software.

Eine Auslegung des Wortlautes des Dienstleistungsverzeichnisses ist erforderlich, um den genauen Umfang der Schutzbereiche dieser Dienstleistungen zu bestimmen.

Aus der Verwendung des Wortes „insbesondere“ im Dienstleistungsverzeichnis der Widersprechenden ist ersichtlich, dass die genannten Dienstleistungen lediglich beispielhaft für die in der Kategorie erfassten genannt werden und sich der Schutz nicht auf sie beschränkt. Anders ausgedrückt, dieses Wort leitet eine nicht erschöpfende Liste von Beispielen ein (09/04/2003, T 224/01, Nu Tride, EU:T:2003:107).

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Bei den sich gegenüberstehenden Dienstleistungen in Klasse 42 handelt es sich ausschließlich um solche der Informationstechnologie und damit eng zusammenhängender Dienste. Sämtliche Dienstleistungen der älteren Marke in dieser Klasse nehmen Bezug auf die Informationstechnologie, etwa in technischer Hinsicht und technische Lösungen dazu. Damit stimmen die sich gegenüberstehenden Dienstleistungen in dieser Klasse mindestens im Zweck, in den Angebotskanälen, in den Anbietern und in den Verbrauchern überein. Daher sind sie zumindest ähnlich.

b) Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienst­leistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für zumindest ähnlich befundenen Dienstleistungen sowohl an das breite Publikum als auch an Geschäftskunden mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder besonderem beruflichem Fachwissen. Der Aufmerksamkeitsgrad des Publikums kann je nach Preis, Komplexität/Spezifizität oder den Geschäftsbedingungen, zu denen die Dienstleistungen erworben werden, von durchschnittlich bis hoch variieren.

c) Die Zeichen

XING	XINGU
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist die Europäische Union.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, […] wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).“

Beide Zeichen sind in allen Schreibweisen geschützte Wortmarken.

Beide Marken haben für das relevante Publikum keine Bedeutung und sind somit kennzeichnungskräftig.

In schriftbildlicher und klanglicher Hinsicht stimmen die Marken bis auf den zusätzlichen Buchstaben „U“ am Ende der angefochtenen Marke überein. Die ältere Marke ist vollständig in der angefochtenen Marke enthalten. Damit sind sie schriftbildlich und klanglich hochgradig ähnlich.

In begrifflicher Hinsicht hat keines der beiden Zeichen für das Publikum im relevanten Gebiet eine Bedeutung. Da ein begrifflicher Vergleich nicht möglich ist, beeinflusst der begriffliche Aspekt die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit nicht.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

d) Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Dienstleistungen. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich als normal anzusehen.

e) Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Verwechslungsgefahr besteht dann, wenn der Verbraucher direkt die einander gegenüberstehenden Marken verwechselt oder wenn der Verbraucher eine Verbindung zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen zieht und annimmt, dass die betreffenden Waren/Dienstleistungen vom gleichen Unternehmen oder von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (22/06/1999, C 342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).

Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt“ (29/09/1998, C 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Insgesamt besteht unter Berücksichtigung der hochgradigen schriftbildlichen und klanglichen Zeichenähnlichkeit, des neutralen begrifflichen Zeichenvergleichs, der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie der zumindest ähnlichen Dienstleistungen trotz erhöhter Aufmerksamkeit zumindest für einen Teil der Verbraucher Verwechslungsgefahr. Diese Beurteilung gilt erst recht bei lediglich durchschnittlicher Aufmerksamkeit der Verbraucher.

Der Widerspruch ist daher gem. Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b) UMV begründet.

Da das ältere Recht „XINGU“ für sämtliche Dienstleistungen, gegen die sich der Widerspruch richtet, die Stattgabe des Widerspruchs und die Zurückweisung der angefochtenen Marke begründet, erübrigt sich eine Prüfung des sonstigen älteren Rechts, das die Widersprechende geltend macht (16/09/2004, T 342/02, Moser Grupo Media, S.L., EU:T:2004:268).

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Anmelderin die unterliegende Partei ist, trägt sie die Widerspruchsgebühr sowie alle der Widersprechenden in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absätze 1 und 7 UMV und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i UMDV bestehen die der Widersprechenden zu erstattenden Kosten aus der Widerspruchsgebühr und aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Tobias KLEE

Peter QUAY

Claudia MARTINI

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.