WIDERSPRUCH Nr. B 3 063 305

Markant Services International GmbH, Hanns-Martin-Schleyer-Str. 2, 77656 Offenburg, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Weickmann & Weickmann Patent- und Rechtsanwälte PartmbB, Richard-Strauss-Str. 80, 81679 München, Deutschland (zugelassener Vertreter)

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Fabian Geisler, Weseler Straße 10, 45896 Gelsenkirchen, Deutschland (Anmelder), vertreten durch Breuer Lehmann Rechtsanwälte Partnerschaft mbB, Steinsdorfstr. 19, 80538 München, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 20.05.2021 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Der Widerspruch Nr. B 3 063 305 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

2. Die Widersprechende trägt die Kosten, die auf 300 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen einige der Waren und Dienstleistungen der Unionsmarkenanmeldung Nr. 17 895 509 „VITAVOLUTION“ (Wortmarke) ein, und zwar gegen alle Waren und Dienstleistungen der Klassen 5 und 35. Der Widerspruch beruht auf der deutschen Markeneintragung Nr. 30 2016 101 836 (Bildmarke). Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Die Waren und Dienstleistungen

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren:

Klasse 5: Arzneimittel (ausgenommen für den Dentalbereich); pharmazeutische Erzeugnisse (ausgenommen für den Dentalbereich); pharmazeutische Präparate (ausgenommen für den Dentalbereich); Hygienepräparate für medizinische Zwecke; Präparate für die Gesundheitspflege soweit in Klasse 5 enthalten (ausgenommen für den Dentalbereich); Vitaminpräparate; Mineralstoffe; Beruhigungsmittel; Appetitzügler für medizinische Zwecke; Augenmittel für medizinische Zwecke; Erkältungspräparate; Salben für pharmazeutische Zwecke; pharmazeutische Präparate für die Hautpflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke (ausgenommen für den Dentalbereich); diätetische Lebensmittel zur Gesundheitspflege auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination; Diätgetränke für medizinische Zwecke; medizinische Getränke; Mineralwässer für medizinische Zwecke; diätetische Substanzen für medizinische Zwecke; Diätnahrung für medizinische Zwecke; Eiweißpräparate für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel und Nährmittel auf Eiweißgrundlage für medizinische Zwecke; Kaugummi für medizinische Zwecke (ausgenommen für den Dentalbereich); Traubenzucker für medizinische Zwecke; diätetische süße Brotaufstriche für medizinische und/oder diätetische Zwecke soweit in Klasse 5 enthalten, insbesondere Diätfruchtaufstriche, Diätkonfitüren, Diätmarmeladen; Leinsamen für medizinische Zwecke; Leinsamenmehl für medizinische Zwecke; medizinische Tees; medizinische Kräutertees; Heilkräutertees; Schlankheitstees für medizinische Zwecke; Nervenstärkungsmittel; Babykost; chemische Präparate für die Schwangerschaftsdiagnose; Antirheuma-Reifen; Antirheuma-Ringe; Antirheuma-Armbänder; Schlafmittel; Tonika [Stärkungsmittel für medizinische Zwecke]; Aloe Vera-Produkte für medizinische Zwecke, soweit in Klasse 5 enthalten; Sojakapseln und Sojaprodukte für medizinische Zwecke, soweit in Klasse 5 enthalten; L-Carnitin-Präparate soweit in Klasse 5 enthalten; Schwarzkümmelöl-Präparate für medizinische Zwecke, soweit in Klasse 5 enthalten; Mittel zur Empfängnisverhütung soweit in Klasse 5 enthalten; Ovulationshemmer, soweit in Klasse 5 enthalten; Lösungen und Reinigungsmittel für Kontaktlinsen; Pflaster; Verbandmaterial; Desinfektionsmittel; alle vorgenannten Waren ausgenommen malzhaltige Getränke

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren und Dienstleistungen:

Klasse 5: Diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel; Medizinische Nahrungsergänzungsmittel; Alle vorgenannten Waren, gegebenenfalls auch in Form von Pulvern, Granulaten, Tabletten, Kapseln, Pasten oder Riegel, insbesondere auch für Sportler.

Klasse 35: Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen, auch über das Internet, in Bezug auf Diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel, Medizinische Nahrungsergänzungsmittel, einschließlich aller vorgenannten Waren, gegebenenfalls in Form von Pulvern, Granulaten, Tabletten, Kapseln, Pasten oder Riegel, insbesondere für Sportler, Bekleidung, Kopfbedeckungen, Schuhe, Sportbekleidung, Müsliriegel und Energieriegel, Kosmetika; Kaufmännische Dienstleistungen und Verbraucherinformationsdienste, nämlich Auktions- und Versteigerungsdienste, Vermietung von Verkaufsautomaten, Vermittlungsdienstleistungen, Organisieren von Geschäftskontakten, Sammeleinkaufsdienste, kaufmännische Bewertungsdienste, Vorbereitung von Wettbewerben, Agenturgeschäfte, Import- und Exportdienste, Verhandlungs- und Vermittlungsdienste, Bestelldienste, Preisvergleichsdienste, Beschaffungsdienste für Dritte, Abonnementdienste; Hilfe in Geschäftsangelegenheiten, Geschäftsführung und administrative Dienstleistungen; Auftragserfüllung; Unternehmensberatung im Bereich Transportwesen und -organisation, Kontraktlogistik, E-Commerce und Fulfillment; Fulfillment-Dienstleistung, nämlich Bestellannahme und Rechnungsstellung im Zusammenhang mit Transaktionen im elektronischen Handel (E-Fulfillment); Bestellannahme, Lieferauftragsservice und Rechnungsabwicklung, auch im Rahmen von E-Commerce; Fulfillment-Dienstleistungen, nämlich Bestellungsannahme, Kommissionierung, Rechnungsstellung, Mahnwesen (Bürotätigkeit) und betriebswirtschaftliches und organisatorisches Retourenmanagement.

Eine Auslegung des Wortlautes des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses ist erforderlich, um den genauen Umfang der Schutzbereiche dieser Waren und Dienstleistungen zu bestimmen.

Aus der Verwendung der Worte „insbesondere“ oder „einschließlich“ in den Waren- und Dienstleistungsverzeichnissen des Anmelders und der Widersprechenden ist ersichtlich, dass die genannten Waren und Dienstleistungen lediglich beispielhaft für die in der Kategorie erfassten genannt werden und sich der Schutz nicht auf sie beschränkt. Anders ausgedrückt, dieses Wort leitet eine nicht erschöpfende Liste von Beispielen ein (09/04/2003, T‑224/01, Nu‑Tride, EU:T:2003:107).

Die Worte „nämlich“ und „ausgenommen“, welche im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis des Anmelders bzw. der Widersprechenden benutzt werden, um die Beziehung der konkreten Waren und Dienstleistungen zur weiter gefassten Kategorie aufzuzeigen, wirkt hingegen ausschließend und beschränkt den Umfang der Eintragung auf die konkret angegebenen Waren und Dienstleistungen.

Einleitend ist festzustellen, dass nach Artikel 33 Absatz 7 UMV Waren und Dienstleistungen nicht deswegen als ähnlich oder unähnlich angesehen werden, weil sie in derselben Klasse oder in verschiedenen Klassen der Nizza‑Klassifikation erscheinen.

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen (sog. „Canon-Kriterien“).

Angefochtene Waren in Klasse 5

Alle angefochtenen Waren in dieser Klasse sind identisch mit den Waren der Widersprechenden in der gleichen Klasse, entweder weil sie in beiden Listen identisch enthalten sind (einschließlich Synonyme) oder da die angefochtenen diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel als weiter gefasste Kategorie die Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke und diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke (ausgenommen für den Dentalbereich) enthalten. Da die weiter gefasste Kategorie der angefochtenen Waren nicht von Amts wegen aufgliedern kann, gelten sie als identisch zu den Waren der Widersprechenden.

Angefochtene Dienstleistungen in Klasse 35

Zwischen Einzelhandelsdienstleistungen im Zusammenhang mit spezifischen Waren und anderen ähnlichen oder sehr ähnlichen spezifischen Waren besteht ein geringer Grad an Ähnlichkeit, weil sie aus Sicht des Verbrauchers auf dem Markt in einem engen Zusammenhang stehen. Verbraucher sind es gewohnt, dass eine Vielzahl ähnlicher oder sehr ähnlicher Waren gemeinsam in denselben Fachgeschäften oder Abteilungen von Warenhäusern oder Supermärkten zum Verkauf angeboten wird. Darüber hinaus sind sie für dieselben Verbraucher von Interesse.

Ein geringer Grad an Ähnlichkeit zwischen den im Einzelhandel verkauften Waren und den Waren selbst kann auch ausreichen, um einen geringen Grad an Ähnlichkeit mit den Einzelhandelsdienstleistungen festzustellen, sofern die betreffenden Waren üblicherweise in denselben Fachgeschäften oder in denselben Abteilungen von Warenhäusern oder Supermärkten zum Verkauf angeboten werden und demselben Marktsegment angehören und somit für denselben Verbraucher von Interesse sind.

Die angefochtenen Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen, auch über das Internet, in Bezug auf Diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel, Medizinische Nahrungsergänzungsmittel, einschließlich aller vorgenannten Waren, gegebenenfalls in Form von Pulvern, Granulaten, Tabletten, Kapseln, Pasten oder Riegel, insbesondere für Sportler sind den Nahrungsergänzungsmitteln für medizinische Zwecke; Diätnahrung für medizinische Zwecke der Widersprechenden ähnlich, weil sie in den folgenden Kriterien übereinstimmen: Diese Waren und Dienstleistungen ergänzen sich. Sie stimmen in ihren Vertriebswegen überein und sie stimmen in ihren relevanten Verbrauchern überein.

Die angefochtenen Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen, auch über das Internet, in Bezug auf Bekleidung, Kopfbedeckungen, Schuhe, Sportbekleidung, Müsliriegel und Energieriegel, Kosmetika; Kaufmännische Dienstleistungen und Verbraucherinformationsdienste, nämlich Auktions- und Versteigerungsdienste, Vermietung von Verkaufsautomaten, Vermittlungsdienstleistungen, Organisieren von Geschäftskontakten, Sammeleinkaufsdienste, kaufmännische Bewertungsdienste, Vorbereitung von Wettbewerben, Agenturgeschäfte, Import- und Exportdienste, Verhandlungs- und Vermittlungsdienste, Bestelldienste, Preisvergleichsdienste, Beschaffungsdienste für Dritte, Abonnementdienste; Hilfe in Geschäftsangelegenheiten, Geschäftsführung und administrative Dienstleistungen; Auftragserfüllung; Unternehmensberatung im Bereich Transportwesen und -organisation, Kontraktlogistik, E-Commerce und Fulfillment; Fulfillment-Dienstleistung, nämlich Bestellannahme und Rechnungsstellung im Zusammenhang mit Transaktionen im elektronischen Handel (E-Fulfillment); Bestellannahme, Lieferauftragsservice und Rechnungsabwicklung, auch im Rahmen von E-Commerce; Fulfillment-Dienstleistungen, nämlich Bestellungsannahme, Kommissionierung, Rechnungsstellung, Mahnwesen (Bürotätigkeit) und betriebswirtschaftliches und organisatorisches Retourenmanagement sind allen angefochtenen Waren der Widersprechenden unähnlich, weil sie nichts gemeinsam haben (Canon Kriterien): Ihre Natur, ihre Verwendungszwecke und ihre Anwendungsmethoden sind unterschiedlich. Sie stimmen nicht in ihrem Hersteller / Anbieter überein und teilen nicht die gleichen Vertriebskanäle. Außerdem sind diese Waren / Dienstleistungen weder komplementär noch im Wettbewerb zueinander und an unterschiedliche Verbraucher gerichtet.

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch oder ähnlich befundenen Waren und Dienstleistungen an das breite Publikum und an das medizinische Fachpersonal.

Aus der Rechtsprechung geht hervor, dass der Aufmerksamkeitsgrad des maßgeblichen Publikums in Bezug auf pharmazeutische Erzeugnisse, unabhängig davon, ob diese verschreibungspflichtig sind oder nicht, relativ hoch ist (15/12/2010, T‑331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; 15/03/2012, T‑288/08, Zydus, EU:T:2012:124, § 36).

In Bezug auf Arzneimittel gilt Folgendes: Insbesondere medizinisches Fachpersonal bringt bei der Verschreibung von Arzneimitteln einen hohen Grad an Aufmerksamkeit auf. Auch ein nicht spezialisiertes Publikum zeigt, unabhängig davon, ob die Arzneimittel verschreibungspflichtig sind oder nicht, einen höheren Aufmerksamkeitsgrad, da sich diese Erzeugnisse auf seine Gesundheit auswirken.

Der Aufmerksamkeitsgrad kann in Abhängigkeit der besonderen Art der Waren und Dienstleistungen, der Häufigkeit des Kaufs und ihres Preises von durchschnittlich bis hoch variieren.

3. Die Zeichen

	VITAVOLUTION
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist Deutschland.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C‑251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Die ältere Marke ist eine Bildmarke. Sie besteht aus dem Schriftzug „vita“ in einer stilisierten Schriftart in weiß, mit einem Herzsymbol oberhalb des „i“.

Das Element „VITA“ ist umrahmt von einem schmückenden Band in verschiedenen Graustufen vor einem etwas dunkleren grauen Hintergrund. Das Wortelement ist das dominante Element, da es am stärksten ins Auge springt. Die Bildelemente sind rein dekorativer Natur und nur von geringer Kennzeichnungskraft. Das Wortelement ist daher kennzeichnungskräftiger als die Bildelemente.

Vita bedeutet im Deutschen neben „Lebenslauf“ auch „Kraft, Leben“ (siehe hierzu auch die Entscheidung des BPatG, 30W(pat)110/95, 07.07.1997). Es ist zu berücksichtigen, dass alle fraglichen Waren förderlich für das Leben sein können oder Kraft vermitteln können. Der Begriff „Vita“ gilt somit als anspielend auf eine das Leben, bzw. die Vitalität fördernde Wirkung der Waren. Es wird daher festgestellt, dass dieses Element in der Kennzeichnungskraft vermindert ist.

Die angefochtene Marke ist eine in allen Schreibweisen geschützte Wortmarke. Das Element „VITAVOLUTION“ des strittigen Zeichens hat für das relevante Publikum keine Bedeutung und ist somit kennzeichnungskräftig. Es gilt als unwahrscheinlich, dass der relevante Verkehr es gedanklich in einzelne Elemente aufteilen wird.

Bildlich stimmen die Zeichen in Bezug auf die Buchstaben „VITA(********)“ überein. Sie unterscheiden sich jedoch in Bezug auf die zusätzlichen acht Buchstaben der angefochtenen Marke „(****)VOLUTION“, was zu einem deutlichen Unterschied in der Zeichenlänge führt: vier gegen zwölf Buchstaben. Weiterhin unterscheiden sich die Zeichen durch die Bildelemente, Farben und die stilisierte Schriftart der älteren Marke.

Die Zeichen sind daher unterdurchschnittlich ähnlich.

In klanglicher Hinsicht stimmt die Aussprache der Zeichen in den Silben „VI‑TA“ in den beiden Zeichen überein. Die Aussprache unterscheidet sich im Klang der Buchstaben „VOLUTION“ der angefochtenen Marke, für die es in der älteren Marke keine Entsprechung gibt. Die Zeichen werden folgendermaßen ausgesprochen: /VI-TA/ und /VI-TA-VO-LU-TI-ON/, so dass sich zwei und sechs Silben gegenüber stehen und nur die ersten beiden Silben übereinstimmen.

Die Zeichen sind daher unterdurchschnittlich ähnlich.

Begrifflich hat, obwohl das Publikum im relevanten Gebiet die Bedeutungen der älteren Marke wahrnehmen wird, wie oben erklärt, das andere Zeichen keine Bedeutung in diesem Gebiet. Da eines der Zeichen keine Bedeutung hat, sind die Zeichen begrifflich nicht ähnlich.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren und Dienstleistungen. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist jedoch aufgrund der Präsenz des schwachen Elements „VITA“ in der Marke, wie oben unter Punkt c) der Entscheidung ausgeführt, als schwach anzusehen.

5. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

„Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt“ (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Im vorliegenden Fall sind die Waren und Dienstleistungen teilweise identisch, zum Teil ähnlich und teilweise unähnlich. Der Aufmerksamkeitsgrad ist durchschnittlich bis hoch.

Die Zeichen stimmen zwar visuell und klanglich in vereinzelten Buchstaben überein. Verwechslungsgefahr jedoch besteht nicht, da der Unterschied am Zeichenende („VOLUTION“) bei der angefochtenen Marke deutlich wahrnehmbar ist und ausreicht, um jede Verwechslungsgefahr zwischen den Marken auszuschließen, wenn außerdem berücksichtigt wird, dass die Zeichen begrifflich nicht ähnlich sind.

Die Widersprechende verweist darauf, dass der Verbraucher sein Hauptaugenmerk mehr auf den Zeichenanfang „VITA“ richtet und das nachfolgende Wortelement „VOLUTION“ lediglich als bloßes Anhängsel erscheint.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass beim Zeichenvergleich auf den Gesamteindruck abzustellen ist, da der durchschnittliche Verbraucher ein Zeichen normalerweise in seiner Gesamtheit wahrnimmt und es nicht zwecks Analyse in Teilelemente aufspaltet (12/06/2018, T-136/17, cotecnica MAXIMA (fig.) / MAXIM Alimento Superpremium (fig.), EU:T:2018:339, § 60).

Ferner weist der von der Widersprechenden zitierte Fall Vergleichszeichen auf, die weitgehend übereinstimmen („VITA“ und „VITAFY“), so dass sich die Zeichen lediglich in zwei Buchstaben unterscheiden. Vorliegend verfügt jedoch die angefochtene Marke über acht zusätzliche Buchstaben, sodass der Grad an Zeichenähnlichkeit deutlich geringer ist als in dem von der Widersprechenden zitierten Fall.

Die Ähnlichkeiten zwischen den Zeichen sind im Gesamteindruck, den die Zeichen hinterlassen, eher zweitrangig. Daher sind die Ähnlichkeiten nicht so groß, dass beim Publikum Verwechslungsgefahr besteht.

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte besteht seitens der Öffentlichkeit keine Verwechslungsgefahr. Daher muss der Widerspruch zurückgewiesen werden.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle dem Anmelder in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absatz 7 UMV und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i UMDV bestehen die dem Anmelder zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Martin EBERL

Matthias KLOPFER

Tobias KLEE

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.