WIDERSPRUCH Nr. B 3 068 448

Evonik Degussa GmbH, Rellinghauser Str. 1-11, 45128 Essen, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Roland Weiß, Rodenbacher Chaussee 4, 63457 Hanau-Wolfgang, Deutschland (zugelassener Vertreter)

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Bolanics GmbH, Kirchwies 4, 66119 Saarbrücken, Deutschland (Anmelderin), vertreten durch Patentanwaltskanzlei Vièl und Wieske PartGmbB, Feldmannstr. 110, 66119 Saarbrücken, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 29.11.2019 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Dem Widerspruch Nr. B 3 068 448 wird teilweise stattgegeben, und zwar für die folgenden angefochtenen Waren und Dienstleistungen:

Klasse 5: Diätetische Präparate; Diätetische Nahrungsergänzungsmittel; Medizinische Präparate zur Verwendung als Zusatzstoffe für die menschliche Ernährung.

Klasse 35: Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen, auch über Katalogversandhandel, mittels Teleshopping-Sendungen oder über das Internet, in Bezug auf diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel.

Klasse 44: Ernährungsberatung; Zurverfügungstellen von Informationen über diätetische Ergänzungsmittel und Ernährung.

2. Die Unionsmarkenanmeldung Nr. 17 932 411 wird für alle obigen Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen. Sie kann für die restlichen Dienstleistungen weitergeführt werden.

3. Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Waren und Dienstleistungen der Unionsmarkenanmeldung Nr. 17 932 411 (Wortmarke my.volution) ein, und zwar gegen alle Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 35, 41 und 44. Der Widerspruch beruht unter anderem auf der deutschen Markeneintragung Nr. 302 015 012 439 (Wortmarke MYOLUTION). Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

Der Widerspruch beruht auf mehr als einer älteren Marke. Aus Gründen der Verfahrensökonomie prüft die Widerspruchsabteilung den Widerspruch zuerst in Bezug auf die deutsche Markeneintragung Nr. 302 015 012 439 der Widersprechenden.

a) Die Waren und Dienstleistungen

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren:

Klasse 5: Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; medizinische und veterinärmedizinische Präparate und Artikel; chemische Präparate für medizinische, pharmazeutische und veterinärmedizinische Zwecke; Aminosäuren für medizinische und veterinärmedizinische Zwecke; Ester, Fette und Öle für medizinische und veterinärmedizinische Zwecke; Salze, insbesondere Kalium- und Natriumsalze für medizinische Zwecke; Steroide; biologische Präparate für medizinische und veterinärmedizinische Zwecke; Fermente für pharmazeutische Zwecke; Hefe oder Stärke für diätetische und pharmazeutische Zwecke; Enzyme und Enzympräparate für medizinische und veterinärmedizinische Zwecke; bakteriologische Präparate für medizinische oder tierärztliche Zwecke; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; Hygienepräparate und -artikel; diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische und veterinärmedizinische Zwecke; Diätnahrungsmittel für medizinische Zwecke; Eiweißpräparate für medizinische Zwecke; Bonbons für medizinische Zwecke; medizinische Getränke; Diätgetränke für medizinische Zwecke; diätetische Substanzen für medizinische Zwecke; medizinische Abmagerungspräparate; Babykost; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen; Nahrungsergänzungsmittel für Tiere; diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel; Zucker, insbesondere Kandis- und Traubenzucker für medizinische Zwecke; Glukose für medizinische Zwecke; Nährmittel auf Eiweißgrundlage für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel aus Proteinen; Ballaststoffe; mineralische Nahrungsergänzungsmittel; Präparate von Spurenelementen für Human- und Tierkonsum; Vitaminpräparate; Pflaster; Verbandmaterial; Zahnfüllmittel; Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; zahnmedizinische Präparate und Artikel; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Schädlingsbekämpfungsmittel und -artikel; Fungizide; Herbizide.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren und Dienstleistungen:

Klasse 5: Diätetische Präparate; Diätetische Nahrungsergänzungsmittel; Medizinische Präparate zur Verwendung als Zusatzstoffe für die menschliche Ernährung.

Klasse 35: Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen, auch über Katalogversandhandel, mittels Teleshopping-Sendungen oder über das Internet, in Bezug auf diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel.

Klasse 41: Fitnesstraining; Vermietung von Fitness- und Trainingseinrichtungen; Dienstleistungen im Bereich Sport und Fitness; Durchführen von Trainingseinheiten betreffend die körperliche Fitness; Erteilen von Auskünften zu Fitnesstrainings über ein Online-Portal; Betrieb von Fitnesszentren; Dienstleistungen im Bereich des körperlichen Trainings; Ernährungsschulung.

Klasse 44: Ernährungsberatung; Zurverfügungstellen von Informationen über diätetische Ergänzungsmittel und Ernährung.

Eine Auslegung des Wortlautes des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses ist erforderlich, um den genauen Umfang der Schutzbereiche dieser Waren und Dienstleistungen zu bestimmen.

Aus der Verwendung des Wortes „insbesondere“ im Warenverzeichnis der Widersprechenden ist ersichtlich, dass die genannten Waren und Dienstleistungen lediglich beispielhaft für die in der Kategorie erfassten genannt werden und sich der Schutz nicht auf sie beschränkt. Anders ausgedrückt, dieses Wort leitet eine nicht erschöpfende Liste von Beispielen ein (09/04/2003, T‑224/01, Nu‑Tride, EU:T:2003:107).

Einleitend ist festzustellen, dass nach Artikel 33 Absatz 7 UMV Waren und Dienstleistungen nicht deswegen als ähnlich oder unähnlich angesehen werden, weil sie in derselben Klasse oder in verschiedenen Klassen der Nizza‑Klassifikation erscheinen.

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Angefochtene Waren in Klasse 5

Diätetische Präparate; Diätetische Nahrungsergänzungsmittel sind identisch in beiden Warenverzeichnissen enthalten.

Die angefochtenen Medizinische Präparate zur Verwendung als Zusatzstoffe für die menschliche Ernährung sind in der weiter gefassten Kategorie der Waren medizinische Präparate der Widersprechenden enthalten. Deshalb sind sie identisch.

Angefochtene Dienstleistungen der Klasse 35

Einzelhandelsdienstleistungen bezüglich des Verkaufs spezifischer Waren weisen eine geringe Ähnlichkeit zu diesen spezifischen Waren auf. Obgleich die Art, der Zweck und die Verwendungsmethode dieser Waren und Dienstleistungen nicht übereinstimmen, haben sie einige Ähnlichkeiten, da sie sich ergänzen und die Dienstleistungen in der Regel an den gleichen Orten angeboten werden, an denen auch die Waren zum Verkauf angeboten werden. Des Weiteren sprechen sie dieselben Zielgruppen an. Die gleichen Grundsätze wie oben dargelegt werden auf ähnliche Dienstleistungen angewandt, die im Zusammenhang mit anderen, ausschließlich auf den Verkauf von Waren ausgerichtete Formen erbracht werden, wie Großhandelsdienstleistungen.

Folglich haben die angefochtenen Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen, auch über Katalogversandhandel, mittels Teleshopping-Sendungen oder über das Internet, in Bezug auf diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel eine geringe Ähnlichkeit mit den Waren diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel der Widersprechenden.

Angefochtene Dienstleistungen der Klasse 41

Bei den angefochtenen Dienstleistungen dieser Klasse handelt es sich um Dienstleistungen im Bereich Sport und Fitness, die der Leibesertüchtigung dienen. Auch wenn es sicher nicht schadhaft ist, auf eine gute Ernährung, auch unter Zuhilfenahme von Nahrungsergänzungsmitteln, zu achten, wenn man Sport treiben will, so bestehen hingegen keine markenrechtlichen Überschneidungen zwischen diesen Dienstleistungen und den Waren der Widersprechenden in der Klasse 5. Diese Waren und Dienstleistungen stammen von unterschiedlichen Anbietern und stimmen weder in Abnehmern noch in Vertriebskanälen überein, sie haben zudem eine unterschiedliche Natur und stehen nicht im Wettbewerb zueinander. Da sie auch nicht in ihrem Zweck übereinstimmen, gelten diese Dienstleistungen als unähnlich zu den Waren der Widersprechenden.

Angefochtene Dienstleistungen der Klasse 44

Die angefochtenen Dienstleistungen Ernährungsberatung; Zurverfügungstellen von Informationen über diätetische Ergänzungsmittel und Ernährung gelten als geringfügig ähnlich zu den Waren Nahrungsergänzungsmittel der Widersprechenden, da sie in Zielpublikum und Vertriebskanälen übereinstimmen können. Des Weiteren sind diese Waren und Dienstleistungen komplementär.

b) Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch oder ähnlich befundenen Waren und Dienstleistungen an das breite Publikum bzw. an Geschäftskunden mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder besonderem beruflichem Fachwissen.

Der Aufmerksamkeitsgrad des Publikums kann je nach Preis, Komplexität oder den Geschäftsbedingungen, zu denen die Waren und Dienstleistungen erworben werden, von durchschnittlich bis hoch variieren.

Aus der Rechtsprechung geht hervor, dass der Aufmerksamkeitsgrad des maßgeblichen Publikums in Bezug auf pharmazeutische Erzeugnisse, unabhängig davon, ob diese verschreibungspflichtig sind oder nicht, relativ hoch ist (15/12/2010, T‑331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; 15/03/2012, T‑288/08, Zydus, EU:T:2012:124, § 36).

Insbesondere medizinisches Fachpersonal bringt bei der Verschreibung von Arzneimitteln einen hohen Grad an Aufmerksamkeit auf. Auch ein nicht spezialisiertes Publikum zeigt, unabhängig davon, ob die Arzneimittel verschreibungspflichtig sind oder nicht, einen höheren Aufmerksamkeitsgrad, da sich diese Erzeugnisse auf seine Gesundheit auswirken. Entsprechendes gilt auch für Diätetische Präparate; Diätetische Nahrungsergänzungsmittel, die auch einen Einfluss auf die Gesundheit spielen.

c) Die Zeichen

MYOLUTION	my.volution
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist Deutschland.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C‑251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Beide Zeichen sind Wortmarken. Im Falle von Wortmarken ist das Wort an sich geschützt und nicht seine Schreibweise. Folglich ist die Benutzung von Groß- oder Kleinschreibung irrelevant.

Ein Teil der relevanten Verbraucher wird sowohl in der angefochtenen Marke wie auch in der älteren Marke den Wortbestandteil „My“ als englisches Possessivpronomen der ersten Person Singular und somit mit der Bedeutung „mein“ verstehen. Die Widerspruchsabteilung wird sich im weiteren Vergleich der Zeichen auf diesen Teil der Verbraucher stützen. Dieser Bestandteil gilt als nicht kennzeichnungskräftig, da er alleine eine Personalisierung der angebotenen Waren und Dienstleistungen auf den angesprochenen Verbraucher hinweist.

Die Elemente „volution“ des strittigen Zeichens wie auch „olution“ in der älteren Marke haben für das relevante Publikum keine Bedeutung und sind somit kennzeichnungskräftig.

Die Verwendung des Punktes in der angefochtenen Marke als simples Satzzeichen per se verfügt über keinen kennzeichnungskräftigen Charakter.

Wenn Verbraucher mit einer Marke konfrontiert werden, neigen sie im Allgemeinen dazu, sich auf den Anfang eines Zeichens zu konzentrieren. Der Grund dafür ist, dass das Publikum von links nach rechts lesen wird, wodurch der linke Teil des Zeichens (der Anfangsteil) derjenige ist, auf den sich die Aufmerksamkeit des Lesers zuerst richtet.

Bildlich stimmen die Zeichen in Bezug auf „my*olution“ überein und unterscheiden sich allein in dem zusätzlichen Buchstaben „v“ an dritter Position in der angefochtenen Marke sowie in dem nicht kennzeichnungskräftigen Punkt.

Die Zeichen sind daher stark ähnlich.

In klanglicher Hinsicht unterscheiden sich die Zeichen allein in dem zusätzlichen Buchstaben „v“ am Anfang der zweiten Silbe im angefochtenen Zeichen und stimmen im Rest überein, der Punkt wird nicht ausgesprochen werden.

Die Zeichen sind daher stark ähnlich.

Begrifflich hat keines der Zeichen in seiner Gesamtheit eine Bedeutung. Obwohl das übereinstimmende Wort „My“ mit einer Bedeutung in Verbindung gebracht wird, reicht es nicht aus, eine begriffliche Ähnlichkeit festzustellen, da dieses Element nicht kennzeichnungskräftig ist und nicht auf die betriebliche Herkunft hinweisen kann. Die Aufmerksamkeit des relevanten Publikums wird von den zusätzlichen fantasievollen Wortelementen angezogen, die keine Bedeutung haben. Da ein begrifflicher Vergleich nicht möglich ist, beeinflusst der begriffliche Aspekt die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit nicht.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

d) Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich trotz der Präsenz eines nicht kennzeichnungskräftigen Elements in der Marke, wie oben unter Punkt c) der Entscheidung ausgeführt, als normal anzusehen.

e) Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Die Waren und Dienstleistungen sind teilweise identisch, teilweise zu verschiedenen Graden ähnlich und teilweise unähnlich. Die Zeichen sind klanglich wie auch bildlich stark ähnlich und der begriffliche Vergleich bleibt neutral. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke gilt als durchschnittlich. Der Aufmerksamkeitsgrad der relevanten Verbraucher variiert zwischen durchschnittlich bis hoch.

Es ist zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (22/06/1999, C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26). Selbst Verbraucher mit einem hohen Maß an Aufmerksamkeit müssen sich auf ihr unvollkommenes Bild von Marken verlassen (21/11/2013, T‑443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).

Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Vor diesem Hintergrund besteht für identische und ähnliche Waren und Dienstleistungen Verwechslungsgefahr, da die Zeichen sich bildlich und klanglich stark ähneln. Die Unterschiede sind auf einen einzelnen Buchstaben sowie ein Satzzeichen beschränkt. Es kann nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, dass diese Abweichung von Verbrauchern in einer Erwerbssituation zuverlässig erinnert wird.

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte kommt die Widerspruchsabteilung zu dem Schluss, dass beim Publikum Verwechslungsgefahr besteht; und aus diesem Grund der Widerspruch teilweise auf Grundlage der deutschen Markeneintragung der Widersprechenden begründet ist.

Aus dem Obigen folgt, dass die angefochtene Marke für die Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen werden muss, bezüglich derer festgestellt wurde, dass sie mit denen der älteren Marke identisch oder ihnen ähnlich sind.

Die übrigen angefochtenen Dienstleistungen sind unähnlich. Da die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen eine notwendige Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 8 Absatz 1 UMV ist, muss der Widerspruch, soweit er sich gegen diese Dienstleistungen richtet, auf der Grundlage dieses Artikels zurückgewiesen werden.

Die Widersprechende hat ihren Widerspruch auch auf die folgende ältere Marke gestützt:

 Internationale Markenregistrierung Nr. 1 285 941 für die Wortmarke MYOLUTION

Da diese Marke mit der Verglichenen identisch ist und denselben Umfang von Waren erfasst, kann das Ergebnis in Bezug auf Dienstleistungen, für die der Widerspruch bereits zurückgewiesen wurde, kein anderes sein. Verwechslungsgefahr hinsichtlich jener Dienstleistungen besteht also nicht.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten. Gemäß Artikel 109 Absatz 3 UMV beschließt die Widerspruchsabteilung eine andere Kostenteilung, soweit die Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterliegen oder soweit es die Billigkeit erfordert.

Da der Widerspruch nur für Teile der angefochtenen Waren und Dienstleistungen Erfolg hat, sind beide Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterlegen. Daher trägt jede Partei ihre eigenen Kosten.

Die Widerspruchsabteilung

Claudia MARTINI

Lars HELBERT

Konstantinos MITROU

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.