WIDERSPRUCH Nr. B 3 074 454

Phase 4 Communications GmbH, Bayerstraße 89, 80335 München, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Eversheds Sutherland (Germany) LLP, Brienner Straße 12, 80333 München, Deutschland (zugelassener Vertreter)

g e g e n

phase 5 digital products UG, Messeturm Trade Fair Tower Friedrich-Ebert-Anlage 49, 60308 Frankfurt am Main, Deutschland (Anmelderin).

Am 08.01.2020 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Dem Widerspruch Nr. B 3 074 454 wird für alle angefochtenen Waren und Dienstleistungen stattgegeben, und zwar

Klasse 09: Software; Softwarepakete; Bioinformatik-Software; Herunterladbare Software; Unterstützende Software; Testware [Software]; Datenverarbeitungs-Software; Software-Pakete; Interaktive Software; Biometrische Software; Netzwerk-Software; Plugin-Software; Debugging-Software; Software zur Software-Prüfung; Anwendungssimulations-Software; Softwareentwicklungskits [SDK]; Virtual-Reality-Software; Software für Videospiele; Software für Computerspiele; Software für Mobilgeräte; Software für Computervideospiele; Herunterladbare Software-Anwendungen; Software für Smartphones; Software für Entwicklungsumgebungen; CAD/CAM-Software; Computer-Software [gespeichert]; Software und Softwareapplikationen für mobile Geräte; Softwarepakete für Computer; Softwareprogramme für Videospiele; Software für grafische Benutzerschnittstelle; Software für elektronische Spiele; Programme für Computerspiele [Software];Software für den Internetzugang; Software für Tablet-Computer; Software für die Elektrotechnik; Software für künstliche Intelligenz; BIOS-Software [Software für das "basic input/output system"]; Software für Fehlerdiagnosen und -behebungen; Herunterladbare Software-Anwendungen für Computer; Software für computergestütztes Entwerfen [CAD]; Software für computergestützte Fertigung [CAM];Gespeicherte oder herunterladbare Software-Plattformen; Aus dem Internet herunterladbare Software; Software zum Testen von Hardware; Software zur Entwicklung von Spielen; Computersoftware für die computergestützte Softwareentwicklung; Aus dem Internet herunterladbare Computerspielprogramme [Software]; Software zur Auswertung von Finger- oder Handabdrücken; Software in Bezug auf die Hardware-Zuverlässigkeit; Herunterladbare Softwareapplikationen zur Verwendung mit mobilen Geräten; Software zur Pflege und zum Betrieb von Computersystemen; Software für erweiterte Realität zur Erstellung von Karten; Software für erweiterte Realität zur Verwendung in mobilen Geräten; Software für biometrische Systeme zur Identifizierung und Authentifizierung von Personen; Software zur Suche und Abfrage von Informationen in einem Computernetz; Software für erweiterte Realität zur Verwendung in mobilen Geräten für die Integration elektronischer Daten mit realen Umgebungsbedingungen; Software zur Verbesserung der audiovisuellen Möglichkeiten von Multimedia-Anwendungen, nämlich zur Einbindung von Text, Ton, Grafiken, unbewegten und bewegten Bildern; Computersoftware; Computerbetriebssysteme; Computeranwendungssoftware; Computerschnittstellensoftware; Computer-Firmware; Herunterladbare Computerspiele; Interaktive Computersoftware; Computersoftware [gespeichert]; Gespeicherte Computerprogramme; Computerprogramme [gespeichert]; Computerprogramme [herunterladbar]; Herunterladbare Computerprogramme; Computerspielprogramme [Software]; Herunterladbare Computerdienstprogramme; Computerbetriebsprogramme [gespeichert]; Angepasste Computersoftware für den Computerbetrieb; Computerprogramme für Video- und Computerspiele; Computersoftware zur Überwachung von Computersystemen; Betriebssystemsoftware für Computer; Betriebsprogramme für Computer; Programme für Computer; Computer-Programme [gespeichert]; Computersoftware für Videospiele; Entwicklungstools für Computersoftware; Computersoftware für Spiele; Computersoftware zur Datenverarbeitung; Herunterladbare Computersoftware aus einem weltweiten Computerinformationsnetz; Computerdienstprogramme zur Dateiverwaltung; Computerdienstprogramme zur Datenkomprimierung; Computerdienstprogramme [Programme zur Durchführung von Computerwartungsarbeiten]; Computerbetriebssoftware für Großrechner; Computer-Anwendungssoftware für Mobiltelefone; Herunterladbare Computersoftware für Datenübertragung; Herunterladbare Computersoftware für Informationsverwaltung; Computersoftware für die Datenverarbeitung; Computersoftware für Audio-Aufzeichnungen; Spielesoftware zur Verwendung mit Computern; Computersoftware in Bezug auf Finanzgeschäfte; Computersoftware zur Erstellung dynamischer Websites; Computersoftware zur Datensuche und -abfrage; In digitaler Form gespeicherte Computerprogramme; Computerprogramme zum Entwerfen von Benutzerschnittstellen; Aus dem Internet herunterladbare Computerprogramme; Schulungshandbücher in Form von Computerprogrammen; Herunterladbare, interaktive Unterhaltungssoftware zum Spielen von Computerspielen; Computerprogramme zum Aktivieren von Zugangs- oder Eintrittskontrollen; Computersoftware zur Erweiterung der audiovisuellen Funktionen von Multimediaanwendungen; Maschinenlesbare Computerprogramme zur Verwendung bei der Wiedergabe von Musik; Computerprogramme für den Zugriff auf, sowie das Browsen und Recherchieren in Online-Datenbanken.

Klasse 42: Computersoftwarevermietung; Entwurfsdienstleistungen bezüglich Computerprogrammen; Designdienstleistungen bezüglich Computerprogrammen; Konfigurieren von Computerhardware mittels Software; Vermietung von Software; Vermietung von Computersoftware; Vermietung von Designausrüstung -software]; Diagnostizieren von Computerhardware-Problemen mittels Software; Entwurf von Informationssystemen und -software] in Bezug auf Finanzen; Durchführung technischer Projektstudien auf dem Gebiet der -software; Consulting und Beratung auf dem Gebiet der -software; Entwurf und Entwicklung von -software für Timesharing-Einrichtungen; Bereitstellung von Informationen zu Entwurf und Entwicklung von Computersoftware; Softwaredesign; Softwareerstellung; Softwareengineering; Softwareentwicklung; Softwareentwicklungsleistungen; Softwareerstellungsleistungen; Software-Beratung; Installation von Software; Entwicklung von Software; Entwickeln von Software; Erstellen von Software; Softwareentwicklung im Rahmen des Software-Publishing; Softwaredesign und -entwicklung; Softwareberatung; Softwareengineering für Datenverarbeitungsprogramme; Computerprogrammierung und Softwareentwicklung; Design von Computer-Software; Vermietung von Computerprogrammen [Software]; Designdienstleistungen für Computer-Software; Erstellung von Datenverarbeitungsprogrammen [Software];Programmierung von Videospiele-Software; Programmierung von Computerspiele-Software; Entwicklung von Videospiele-Software; Aktualisieren von Computer-Software; Entwicklung von Computer-Software; Wartung von Computer-Software ;Kundenspezifisches Design von Softwarepaketen; Kundenspezifische Gestaltung von Softwarepaketen; Technischer Support im Softwarebereich; Wartung und Aktualisierung von Software; Forschung in Bezug auf Software; Konfiguration von Computernetzwerken mittels Software; Entwicklung und Wartung von Software; Entwicklung und Testen von Software; Aktualisierung von Software für Kommunikationssysteme; Entwicklung von Software für Kommunikationssysteme; Design von Software für Videospiele; Konzeption von Software für Computerspiele; Vermietung von Software; Entwicklung von Software für Computer; Vermietung von Software für Computer; Entwicklung von Software für Rechner; Entwurf und Entwicklung von Software für Computerspiele und Virtual-Reality-Software; Entwurf, Entwicklung und Implementierung von Software; Aktualisierung und Wartung von Computer-Software; Aktualisierung von Speicherbanken [Software] von Computersystemen; Entwurf von audiovisuellen kreativen Arbeiten [Software];Aktualisierung und Design von Computer-Software; Entwurf und Entwicklung von Multimediaprodukten [Software];Entwicklung, Programmierung und Implementierung von Software; Beratung auf dem Gebiet des Softwareentwurfs; Beratung auf dem Gebiet des Softwaredesigns; Erstellung, Wartung, Pflege und Anpassung von Software; Entwicklung von Software für Audio und Videobediener; Konzeption von Software für die digitale Signalverarbeitung; Entwicklung von Software für die digitale Signalverarbeitung; Entwurf und Entwicklung von Virtual-Reality-Software; Forschung im Bereich von Computerprogrammen und -software; Entwurf und Entwicklung von Software für Computerspiele; Entwurf und Entwicklung von Software für Videospiele; Entwicklung von Software für die virtuelle Realität; Konzeption von Software für Audio- und Videobediener; Bereitstellung der zeitweiligen Nutzung nicht herunterladbarer Software; Entwurf und Entwicklung von Softwarearchitektur von Computern; Installation, Wartung und Reparatur von Software für Computer; Gestaltung und Erstellung von Software für die Datenverarbeitung; Entwicklung und Prüfung von Software; Entwurf und Entwicklung von Software im Bereich mobiler Anwendungen; Dienstleistungen für den Entwurf von Software für die elektronische Datenverarbeitung; Design und Entwicklung von Software für den Abruf von Daten; Entwicklung von Software zum Speichern und Abrufen von Multimedia-Daten; Konzeption und Entwicklung von Software für die Signalverstärkung und -übertragung; Online-Bereitstellung von nicht herunterladbarer Software für den Einsatz in der Kommunikation; Entwicklung von Software zur Konvertierung von Daten und Multimediainhalten von verschiedenen Protokollen und in verschiedene Protokolle; Konzeption von Software zur Konvertierung von Daten und Multimediainhalten von verschiedenen Protokollen und in verschiedene Protokolle; Bereitstellung der zeitweiligen Nutzung von nicht herunterladbaren Softwareanwendungen, auf die über eine Website zugegriffen werden kann; Bereitstellung der zeitweiligen Nutzung von nicht herunterladbarer Software für die gemeinsame Nutzung von Multimediainhalten und Kommentaren unter Benutzern; Computerdesign; Computersoftwarewartung; Computersoftwareprogrammierung; Computersystemüberwachungsdienste; Computersoftwaredesign und Computersoftwareentwicklung; Integration von Computersystemen und Computernetzen; Computer- und Informationstechnologieberatung; Design von Computern; Entwurf von Computern; Entwicklung von Computern; Designdienstleistungen bezüglich Computern; Entwurfsdienstleistungen bezüglich Computern; Überprüfung von Computern; Forschung bezüglich Computern; Programmierung von Computern; Computer-Vermietung und Aktualisierung von Computersoftware; Entwicklung von Computersoftware; Design von Computersystemen; Design von Computersoftware; Entwicklung von Computerfirmware; Aktualisierung von Computerprogrammen; Entwurf von Computerprogrammen; Kopieren von Computerprogrammen; Modifizierung von Computerprogrammen; Installation von Computerprogrammen; Vervielfältigen von Computerprogrammen; Schreiben von Computerprogrammen; Gestaltung von Computerprogrammen; Kompilieren von Computerprogrammen; Entwicklung von Computerprogrammen; Installieren von Computerprogrammen; Erstellung von Computerprogrammen; Erstellen von Computerprogrammen; Computersoftwaredesign und -entwicklung; Computerprogrammierung zur Datenverarbeitung; Entwurf von Computerspezifikationen; Computersoftwareentwurf und -entwicklung; von; Computersoftwareentwicklung für Dritte; Computersoftwareinstallation und -wartung; Programmieren von Betriebssoftware für Computernetzwerke und Computerserver; Aktualisierung und Pflege von Computersoftware und Computerprogrammen; Kundenspezifisches Design von Computersoftware; Entwicklung von Software für Computerspiele; Aktualisierung und Wartung von Computersoftware; Wartung und Aufrüstung von Computersoftware; Wartung und Aktualisierung von Computersoftware; Entwicklung von Anwendungslösungen für Computersoftware; Design und Entwicklung von Computersoftware; Konzeption und Schreiben von Computersoftware; Entwicklung und Aktualisierung von Computersoftware; Dienstleistungen zur Gestaltung von Computersystemen; Erstellung und Aktualisierung von Computersoftware; Design von Computersoftware für Dritte; Erstellen von Computersoftware für Dritte; Aktualisierung von Computersoftware für Dritte; Aktualisierung und Upgrading von Computersoftware; Forschung zur Entwicklung von Computersoftware; Entwurf und Entwicklung von Computersystemen; Entwurf und Entwicklung von Computerfirmware; Aktualisierung und Design von Computersoftware; Installation und Wartung von Computersoftware; Erforschung und Entwicklung von Computersoftware; Wartung und Aktualisierung von Computerprogrammen; Aktualisierung und Wartung von Computerprogrammen; Aktualisierung von Computerprogrammen für Dritte; Dienstleistungen zur Aktualisierung von Computerprogrammen; Installation und Wartung von Computerprogrammen; Entwurf, Entwicklung und Programmierung von Computersoftware; Beratung in Bezug auf Software; Dienstleistungen für die Gestaltung von Computer-Software; Entwurf, Wartung, Entwicklung und Aktualisierung von Computersoftware; Installation und kundenspezifische Anpassung von Anwendungssoftware für Computer; Erstellung und Wartung von Computerseiten [Webseiten] für Dritte; Installation, Wartung und Reparatur von Software für Computersysteme; Entwicklung und Erstellung von Computerprogrammen für die Datenverarbeitung.

2. Die Unionsmarkenanmeldung Nr. 17 947 218 wird für alle angefochtenen Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen. Sie kann für die übrigen Waren und Dienstleistungen weitergeführt werden.

3. Die Anmelderin trägt die Kosten, die auf 620 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen einige der Waren und Dienstleistungen der Unionsmarkenanmeldung Nr. 17 947 218 ein, und zwar gegen einige der Waren und Dienstleistungen der Klassen 09 und 42. Der Widerspruch beruht auf der Deutschen Markeneintragung Nr. 302 008 067 948 „Phase 4“ (Wortmarke). Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe  b UMV.

Vorbemerkungen

Im vorliegenden Verfahren wird lediglich über die Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Zeichen nach den Richtlinien der Unions-Markenverordnung entschieden. Evtl. weitere gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen den Parteien – wie von der Anmelderin vorgetragen – sind für das vorliegende Verfahren daher nicht relevant. Die hierzu von der Anmelderin gemachten Ausführungen können daher in diesem Verfahren nicht berücksichtigt werden.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Die Waren und Dienstleistungen

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren und Dienstleistungen:

Klasse 42: Entwurf und Entwicklung von Computersoftware; Erstellung von Datenverarbeitungsprogrammen; Design und Erstellung von Homepages und Internetseiten; Beratung bei der Gestaltung von Homepages und Internetseiten; Softwareberatung; Dienstleistungen eines EDV-Programmierers; Dienstleistungen eines Grafikdesigners; Erstellen von Webseiten; Erstellung von Computeranimationen; Gestaltung und Unterhalt von Websites für Dritte; technische Beratung; Bereitstellung und technische Betreuung von Internetseiten; redaktionelle Betreuung von Internetauftritten.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren und Dienstleistungen:

Klasse 09: siehe oben aufgeführte Waren.

Klasse 42: siehe oben aufgeführte Dienstleistungen.

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Der Einwand der Anmelderin, die Widersprechende benutze ihre ältere Marke nicht für die hier aufgeführten Waren und Dienstleistungen, geht ins Leere. Bei der Bewertung der Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen im Rahmen von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV sind die von den einander gegenüberstehenden Marken geschützte Verzeichnisse zu berücksichtigen, und nicht die tatsächlich unter diesen Marken vertriebenen Waren oder Dienstleistungen (16/06/2010, T-487/08, Kremezin, EU:T:2010:237, § 71; 17/01/2012, T-249/10, Kico, EU:T:2012:7, § 23; 31/01/2013, T-66/11, Babilu, EU:T:2013:48, § 45; 21/01/2016, T-846/14, SPOKeY, EU:T:2016:24, § 27). Gemäß der Amtspraxis muss ein Antrag auf Benutzungsnachweis ausdrücklich, eindeutig und unbedingt sein, weil er wichtige verfahrensrechtliche Konsequenzen hat: Erbringt die Widersprechende nämlich keinen Nachweis in diesem Sinne, muss der Widerspruch zurückgewiesen werden. Darüber hinaus wäre der Antrag in Form eines gesonderten Schriftstücks gemäß Artikel 10 Absatz 1 DVUM einzureichen.

Angefochtene Waren in Klasse 09

Bei sämtlichen in dieser Klasse angegriffenen Waren handelt es sich um diverse Softwareprodukte und Programme. Software besteht aus Programmen, Routinen und künstlichen Sprachen, welche die Hardware und deren Betrieb steuern.

Das ältere Zeichen ist unter anderem für diverse Programmierungsdienstleistungen, wie z.B. Entwurf und Entwicklung von Computersoftware; Erstellung von Datenverarbeitungsprogrammen; Dienstleistungen eines EDV-Programmierers eingetragen. Programmierung ist das Schreiben eines Computerprogramms; dieses wiederum besteht aus zusammengehörigen kodierten Befehlen, die eine Maschine, insbesondere einen Computer, zur Ausführung einer erwünschten Operationsfolge befähigen.

Folglich besteht ein enger Zusammenhang zwischen Programmierungsdienstleistungen und Software. Der Grund liegt darin, dass in im Bereich der Computerwissenschaften die Hersteller von Computern und/oder Software in der Regel auch mit diesen Waren verbundene Dienstleistungen anbieten (zum Beispiel zur regelmäßigen Aktualisierung des Systems).

Obgleich die Art der Waren und Dienstleistungen nicht dieselbe ist, sind sowohl die Zielgruppe als auch die gewöhnlichen Erzeuger/Erbringer der Waren und Dienstleistungen identisch. Ferner ergänzen diese Waren und Dienstleistungen einander.

Aus diesen Gründen werden die angegriffenen Waren der Klasse 9 als ähnlich zu den Dienstleistungen Entwurf und Entwicklung von Computersoftware; Erstellung von Datenverarbeitungsprogrammen; Dienstleistungen eines EDV-Programmierers betrachtet.

Angefochtene Dienstleistungen in Klasse 42

Bei sämtlichen in dieser Klasse angegriffenen Dienstleistungen handelt es sich um Software bezogene Dienstleistungen, wie deren Erstellung, Installierung, Design, Vermietung, Aktualisierung, Vervielfältigung, Beratung, Konfiguration usw. Diese Dienstleistungen sind den Dienstleistungen Entwurf und Entwicklung von Computersoftware; Erstellung von Datenverarbeitungsprogrammen; Dienstleistungen eines EDV-Programmierers; technische Beratung der Widersprechenden zumindest ähnlich. Diese Dienstleistungen haben einen ähnlichen Zweck, die Vertriebswege und die Verkaufsstätten sind identisch, sie richten sich an dieselben Verbraucher und sie werden normalerweise von den selben Unternehmen angeboten. Unternehmen die Software entwickeln und erstellen, können auch deren Vermietung, Aktualisierung, usw. anbieten.

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für ähnlich befundenen Waren und Dienstleistungen an das breite Publikum und an Geschäftskunden mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder besonderem beruflichem Fachwissen.

Der Aufmerksamkeitsgrad des Publikums kann je nach Preis, Komplexität und Spezifizität oder den Geschäftsbedingungen, zu denen die Waren und Dienstleistungen erworben werden, von durchschnittlich bis hoch variieren.

3. Die Zeichen

Phase 4
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist Deutschland.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C‑251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Das in beiden Zeichen enthaltene Wort „Phase“ definiert der Duden als „Abschnitt, Stufe innerhalb einer stetig verlaufenden Entwicklung oder eines zeitlichen Ablaufs“ oder auch als „Schwingungszustand einer Welle an einer bestimmten Stelle und zu einem bestimmten Zeitpunkt“ (wie auch von der Anmelderin vorgetragen). Da keine der angeführten Bedeutungen für die hier vorliegenden Waren oder Dienstleistungen beschreibend ist, ist dieser Begriff somit kennzeichnungskräftig.

Die in beiden Zeichen enthaltenen Zahlen „4“ bzw. „5“ könnten im Hinblick auf die betreffenden Waren und Dienstleitungen als Hinweis auf ein bestimmte Entwicklungsstufe oder Version der angebotenen Software bzw. ihrer Entwicklung gesehen werden. Sie sind daher in ihrer Kennzeichnungskraft reduziert.

Die im angefochtenen Zeichen enthaltenen Wörter „Digital Products“ werden ohne weiteres vom deutschen Verbraucher als „digitale Produkte“ verstanden und sind als solche nicht kennzeichnungskräftig, da es sich bei den betreffen Waren eben um digitale Produkte – also Software - bzw. bei den betreffenden Dienstleistungen um Entwicklung, Aktualisierung usw. von digitalen Produkten (Software) handelt.

Das angefochtene Zeichen besteht u.a. aus einem kennzeichnungskräftigen Wortelement und einem weniger kennzeichnungskräftigen Bildelement rein dekorativer Natur, das einen Graph oder Diagramm darstellt, der evtl. – wie von der Anmelderin vorgetragen – Spannung oder Frequenz von Elektrizität zeigt. Das Wortelement „phase“ ist daher kennzeichnungskräftiger als das Bildelement.

Das angefochtene Zeichen weist kein Element auf, das als dominanter (stärker ins Auge springend) als andere Elemente gelten könnte.

Grundsätzlich gilt: Wenn Zeichen aus Wort- und Bildbestandteilen bestehen, übt der Wortbestandteil des Zeichens in der Regel eine stärkere Wirkung auf den Verbraucher aus als der Bildbestandteil. Dies ist darauf zurückzuführen, dass das Publikum nicht dazu tendiert, Zeichen zu analysieren, und sich leichter durch ihr Wortelement als durch ihre Bildelemente auf die fraglichen Zeichen beziehen wird (14/07/2005, T‑312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37).

Wenn Verbraucher mit einer Marke konfrontiert werden, neigen sie im Allgemeinen dazu, sich auf den Anfang eines Zeichens zu konzentrieren. Der Grund dafür ist, dass das Publikum von links nach rechts lesen wird, wodurch der linke Teil des Zeichens (der Anfangsteil) derjenige ist, auf den sich die Aufmerksamkeit des Lesers zuerst richtet.

Bildlich stimmen die Zeichen in Bezug auf das Wort „phase“ überein. Das ältere Zeichen ist eine Wortmarken. Hieraus folgt, dass der Begriff als solches geschützt ist, unabhängig von der Verwendung von Klein- oder Großbuchstaben (20/04/2005, T-211/03, Faber, EU:T:2005:135, § 33; 22/05/2008, T-254/06, RadioCom, EU:T:2008:165, § 43; 25/06/2013, T-505/11, dialdi, EU:T:2013:332, § 65).

Die Zeichen unterscheiden sich durch die enthaltenen Zahlen „4“ bzw. „5“ und der bildlichen Ausgestaltung des älteren Zeichens. Das im älteren Zeichen zusätzlich enthaltene Element „DIGITAL PRODUCTS“ wurde als nicht kennzeichnungskräftig befunden.

Die Zeichen sind daher durchschnittlich ähnlich.

In klanglicher Hinsicht stimmt die Aussprache der Zeichen im Klang der Buchstaben „phase“ in den beiden Zeichen überein. Die Aussprache unterscheidet sich im Klang der Buchstaben „vier“ bzw. „fünf“ der Zeichen. Nach Ansicht der Widerspruchsabteilung wird das als nicht kennzeichnungskräftige befunde Element „digital products“ nicht ausgesprochen da das Publikum sich in der Regel mit Wortelementen mündlich auf ein Zeichen bezieht und Wörter/Buchstaben weglässt, die beschreibend oder weniger markant sind (03.07.2013, T 206/12, LIBERTE american blend, EU:T:2013:342).

Die Zeichen sind daher stark ähnlich.

Begrifflich wird auf die zuvor getroffenen Erwägungen bezüglich des semantischen, von den Marken vermittelten Inhalts verwiesen. Da beide Zeichen in Bezug auf das Wort „Phase“ übereinstimmen und sich im Konzept der zusätzlich enthaltenen Zahlen „4“ bzw. „5“, sowie in der Darstellung eines „Oszilloskopen“ unterscheiden, sind sie begrifflich stark ähnlich.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren und Dienstleistungen. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich trotz der Präsenz eines schwachen Elementes in der Marke, wie oben unter Punkt c) der Entscheidung ausgeführt, als normal anzusehen.

5. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

„Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt“ (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen wurden als ähnlich befunden. Die Zeichen sind visuell durchschnittlich und klanglich und begrifflich hochgradig ähnlich.

Es besteht daher Verwechslungsgefahr, weil die Unterschiede zwischen den Zeichen auf nicht kennzeichnungskräftige oder sekundäre Elemente und Aspekte beschränkt sind.

Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat“ (22/06/1999, C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).

Selbst Verbraucher mit einem hohen Maß an Aufmerksamkeit müssen sich auf ihr unvollkommenes Bild von Marken verlassen (21/11/2013, T‑443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).

Verwechslungsgefahr besteht dann, wenn der Verbraucher direkt die einander gegenüberstehenden Marken verwechselt oder wenn der Verbraucher eine Verbindung zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen zieht und annimmt, dass die betreffenden Waren/Dienstleistungen vom gleichen Unternehmen oder von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

Es ist in der Tat höchst denkbar, dass der relevante Verbraucher die angefochtene Marke als Untermarke wahrnimmt, d. h. als Abwandlung der älteren Marke, die je nach Art der mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen verschiedene Gestaltungen aufweist (23/10/2002, T‑104/01, Fifties, EU:T:2002:262, § 49).

Wie bereits oben angemerkt sind die Anmerkungen die die Anmelderin geltend macht, dass sich ihr Tätigkeitsbereich völlig von den Tätigkeiten der Widersprechenden unterscheidet nicht relevant. Zu diesen Argumenten der Anmelderin in Bezug auf die tatsächliche Verwendung der sich gegenüberstehenden Marken auf dem Markt für verschiedene Waren und Dienstleistungen ist anzumerken, dass die vom Amt durchgeführte Prüfung der Verwechslungsgefahr eine vorausschauende Prüfung ist. Die besonderen Umstände, unter denen die von den Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen tatsächlich vermarktet werden, haben grundsätzlich keine Auswirkungen auf die Beurteilung der Verwechslungsgefahr, da sie sich je nach Wunsch der Markeninhaber ändern können (15/03/2007, C 171/06 P, Quantum, EU:C:2007:171, § 59; 22/03/2012, C 354/11 P, G, EU:C:2012:167, § 73; 21/06/2012, T 276/09, Jakut, EU:T:2012:313, § 58).

Bei der Prüfung, ob die Anmeldung unter eines der relativen Eintragungshindernisse fällt oder nicht, sind daher die Rechte des Widersprechenden und sein Schutzumfang so wie eingetragen (es sei denn, der Nachweis der Benutzung wurde ordnungsgemäß beantragt) und die des angefochtenen Zeichens wie beantragt relevant. Daher werden die Argumente der Anmelderin in Bezug auf das angebliche Fehlen eines echten Konflikts zwischen den Zeichen auf dem Markt zurückgewiesen, da sie für die Zwecke der vorliegenden Beurteilung keine Auswirkungen haben.

Die Anmelderin behauptet weiter in ihren Stellungnahmen, dass die ältere Marke eine geringe Kennzeichnungskraft habe, da es bereits viele Marken gebe, die den Bestandteil „phase“ enthalten. Zur Unterstützung dieses Arguments nimmt die Anmelderin Bezug auf mehrere in Deutschland eingetragene Marken.

Die Widerspruchsabteilung weist jedoch darauf hin, dass die Existenz von mehreren Markeintragungen per se nicht überzeugend ist, da dies nicht notwendigerweise die Marktsituation wiedergibt. Mit anderen Worten, nur auf Grundlage von Registerdaten kann nicht darauf geschlossen werden, dass alle diese Marken auch tatsächlich benutzt wurden. Daraus folgt, dass die vorgebrachten Zahlen nicht belegen, dass die Verbraucher einer umfassenden Benutzung von Marken, die über den fraglichen Bestandteil „Phase“ verfügen, ausgesetzt waren und dass sie sich an diese Marken gewöhnt haben. Unter diesen Umständen muss dieser Einwand der Anmelderin zurückgewiesen werden.

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte besteht beim Publikum Verwechslungsgefahr.

Daher ist der Widerspruch auf der Grundlage der Deutschen Markeneintragung Nr. 302 008 067 948 der Widersprechenden begründet. Daraus folgt, dass die angefochtene Marke für alle angefochtenen Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen werden muss.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Anmelderin die unterliegende Partei ist, trägt sie die Widerspruchsgebühr sowie alle der Widersprechenden in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absätze 1 und 7 UMV und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i UMDV bestehen die der Widersprechenden zu erstattenden Kosten aus der Widerspruchsgebühr und aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Dorothee SCHLIEPHAKE

Reiner SARAPOGLU

Volker MENSING

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.