Denegación de una solicitud de marca de la Unión Europea

(artículo 7 y el artículo 42, apartado 2, del RMUE)]

Alicante, 26/06/2019

ASEPRIN, S.L. c/o Francisco Calcerrada Carrion Calle Pradillo, 18. 1º E-28002 Madrid ESPAÑA

Nº de solicitud:	017964208
Referencia:
Marca:	Bio Sabor Tropical
Tipo de marca:	Marca figurativa
Solicitante:	BIO SABOR S.A.T. Carretera San Isidro A Campohermoso Km 8. San Isidro - Nijar E-04117 Almería ESPAÑA

La Oficina objetó el 16/11/2018 en virtud del artículo 7, apartado 1, letras b) y c), y artículo 7, apartado 2, del RMUE al considerar que la marca es descriptiva y carece de carácter distintivo, por los motivos que se indican en la carta adjunta.

El solicitante presentó sus alegaciones el 15/01/2019, que pueden resumirse del siguiente modo:

1. Marcas similares del solicitante han sido registradas en España: M 2 850 670 BS BIOSABOR HEALTH; M 3 033 634 BS BIOSABOR HEALTH. Todas las marcas referidas son figurativas.

2. También hay marcas del solicitante similares que han sido registradas por la EUIPO: MUE 9 131 848 BS BIOSABOR HEALTH; MUE 10 805 596 BS BIOSABOR; MUE 15 762 396 BIOSABOR WINTER GAZPACHO DE INVIERNO. Todas las marcas referidas son figurativas.

3. Además han sido registradas marcas similares en otros países miembros de la UE.

4. La palabra BIOSABOR está presente en todas las marcas a las que se ha hecho referencia. En la solicitud objetada , aparece la palabra BIOSABOR pero con la inscripción gráfica inscrita en verde del término BIO y en rojo del término SABOR, donde la primera letra “B” y la letra “S” se entrelazan: .

5. La unión entre la palabra BIO y la palabra SABOR es similar a la de otras marcas registradas anteriormente por la EUIPO (aparecen las letras entrelazadas, de forma distinta, pero entrelazadas).

6. El término característico de la marca es la palabra BIOSABOR, mientras que la palabra “TROPICAL” no es más que un término secundario en dicha marca. La palabra TROPICAL no debe ser interpretada como “productos con sabor tropical”, sino como “algo más cálido”.

7. La palabra TROPICAL es un mero acompañante del vocablo principal BIOSALUD. Por tanto sólo puede ser evaluada la marca completa como si de una nueva gama de productos se tratara, con unas características diferenciales de otros productos de la misma empresa o marca comercial.

8. La marca solicitada no incurre en las prohibiciones señaladas del artículo 7.1 b) c) y del artículo 7.2 del RMUE, sino que además el uso de marcas similares registradas anteriormente demuestra que la marca se encuentra incluida en la excepción que el artículo 7.3 del RMUE contempla, y que hace inaplicables las objeciones anteriores.

9. El solicitante aporta una serie de pruebas para justificar la distintividad adquirida por el uso en base al artículo 7.3 RMUE:

   1. Artículos de prensa, donde se incluye la presencia de BIOSABOR en ferias, coloquios, premios, etc., reseñando en cada artículo su participación

   2. Imágenes de productos y envases de “BIOSABOR”

   3. Imagen de un “stand” de feria de “BIOSABOR”

   4. fotos correspondientes al sponsor de “BIOSABOR” en unión de la Fundación UDA

   5. Información de U.D. ALMERIA sobre la participación de “BIOSABOR” en su Fundación.

De acuerdo con el artículo 94 del RMUE, corresponde a la Oficina dictar una resolución basada en motivos o pruebas sobre los que el solicitante ha tenido oportunidad de presentar sus alegaciones.

Después de tener en cuenta las alegaciones del solicitante, la Oficina ha decidido mantener la objeción.

Con arreglo al artículo 7, apartado 1, letra c), del RMUE, “se denegará el registro de las marcas que estén compuestas exclusivamente por signos o por indicaciones que puedan servir, en el comercio, para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica o la época de producción del producto o de la prestación del servicio, u otras características del servicio”.

Es jurisprudencia consolidada que cada uno de los motivos de denegación de registro enumerados en el artículo 7, apartado 1, del RMUE es independiente de los demás y exige un examen por separado. Además, es preciso interpretar dichos motivos de denegación a la luz del interés general subyacente en cada uno de ellos. El interés general tomado en consideración al examinar cada uno de dichos motivos de denegación puede, o incluso debe, reflejar distintas consideraciones, en función del motivo de denegación de que se trate (16/09/2004, C‑329/02 P, SAT/2, EU:C:2004:532, § 25).

Al prohibir el registro como marca de la Unión Europea de tales signos o indicaciones, el artículo 7, apartado 1, letra c), del RMUE, “persigue un objetivo de interés general que exige que los signos o indicaciones descriptivas de las características de productos o servicios para los cuales se solicita el registro puedan ser libremente utilizados por todos. Esta disposición impide, por consiguiente, que tales signos o indicaciones se reserven a una sola empresa debido a su registro como marca” (23/10/2003, C‑191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 31).

La marca es una composición de tres palabras: BIO, SABOR y TROPICAL, en dos colores, verde y rojo.

Con respecto al término BIO, cabe señalar que el Tribunal de Justicia ha reiterado que el término “BIO” informa que los productos son respetuosos con el medio ambiente porque utilizan medios de producción ecológicos para su obtención (véase sentencia 21 de febrero de 2013, T-427/11, «Bioderma», apartado 46, y sentencia 29 abril de 2010, T-586/08, «BIOPIETRA», apartado 25). Por tanto, el término “BIO” es un término elogioso de la calidad de los productos y descriptivo del tipo de productos solicitados.

Con respecto a la palabra SABOR, si la combinamos con la palabra BIO, hace referencia al sabor de unos productos que han sido producidos de forma ecológica, con medios naturales, con más y mejor sabor, más saludables, por ser productos ecológicos y producidos de manera natural, sin añadidos químicos. Por tanto la combinación BIO SABOR no hace sino reforzar el carácter descriptivo y elogioso del término BIO.

En cuanto al término TROPICAL, la palabra tiene varios significados. Es cierto que uno de los significados es cálido. Pero otro de los significados posibles, hace referencia a productos alimenticios que provienen del Trópico. Para denegar un registro de una marca con arreglo al artículo 7, apartado 1, letra c), del RMUE, “no es necesario que los signos e indicaciones que forman la marca a que se refiere dicho artículo se utilicen efectivamente en el momento de la solicitud de registro para fines descriptivos de productos o de servicios como aquellos para los que se presenta la solicitud o de las características de tales productos o servicios. Como indica la propia letra de dicha disposición, basta que los referidos signos e indicaciones puedan utilizarse con tales fines. Por lo tanto, debe denegarse el registro de un signo denominativo, con arreglo a dicha disposición, si, en al menos uno de sus significados potenciales, designa una característica de los productos o servicios de que se trate” (23/10/2003, C 191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 32, subrayado añadido.)

Por último, dado que la marca de referencia se compone de varios elementos (marca compuesta), para apreciar su carácter distintivo debe ser considerada como un todo, lo cual no es incompatible con un examen de los diferentes elementos que la componen (19/09/2001, T-118/00, Tabs (3D), EU:T:2001:226, § 59). Por tanto, para que la marca solicitada, es decir el conjunto pueda ser registrada como marca, debe de ser identificada como identificadora de un origen comercial concreto y único en su conjunto. Dado que la combinación de elementos BIO, SABOR y TROPICAL es una combinación elogiosa y descriptiva de productos que son de origen ecológico, de buen sabor y que provienen de países tropicales, para que dicha combinación pudiera ser registrada como marca, debería de contener elementos figurativos o características que llamaran la atención al consumidor, que es un consumidor medio, elementos que facilitarían el recuerdo y la identificación del término solicitado con un origen comercial en particular. Pero este no es el caso. La expresión solicitada es una simple expresión laudatoria y elogiosa de las características de los productos solicitados, es decir, que los productos son productos ecológicos de gran sabor que proceden de países tropicales, o que tienen un origen tropical.

El consumidor medio es un consumidor que no tiende a ver los productos solicitados de forma analítica, sino que es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (Sentencias del 12/02/2004, C-218/01, Perwoll, apartado 53; 12/01/2006, C-173/04 P, Standbeutel, aparado 29). El hecho de que la marca contenga dos colores y que las letras (B y S) estén entrelazadas al principio del signo, no es suficiente para que el consumidor retenga en un solo golpe de vista, con una atención imperfecta y general de los productos etiquetados y solicitados en cuestión, para llevarle a considerar que los productos identificados provienen de un único y particular origen comercial, y no de otro. Más bien, hacen referencia directa a su origen tropical y ecológico, a productos que tienen buen sabor debido a su calidad ecológica. Los colores no añaden nada extraño, llamativo, más bien hacen referencia a su origen tropical, pues las frutas y alimentos del trópico suelen tener una mayor gama de colores que los productos del hemisferio norte o sur, alejados del trópico. La forma y colores de las letras no es suficiente para que sea recordado por un consumidor que presta una atención relativa a las marcas que se etiquetan en este tipo de productos.

El solicitante menciona marcas similares registradas por la Oficina, en la Oficina Española de Patentes y Marcas y en otros países. En primer lugar, muchas de las marcas no son comparables al caso que nos concierne. Por ejemplo, la marca MUE 15762396 consiste en un tetrabrik de Gazpacho, con fotografías, numerosos colores, etc. No es comparable al caso presente. Otros casos como la marca MUE 10805596, está compuesta por el símbolo BS, la palabra BIOSABOR en un fondo negro rectangular. Existen más colores, más símbolos a examinar, etc. Lo mismo podríamos decir del símbolo MUE 9131848, que añade la palabra HEALTH y una columna de puntos blancos al final, un símbolo también registrado por al Oficina Española de Patentes y Marcas. El símbolo objeto de examen, tiene menos colores y características que los símbolos mencionados. No son circunstancias comparables.

De todas maneras, procede señalar, que “las resoluciones que adopta la Oficina relativas al registro de un signo como marca de la Unión Europea... dimanan de una competencia reglada y no de una facultad discrecional”. Por lo tanto, la legalidad de las resoluciones de la Oficina debe apreciarse únicamente sobre la base del RMUE, tal como lo ha interpretado el juez de la Unión, y no sobre la base de una práctica decisoria anterior de la Oficina (15/09/2005, C 37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 47; y 09/10/2002, T 36/01, Glass Pattern, EU:T:2002:245, § 35).

En cuanto a las marcas registradas por otras Oficinas Nacionales, “el régimen de marcas de la Unión Europea es un sistema autónomo, constituido por un conjunto de normas y que persigue objetivos que le son específicos, y su aplicación es independiente de todo sistema nacional… Por consiguiente, el carácter registrable de un signo como marca de la Unión Europea sólo debe apreciarse sobre la base de la normativa de la Unión pertinente. Por lo tanto, la Oficina y, en su caso, el juez de la Unión, no están vinculados por una resolución dictada en un Estado miembro, ni en un país tercero, por la que se admita el carácter registrable de ese mismo signo como marca nacional. Así ocurre aun cuando tal resolución hubiera sido adoptada con arreglo a una normativa nacional armonizada con la Directiva 89/104 o, incluso, en un país perteneciente a la zona lingüística en la que tiene su origen el signo denominativo controvertido” (27/02/2002, T 106/00, Streamserve, EU:T:2002:43, § 47).

Además de los citados argumentos, usted incluyó una reivindicación de que el signo solicitado había adquirido carácter distintivo por el uso, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7, apartado 3, del RMUE. Indicó, asimismo, que esta reivindicación constituía una reivindicación principal.

En su reivindicación, usted indica que la marca solicitada ha adquirido un carácter distintivo por el uso respecto de todos los productos solicitados.

En virtud del artículo 7, apartado 3 [RMUE], los motivos de denegación absolutos recogidos en el artículo 7, apartado 1, letras b) a d) de dicho Reglamento no se oponen al registro de una marca si ésta hubiera adquirido, para los productos o servicios para los cuales se solicita el registro, un carácter distintivo como consecuencia del uso que se ha hecho de la misma. En efecto, en el supuesto contemplado en el artículo 7, apartado 3, del RMUE, el hecho de que el público pertinente perciba efectivamente el signo que constituye la marca de que se trata como una indicación del origen comercial de un producto o de un servicio es el resultado del esfuerzo económico del solicitante de la marca. Esta circunstancia justifica que se excluyan las consideraciones de interés general subyacentes al apartado 1, letras b) a d) [RMUE], del mismo artículo, las cuales exigen que las marcas a que se refieren dichas disposiciones puedan ser libremente utilizadas por todos, para evitar la creación de una ventaja competitiva ilegítima a favor de un único operador económico

En primer lugar, de la jurisprudencia se desprende que la adquisición de un carácter distintivo como consecuencia del uso de la marca exige que al menos una parte significativa del público interesado identifique, gracias a la marca, los productos o servicios de que se trata atribuyéndoles una procedencia empresarial determinada. Sin embargo, las circunstancias en las que tal condición debe considerarse satisfecha no pueden establecerse únicamente en función de datos generales y abstractos, como porcentajes determinados.

En segundo lugar, para obtener el registro de una marca al amparo del artículo 7, apartado 3, del RMUE, el carácter distintivo adquirido como consecuencia del uso de la marca deberá acreditarse en la parte de la Unión Europea en la que la marca carecía de carácter distintivo a la luz de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, letras b) a d), de dicho Reglamento.

En tercer lugar, para apreciar la adquisición, en un caso concreto, del carácter distintivo de la marca deben tomarse en consideración factores como la cuota de mercado de la marca, la intensidad, la extensión geográfica y la duración del uso de esta marca, la importancia de las inversiones hechas por la empresa para promocionarla, la proporción de los sectores interesados que identifica el producto atribuyéndole una procedencia empresarial determinada gracias a la marca, así como las declaraciones de cámaras de comercio e industria o de otras asociaciones profesionales. Si, en vista de tales elementos, los sectores interesados, o al menos una parte significativa de éstos, identifican, gracias a la marca, el producto atribuyéndole una procedencia empresarial determinada, debe llegarse a la conclusión de que se cumple el requisito establecido para el registro de la marca por el artículo 7, apartado 3, del RMUE.

En cuarto lugar, según la jurisprudencia, el carácter distintivo de una marca, incluido el adquirido por el uso, debe apreciarse también en relación con los productos o servicios para los que se solicita el registro de la marca, tomando en consideración la percepción, de la categoría de productos o servicios de que se trata, que se presume en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. (Ver sentencias 10/11/2004, T 396/02, Karamelbonbon, EU:T:2004:329, § 55-59; 04/05/1999, C 108/97 & C 109/97, Chiemsee, EU:C:1999:230, § 52; 22/06/2006, C 25/05 P, Bonbonverpackung, EU:C:2006:422, § 75; y 18/06/2002, C 299/99, Remington, EU:C:2002:377, § 63).

Documento 1:

• El solicitante aporta un artículo del 20/10/2017, donde se hace referencia a la feria FruitAttraction. En el artículo se menciona a la empresa Biosabor.

• En otro artículo del 12/2/2018 que informa acerca de la Feria Biofach 2018 en Nuremberg (Alemania), y menciona a la empresa Biosabor Nature.

• En al artículo de Teleprensa del 12/9/2018, hace referencia a una directiva de la empresa Biosabor que acude a un Seminario de Líderes del Futuro organizado por la Fundación Eduarda Justo.

• Otro artículo de Teleprensa del 1/5/2016, que hace referencia a un premio otorgado a la mejor empresa de ecommerce BIOSABOR

• Un artículo de Noticiasdealmeria.com del 17/09/2018, donde se hace referencia al evento Almería Gourmet 2018, donde se premia a la empresa BIOSABOR

• Un artículo en la revista Novapolis del 10/11/2015, donde se mencionan los productos Biosabor que contienen antioxidantes para la prevención del cáncer

Documento 2:

• Artículo de El Periódico, con fecha 2/11/2015, sobre el Gazpacho de Biosabor Gazpacho de Invierno

Documento 3 (sin fecha):

• Foto de los productos de Gazpacho, frutas, tomates, pimientos, etc, BIOSABOR de la página web de la empresa de fecha indeterminada.

Documento 4 y 5 (sin fecha):

• Foto de Stand de Feria con productos BIOSABOR

• Fotos de publicidad en eventos deportivos

Documento 6:

• Artículo del UD Almería (página web) con fecha del 14/9/2018, donde se informa del apoyo a iniciativas de responsabilidad social del Club de Futbol Almeria SAD.

El solicitante ha enviado documentos que prueban el uso de la marca en el mercado, pero no dan información acerca del reconocimiento de este signo por parte de los consumidores a los que van dirigidos los productos.

La información acerca de la empresa en varios de los artículos enviados, es irrelevante. El nombre de la empresa no es la marca solicitada . La presencia en foros, actividades de promoción, premios de la empresa, no hace referencia específica a la marca solicitada.

Los documentos presentados están fechados en los años 2016-2018. La extensión del uso es muy breve, y además, muchos de ellos no prueban el conocimiento de la marca por los consumidores sino actividades de la empresa. Los documentos tampoco prueban la intensidad, la extensión geográfica y la duración del uso de esta marca, la importancia de las inversiones hechas por la empresa para promocionarla.

La extensión geográfica del uso se refiere en varios de los documentos a la provincia de Almería, y a presencia en ferias comerciales pero no prueba cantidades invertidas en promoción, ni encuestas que indiquen el grado de conocimiento del signo solicitado por los consumidores.

Por los motivos anteriores, se deniega su reivindicación de que la marca solicitada haya adquirido carácter distintivo por el uso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7, apartado 3, del RMUE.

Por las razones citadas anteriormente, y de acuerdo con el artículo 7, apartado 1, letras b) y c), y el artículo 7, apartado 2, del RMUE, se deniega la solicitud de Marca de la Unión Europea nº 17 964 208 para todos los productos solicitados.

De conformidad con el artículo 67 del RMUE, tiene derecho a recurrir la presente resolución. De conformidad con el artículo 68 del RMUE, el recurso deberá interponerse por escrito ante la Oficina en un plazo de dos meses a partir del día de la notificación de la resolución. Se interpondrá en la lengua del procedimiento en el que se haya adoptado la resolución objeto de recurso. Asimismo, deberá presentarse un escrito en el que se expongan los motivos del recurso en un plazo de cuatro meses a partir de la misma fecha. Solo se considerará interpuesto el recurso una vez que se haya pagado la tasa de recurso (720 EUR).

Claudio MARTINEZ MÖCKEL