Avslag av en ansökan om ett EU‑varumärke

(artikel 7 och artikel 42.2 i EU-varumärkesförordningen)

Alicante, 10/06/2019

BERGENSTRÅHLE & PARTNERS SMÅLAND AB Box 116 SE-331 21 Värnamo SUECIA

Ansökningsnummer:	018008001
Er ref:	96139
Varumärke:
Typ av märke:	Figurmärke
Sökande:	Bröderna Nilsson Delikatesser AB Aröds Industriväg 42 SE-422 32 Hisings Backa SUECIA

1. EUIPO gjorde en invändning den 29 januari 2019 i enlighet med artikel 7.1 b och c samt artikel 7.2 i EU-varumärkesförordningen då detta varumärke ansågs vara beskrivande och sakna särskiljningsförmåga enligt bifogat brev.

2. Sökanden lämnade in sina synpunkter den 29 mars 2019 och dessa kan sammanfattas enligt följande:

• Det sökta märket består av flera olika delar/segment med ett svenskt och två engelska ord

• Sökanden bestrider inte den innebörden EUIPO gör gällande avseende orden FRIGÅENDE och FREE RANGE; däremot anses att det klart dominerande ordet FREE inte används i allmänt språkbruk för att beskriva varornas egenskaper.

• EUIPO har funnit att ordmärket FREE (nr. 012241485) är registrerbart för samma varor som i förevarande ansökan. Det godkända EU-varumärkena FREEBEEF och BORN FREE nämns också.

• Djur kan vara frigående men de kan under inga omständigheter benämnas som ”fria”. Djur som inte är tamdjur benämns som ”vilda”, inte ”fria”. Kött från vilda djur kallas ”viltkött”.

• Märket i sin helhet (figurmärke innehållande flera ord på olika språk i olika typsnitt och storlekar) har i allra högsta grad särskiljningsförmåga.

• Sökanden nämner fler godkända EU-varumärken såsom GLUTEN FREE (fig.), Lacto free (fig.), FREE RANGE KYCKLING (fig.).

• Det sökta märket är betydligt mer komplext än andra figurmärken av mycket enkel beskaffenhet som bl.a. nämns i Kontorets Guidelines. Exempel från Guidelines på figurmärken som godkänts/inte godkänts ges. Det finns ett stort antal inslag i det sökta märket som bidrar till att den figurativa tröskeln överstigs och att det som helhet måste anses ha figurativ karaktär.

• Sökanden hänvisar till rättspraxis och Kontorets riktlinjer som stöd för sina argument.

3. I enlighet med artikel 75 i EU-varumärkesförordningen är det kontorets uppgift att fatta ett beslut som grundar sig på omständigheter som sökanden har haft möjlighet att yttra sig över. Efter noggrant övervägande av sökandens synpunkter har kontoret beslutat att invändningen kvarstår.

Enligt artikel 7.1 c i EU-varumärkesförordningen får ”varumärken som endast består av kännetecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna eller tjänsterna” inte registreras.

Det är fast rättspraxis att vart och ett av de registreringshinder som anges i artikel 7.1 i EU-varumärkesförordningen ska tillämpas oberoende av de andra och prövas separat. Dessa registreringshinder ska dessutom tolkas mot bakgrund av det allmänintresse som ligger bakom vart och ett av dem. Det allmänintresse som beaktas ska spegla olika hänsynstaganden beroende på vilket registreringshinder det gäller (dom av den 16/09/2004, C‑329/02 P, ”SAT.1”, punkt 25).

Syftet med förbudet enligt artikel 7.1 c i EU-varumärkesförordningen mot att kännetecken eller upplysningar av det avsedda slaget registreras som EU-varumärke har allmänintresse:

kännetecken och upplysningar som beskriver egenskaper hos de varor eller tjänster för vilka ansökan om registrering har gjorts ska kunna användas fritt av alla. Denna bestämmelse hindrar därigenom att sådana kännetecken eller upplysningar förbehålls ett enskilt företag enbart därför att de har registrerats som varumärken.

(Se dom av den 23/10/2003, C‑191/01 P, ”Wrigley”, punkt 31.)

De kännetecken och upplysningar som avses i artikel 7.1 c i EU-varumärkesförordningen är de som, vid en normal användning ur en konsuments synvinkel, kan användas för att beskriva den vara eller tjänst för vilken ansökan om registrering har gjorts, antingen direkt eller genom omnämnande av en av dess väsentliga egenskaper (dom av den 26/11/2003, T‑222/02, ”ROBOTUNITS”, punkt 34).

Kontoret kan inte finna att det sökta figurmärket innehar tillräcklig särskiljningsförmåga i sin helhet.

Märket innehåller orden FRIGÅENDE och det motsvarande engelska uttrycket FREE RANGE, vilka båda är uppenbarligen totalt beskrivande för produkter som härstammar från frigående djur. En svensktalande konsument, som anses förstå engelska väl, skulle genast uppfatta att uttrycket FREE RANGE betyder FRIGÅENDE.

Mellan dessa två ordelement står ordet FREE skrivet vilket enbart refererar till ordelementen ”FRI” samt ”FREE” i orden FRIGÅENDE och FREE RANGE. Ordets placering och storlek understryker att varorna verkligen härstammar från djur som kan gå omkring fritt och inte är instängda/inhägnade, d.v.s. att de är fria! Människor som bryr sig om djurens välmående ser det som en mycket önskvärd kvalitet att matvaror är tillverkade av kött från frigående djur.

Vad gäller de figurativa inslagen finns ingenting med varken ordens placering, storlek eller typsnitt som står ut som särskiljande. Den rektangulära formen som omsluter orden förefaller vara en typisk etikett som fästs på produkten för att ange eller garantera en viss kvalitet, i det här fallet att det avser produkter från djur som har en viss rörelsefrihet, inklusive fritt simmande fiskar.

Kontoret kan inte uppfatta någonting särskiljande med t.ex. de ”avklippta hörnen”, de ”utsuddade linjerna”, ”två streckade linjerna” eller de ”omslutande ramarna”. Märket uppfattas helt enkelt som en typisk etikett innehållande tre beskrivande ord i ett vanligt typsnitt.

Ordet FREE sett ensamt har inte samma tydliga budskap som det har i sökandens märke. I detta fall är det solklart att ordet hänvisar tillbaka till de andra ordelementen i märket och framhäver djurens rörelsefrihet. Märket kan omöjligtvis uppfattats på något annat sätt än att djuren som produkterna är tillverkade av är/var fria och obundna. Visst kan man fråga sig om djur verkligen kan benämnas som ”fria” men en konsument som ser märket skulle genast uppfatta det som om att djuren i vart fall till en större del har/hade en viss frihet att röra sig fritt. Genomsnittskonsumenten skulle knappast börja filosofera huruvida det är möjligt för ett djur att erfara en frihetskänsla.

När det gäller sökandens argument att ett antal liknande registreringar har godtagits av EUIPO är det tillräckligt att påpeka att enligt fast rättspraxis omfattas beslut om registrering av ett kännetecken som EU-varumärke av en begränsad behörighet och inte av en befogenhet att företa skönsmässiga bedömningar. Frågan om huruvida ett kännetecken kan registreras som EU-varumärke ska därför bedömas enbart på grundval av EU-varumärkesförordningen, som denna tolkats av unionsdomstolen, och inte på grundval av EUIPO:s tidigare praxis (15/09/2005, C‑37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 47; och 09/10/2002, T‑36/01, Glass pattern, EU:T:2002:245, § 35).

Det följer av domstolens rättspraxis att likabehandlingsprincipen ska tillämpas mot bakgrund av rättssäkerhetsprincipen, enligt vilken ingen till sin egen förmån kan åberopa en olaglig åtgärd som gynnat någon annan (27/02/2002, T‑106/00, Streamserve, EU:T:2002:43, § 67).

Vissa av de tidigare registrerade märkena innehåller beskrivande ord i enklare utföranden än sökandens märke. Dessa godkändes när kontorets praxis var snällare vad gäller figurativa märken. Numera skulle aldrig t.ex. märket nr. 009925843 Gluten Free (stiliserat ord) godkännas för registrering! En bild på en ko skulle heller inte i de flesta fall ses som särskiljande i samband med mjölkprodukter.

Se några exempel nedan på figurmärken som kontoret nekat registrering i klass 29 och/eller 30:

014061154 -

017559055 -

017873494 -

017870899 -

017874048-

017561754-

Vad gäller ordmärket FREE så uppfattas ordet ensamt som sagt inte på samma sätt som i sökandens märke där det står tillsammans med andra ord som klart informerar konsumenten om vad ordet FREE avser.

Det sökta märket i sin helhet har inte tillräcklig grad av särskiljningsförmåga och kan inte anses vara komplext. Inget inslag i märket, varken sett var för sig eller sammantaget, har tillräckligt särskiljande karaktär för att avleda uppmärksamheten från de beskrivande ordelementen.

4. Av de skäl som angivits ovan och i enlighet med artikel 7.1 b och c samt artikel 7.2 i EU-varumärkesförordningen avslås härmed denna ansökan om ett EU-varumärke nr 018008001 för följande varor:

Klass 29 Kött; fisk; fjäderfä; vilt; charkuterivaror; köttextrakt; soppor; färdiglagade måltider av kött; färdiglagade grytor; färdiga sallader; frysta måltider i huvudsak bestående av fjäderfä; frysta måltider i huvudsak bestående av kött; frysta tillagade måltider bestående huvudsakligen av grönsaker; frysta måltider huvudsakligen bestående av fisk; kylda måltider i huvudsak bestående av fjäderfä; kylda måltider i huvudsak bestående av kött; kylda måltider bestående huvudsakligen av grönsaker; kylda måltider bestående i huvudsak av fisk; kylda måltider tillagade av fisk; ägg; mjölk; mjölkprodukter; ätliga oljor och fetter.

Klass 30 Pajer; färdiga pastarätter; färdiggjorda såser; färsk pizza; fryst pizza.

Ansökan godtas för övriga varor, nämligen för:

Klass 29 Konserverade, frysta, torkade och tillagade frukter och grönsaker; geléer; sylter; fruktkompotter.

Klass 30 Ris; pasta.

Enligt artikel 67 i EU-varumärkesförordningen har ni rätt att överklaga detta beslut. Enligt artikel 68 i EU-varumärkesförordningen ska överklagandet lämnas skriftligen till kontoret inom två månader från dagen för meddelandet av detta beslut. Det ska inges på handläggningsspråket för det förfarande under vilket det överklagade beslutet fattades. Och grunderna för överklagandet ska anges skriftligen inom fyra månader från samma dag. Överklagandet kommer att registreras först då en avgift för överklagan på 720 EUR har betalats.

Cecilia ÅLIN