WIDERSPRUCH Nr. B 3 079 752

XOX Gebäck GmbH, Am Hastebach 8, 31789 Hameln, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Fuchs Patentanwälte Partnerschaft mbB, Otto-von-Guericke-Ring 7, 65205 Wiesbaden, Deutschland (zugelassener Vertreter)

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Autobahn Tank & Rast GmbH, Andreas-Hermes Str. 7-9, 53175 Bonn, Deutschland (Anmelderin), vertreten durch Redeker Sellner Dahs Rechtsanwälte,
Willy-Brandt-Allee 11, 53113 Bonn, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 11.11.2020 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Der Widerspruch Nr. B 3 079 752 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

2. Die Widersprechende trägt die Kosten, die auf 300 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen einige der Waren der Unionsmarkenanmeldung Nr. 18 014 118 (Bildmarke: „ ”) ein, und zwar gegen einige der Waren der Klassen 29 und 30. Der Widerspruch beruht auf der Unionsmarkeneintragung Nr. 8 341 679 (Wortmarke: „XOX“). Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstaben a) und b) UMV.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Die Anmelderin hat einen Benutzungsnachweis für die ältere Marke angefordert. Zu diesem Zeitpunkt hält die Widerspruchsabteilung eine Beurteilung der eingereichten Benutzungsnachweise jedoch nicht für angemessen (15/02/2005, T 296/02, Lindenhof, EU:T:2005:49, § 41, 72). Die Prüfung des Widerspruchs erfolgt, als ob eine ernsthafte Benutzung der älteren Marke für alle geltend gemachten Waren nachgewiesen wurde; dieses Vorgehen stellt für die Widersprechende die bestmögliche Betrachtung ihres Falls dar.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

a) Die Waren

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren der Klassen 29 und 30:

Klasse 29: Fleisch- und Wurstwaren; Kartoffelprodukte soweit in Klasse 29 enthalten, hergestellt durch Hitze und Druck oder durch Erhitzen in Fett; Kartoffelchips und Kartoffelsticks; im Extrudierverfahren hergestellte Kartoffelprodukte für Knabberzwecke, soweit in Klasse 29 enthalten; getrocknete, geröstete, gesalzene und/oder gewürzte Erdnusskerne, Haselnüsse, Nüsse, Mandeln und Cashew-Kerne, Rosinen, Korinthen; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gemüse-Chips; Gemüsescheiben; Gemüse-Snack; Erdnussbutter; Brotaufstrich (fetthaltig).

Klasse 30: Konditorwaren; Backwaren, insbesondere Mürbe-, Spritz-, Waffel-, Salz-, Laugen-, Zwiebel- und Käsegebäck; Waffeln, Oblaten, Biskuits; Zwieback, Leb- und Honigkuchen, Kräcker, im Toaster verzehrfertig zuzubereitende Backwaren; süßes und salziges Sandwich-Gebäck; Muffins; Hefeteiggebäck; Dauerbackwaren, insbesondere Hart- und Weichkeks; Getreidesnacks mit Schokoladenüberzug; Schokolade, Schokoladenwaren; Zuckerwaren, insbesondere Bonbons, Toffees, Fondanterzeugnisse und Krokant; Marzipan; Nuss-Nougat-Creme; Puffmais, Maisflocken; Getreidepräparate für Nahrungszwecke; Getreidesnacks; Zubereitete Getreidekörner und Getreideflocken unter Beigabe von Nüssen, Rosinen, Früchten, Fruchtpulver, Weizenkeimen, Zucker und/oder Honig; sämtliche vorgenannten Waren auch als extrudierte oder co-extrudierte sowie gepresste Produkte, auch in Riegelform; Frittiertes Kartoffelgebäck; süße Snacks auf der Basis von Weizenmehl, Reismehl, Kartoffelstärke und Cerealien; Reiscrisps; Salzstangen; Tortillas; Erzeugnisse auf der Grundlage von Sojamehl und Tapioka hergestellt durch Hitze und Druck oder durch Erhitzen in Fett, soweit in Klasse 30 enthalten; im Extrudierverfahren hergestellte Soja- und Tapiokaprodukte für Knabberzwecke, soweit in Klasse 30 enthalten; Kleingebäck, sowie süße oder salzige Snacks auf der Basis von Soja- und Tapiokamehl, soweit in Klasse 30 enthalten; salzige Snacks auf der Basis von Weizen, Reis oder Mais, soweit in Klasse 30 enthalten.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren der Klassen 29 und 30:

Klasse 29: Fleisch; Suppen und Brühen, Fleischextrakte; verarbeitetes Obst und Gemüse [einschließlich Nüsse, Hülsenfrüchte] sowie verarbeitete Pilze.

Klasse 30: Speisesalz, Würzmittel, Gewürze, Aromastoffe für Getränke; verarbeitetes Getreide und Stärken für Nahrungsmittel sowie Waren hieraus, Backzubereitungen und Hefe; Zucker; Popcorn; aus Cerealien bestehende Snackerzeugnisse; aus Kartoffelmehl zubereitete Snacks; aus Mais zubereitete Snacks; aus Müsli hergestellte Snacks; Chips aus Getreide; essfertige Nahrungsmittelriegel auf Schokoladenbasis; Crêpes; Hamburger im Brötchen; Nachos; Maischips; Pizzas; pikantes Gebäck; Schokoladenriegel; Reiskräcker; überwiegend aus Brot bestehende Snacks; Tortillachips; Speiseeis; Erzeugnisse auf Schokoladenbasis; Süßwaren [Bonbons], Schokoriegel und Kaugummi; Müsliriegel und Energieriegel; Gebäck, Kuchen, Torten und Kekse; Marzipan; Lutschtabletten [Süßwaren]; Kräcker [Gebäck]; Süßwaren mit Lakritzaroma; Cerealien; Kaffee; Tee; Kakao; Brot; feine Backwaren; feine Konditorwaren; Fruchtgummi; Pfefferminzbonbons, nicht medizinisch; Bonbons; Pralinen; Kaubonbons; süßes Gebäck.

Einige der angefochtenen Waren sind den Waren, auf denen der Widerspruch beruht, ähnlich oder mit diesen identisch. Aus Gründen der Verfahrensökonomie nimmt die Widerspruchsabteilung keinen vollständigen Vergleich der oben aufgeführten Waren vor. Die Prüfung des Widerspruchs erfolgt, als ob alle angefochtenen Waren zu denjenigen der älteren Marke identisch wären; dies stellt für die Widersprechende die bestmögliche Prüfung ihres Widerspruchs dar.

b) Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienst­leistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch angesehenen Waren an das breite Publikum mit durchschnittlichem Aufmerksamkeitsgrad.

c) Die Zeichen

XOX
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist die Europäische Union.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, […] wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Die ältere Marke ist eine in allen Schreibweisen geschützte Wortmarke. Die angefochtene Marke ist eine Bildmarke. Die grafischen Ausgestaltungselemente bestehen aus einem rechteckigem dunklen Hintergrund mit dem Wort „FOXX“ in einfachen hellen Druckbuchstaben in Großschreibweise darin. Zwischen den beiden Buchstaben „XX“ ragt ein kleiner Tierkopf heraus.

Die ältere Marke wird zumindest von einem Teil der englisch-sprachigen Verbraucher als Abkürzung für „hugs and kisses“ verstanden, in der Verfahrenssprache „Umarmungen und Küsse“, vgl. etwa https://abkuerzungen.woxikon.de/abkuerzung/xox.php sowie Urteil des Gerichts ECLI:EU:T:2020:183 vom 13/05/2020 über die Schutzunfähigkeit der Marke „XOXO“. Damit ist sie als übliche Werbebotschaft lediglich eingeschränkt kennzeichnungskräftig. Um eine Kennzeichnungsschwäche der älteren Marke zu vermeiden, wird die Widerspruchsabteilung im Folgenden die Verbraucher zugrunde legen, die dieses Verständnis nicht haben, wie etwa die deutsch-sprachigen Verbraucher. Damit handelt es sich um das bestmögliche Szenario für die Widersprechende, weil dadurch ebenfalls (weitere) begriffliche Abweichungen zwischen den Marken vermieden werden.

Der einzige Wortbestandteil der angefochtene Marke „FOXX“ wird von den englisch-sprachigen Verbrauchern als verständliche Falschschreibweise des Wortes „Fox“ mit der Bedeutung „Fuchs“ verstanden, was jedoch für die deutsch-sprachigen Verbraucher ebenfalls nicht der Fall ist.

Die grafischen Ausgestaltungselemente der angefochtenen Marke in ihrer Gesamtheit sind nicht einfach gehalten und daher kennzeichnungskräftig.

Der Wortbestandteil „FOXX“ im angefochtenen Zeichen ist das dominante Element, da er am stärksten ins Auge springt.

Die Länge der Zeichen kann sich auf die Wahrnehmung der Unterschiede zwischen ihnen auswirken. Je kürzer ein Zeichen ist, desto leichter fällt es dem Publikum, alle seine einzelnen Elemente wahrzunehmen. Daher führen bei kurzen Wörtern schon geringe Abweichungen häufig zu einem abweichenden Gesamteindruck. Umgekehrt werden Abweichungen bei längeren Zeichen vom Publikum seltener wahrgenommen.

In schriftbildlicher Hinsicht unterscheiden sich die Marken bereits durch die kennzeichnungskräftigen grafischen Bestandteile der angefochtenen Marke, die zu einem unterschiedlichen optischen Eindruck beitragen. Weiterhin haben die Marken eine unterschiedliche Wortlänge, nämlich drei Buchstaben in der älteren Marke und vier Buchstaben in der angefochtenen Marke. Darüber hinaus enthält die ältere Marke lediglich die zwei Buchstaben „X“ und „O“, während die angefochtene Marke mit „F“, „O“ und „X“ drei unterschiedliche Buchstaben hat. Zudem sind die Anfangsbuchstaben „X“ und „F“ unterschiedlich. Auch wenn der Buchstabe „X“ in beiden Zeichen zweifach enthalten ist, rahmt er in der älteren Marke den Buchstaben „O“ ein, während er in der angefochtenen Marke als Doppelbuchstabe am Wortende enthalten ist. Die einzigen Übereinstimmungen in Anordnung und Platzierung innerhalb der Marken liegen in den zweiten und dritten Buchstaben „OX“. Aufgrund der wesentlichen Unterschiede der Marken besteht daher lediglich eine geringe schriftbildliche Zeichenähnlichkeit.

In klanglicher Hinsicht werden grafische Ausgestaltungselemente nicht ausgesprochen. Auch wenn die Marken entsprechend den Ausführungen der Widersprechenden übereinstimmend einsilbig sind, klingen sie in verschiedener Hinsicht abweichend. Dies betrifft insbesondere die unterschiedlichen Anfangsbuchstaben „F“ und „X“. Weiterhin wird die Endung „XX“ der angefochtenen Marke durch den Doppelbuchstaben härter ausgesprochen als das einfache „X“ am Ende der älteren Marke. Zudem sorgt die Übereinstimmung in der älteren Marke mit dem Buchstaben „X“ am Anfang und am Ende für eine Art klangliche Einrahmung des dazwischen liegenden Buchstabens „O“, was keine Entsprechung in der angefochtenen Marke hat. Die Übereinstimmung in dem zweiten Buchstaben „O“ führt klanglich zu einem leicht höheren Ähnlichkeitsgrad als dem schriftbildlichen, nämlich unterdurchschnittlich.

In begrifflicher Hinsicht wurde - was eine mögliche Bedeutung der Wortbestandteile anbetrifft - zuvor dargelegt, dass etwa für die deutsch-sprachigen Verbraucher von einer Bedeutungslosigkeit im bestmöglichen Szenario für die Widersprechende ausgegangen wird. Die Wortbestandteile bleiben damit ohne Auswirkungen auf das Ergebnis des Zeichenvergleichs. Da die Darstellung des Tierkopfes in der angefochtenen Marke entsprechend wahrgenommen wird und in der älteren Marke kein vergleichbarer Bestandteil enthalten ist, hat die angefochtene Marke eine Bedeutung, die die ältere Marke nicht hat. Damit sind die Marken begrifflich nicht ähnlich.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

d) Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich als normal anzusehen.

e) Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt“ (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Die ältere Marke besteht lediglich aus drei Buchstaben und ist damit eine kurze Marke. Die angefochtene Marke ist mit vier Buchstaben eine relativ kurze Marke. Die Abweichungen dieser Zeichen werden daher von den angesprochenen Verbrauchern ungeachtet ihrer Positionierung innerhalb der Marken schriftbildlich und klanglich in gleicher Weise wahrgenommen, was wesentlich zu einer sicheren Unterscheidung der Marken beiträgt.

Insgesamt besteht daher aufgrund der lediglich geringen schriftbildlichen Zeichenähnlichkeit, der unterdurchschnittlichen klanglichen Zeichenähnlichkeit, der Tatsache, dass die Zeichen begrifflich nicht ähnlich sind, der Grundsätze für (relativ) kurze Marken, der durchschnittlichen Aufmerksamkeit der Verbraucher, der nicht mehr als durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke - trotz identisch angesehener Waren - keine Verwechslungsgefahr. Da bereits im bestmöglichen Szenario zugunsten der Widersprechenden keine Verwechslungsgefahr gegeben ist, gilt dies erst recht für die übrigen Szenarien.

Im Gegensatz zu der Auffassung der Widersprechenden reichen daher die bestehenden Unterschiede zwischen den Marken aus, damit der Verkehr sie sicher voneinander unterscheiden kann. Sie werden weder gedanklich miteinander in Verbindung gebracht noch denselben bzw. wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen zugeordnet. Abgesehen von den wesentlichen schriftbildlichen und klangliche Unterschieden zwischen den Marken trägt ebenfalls die Tatsache, dass die Marken zudem begrifflich nicht ähnlich sind, wesentlich zu einer fehlenden Verwechslungsgefahr bei.

Der Widerspruch ist daher gem. Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b) UMV nicht begründet.

Da der Widerspruch gemäß Artikel 8 Absatz 1 UMV nicht begründet ist, muss der von der Widersprechenden vorgelegte Benutzungsnachweis nicht untersucht werden.

Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass der Widerspruch, insoweit er auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a) UMV basiert, ebenfalls zurückgewiesen werden muss, weil die Zeichen offensichtlich nicht identisch sind.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absatz 7 UMV und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i UMDV bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Beatrix STELTER

Peter QUAY

Martin EBERL

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.