WIDERSPRUCH Nr. B 3 083 713

Brauerei Gold-Ochsen GmbH, Veitsbrunnenweg 3-8, 89073 Ulm, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch UNIT4 IP Rechtsanwälte, Jägerstraße 40,
70174 Stuttgart, Deutschland (zugelassener Vertreter)

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Autobahn Tank & Rast GmbH, Andreas-Hermes Str. 7-9, 53175 Bonn, Deutschland (Anmelderin), vertreten durch Redeker Sellner Dahs Rechtsanwälte,
Willy-Brandt-Allee 11, 53113 Bonn, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 04.08.2021 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Dem Widerspruch Nr. B 3 083 713 wird für alle angefochtenen Waren der Klasse 32 (vollständig) stattgegeben.

2. Die Unionsmarkenanmeldung Nr. 18 014 118 wird für alle angefochtenen Waren zurückgewiesen. Sie kann für die restlichen nicht angegriffenen Waren weitergeführt werden.

3. Die Anmelderin trägt die Kosten, die auf 620 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen einige der Waren der Unionsmarkenanmeldung Nr. 18 014 118 (Bildmarke: „ ”) ein, und zwar gegen alle Waren der Klasse 32. Der Widerspruch beruht auf der deutschen Eintragung Nr. 302 018 103 459 (Wortmarke: „OXX“). Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b) UMV.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Gemäß Artikel 47 Absätze 2 und 3 UMV hat die Widersprechende auf Verlangen der Anmelderin den Nachweis zu erbringen, dass sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Anmeldetag oder ggf. dem Prioritätstag der angefochtenen Marke die ältere Marke in den Gebieten, in denen sie geschützt ist, in Verbindung mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, und auf die sie sich zur Begründung ihres Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Für die frühere Marke gilt eine Benutzungsverpflichtung, wenn sie zum betreffenden Datum mindestens fünf Jahre lang eingetragen war.

Gemäß dieser Bestimmung wird der Widerspruch bei Fehlen eines solchen Nachweises zurückgewiesen.

Die Anmelderin hat von der Widersprechenden den Benutzungsnachweis der Marke, auf der Widerspruch beruht, nämlich der o. g. deutschen Marke, verlangt.

Im vorliegenden Fall ist der Anmeldetag der angefochtenen Marke der 23/01/2019.

Die ältere Marke o. g. deutsche Marke wurde am 05/04/2018 eingetragen. Deshalb ist der Antrag auf Nachweis der Benutzung unzulässig (vgl. Schreiben des Amtes vom 23/12/2019).

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Die Waren

Der Widerspruch basiert u.a. auf den folgenden Waren der Klasse 32:

Bier und Brauereiprodukte; nichtalkoholische Getränke; Präparate für die Zubereitung von Getränken.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren der Klasse 32:

Mineralwässer; kohlensäurehaltige Wässer; alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke; Fruchtsäfte; Energydrinks; Smoothies; Erfrischungsgetränke.

Alkoholfreie Getränke sind identisch in beiden Warenverzeichnissen enthalten (einschließlich Synonyme).

Die verbleibenden angefochtenen Mineralwässer; kohlensäurehaltige Wässer; Fruchtgetränke; Fruchtsäfte; Energydrinks; Smoothies; Erfrischungsgetränke sind in der weiter gefassten Kategorie der nichtalkoholische Getränke der Widersprechenden enthalten. Deshalb sind sie identisch.

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienst­leistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch befundenen Waren an das breite Publikum mit durchschnittlichem Aufmerksamkeitsgrad der angesprochenen Verkehrskreise.

3. Die Zeichen
   
   

OXX
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist Deutschland.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, […] wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).“

Die ältere Marke ist eine in allen Schreibweisen geschützte Wortmarke. Die angefochtene Marke ist eine Bildmarke. Die grafischen Ausgestaltungselemente bestehen aus einem rechteckigem dunklen Hintergrund mit dem Wort „FOXX“ in einfachen hellen Druckbuchstaben in Großschreibweise darin. Zwischen den beiden Buchstaben „XX“ ragt ein kleiner Tierkopf heraus.

Die ältere Marke hat für das relevante Publikum keine Bedeutung und ist somit kennzeichnungskräftig. Im Gegensatz zur Auffassung der Anmelderin bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die ältere Marke „OXX“ mit der Bedeutung von „Ochse“ wahrgenommen und damit in diesem Sinne verstanden wird.

Genauso bedeutungslos ist der Wortbestandteil der angefochtenen Marke „FOXX“. Im Gegensatz zur Auffassung der Anmelderin wird er von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht mit der Bedeutung von „Fuchs“ verstanden, weil erstens das bedeutungsgleiche englische Wort „Fox“, also lediglich mit einem „x“, ist und zweitens, es sich dabei nicht um Wort handelt, das zum Grundwortschatz der englischen Sprache gehört. Es ist daher für die Durchschnittsverbraucher nicht verständlich und damit genauso kennzeichnungskräftig wie die Darstellung des Tierkopfes.

Die grafischen Ausgestaltungselemente der angefochtenen Marke in ihrer Gesamtheit sind nicht einfach gehalten und daher kennzeichnungskräftig.

Der Wortbestandteil „FOX“ im angefochtenen Zeichen ist das dominante Element, da er am stärksten ins Auge springt.

Grundsätzlich gilt: Wenn Zeichen aus Wort- und Bildbestandteilen bestehen, übt der Wortbestandteil des Zeichens in der Regel eine stärkere Wirkung auf den Verbraucher aus als der Bildbestandteil. Dies ist darauf zurückzuführen, dass das Publikum nicht dazu tendiert, Zeichen zu analysieren, und sich leichter durch ihr Wortelement als durch ihre Bildelemente auf die fraglichen Zeichen beziehen wird (14/07/2005, T 312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37).

In schriftbildlicher Hinsicht ist die ältere Marke vollständig in der angefochtenen Marke enthalten, wenn auch grafisch leicht unterschiedlich dargestellt. Die Marken unterscheiden sich in dem ersten zusätzlichen Buchstaben „F“ der angefochtenen Marke sowie in der Darstellung des Tierkopfes, der jedoch von den angesprochenen Verkehrskreisen aufgrund seiner geringen Größe nicht verstärkt wahrgenommen wird. Daher besteht eine durchschnittliche schriftbildliche Zeichenähnlichkeit.

In klanglicher Hinsicht werden grafische Ausgestaltungselemente nicht ausgesprochen. Da die Marken bis auf den zusätzlichen ersten Buchstaben der angefochtenen Marke „F“ vollständig übereinstimmen, sind sie klanglich hochgradig ähnlich.

In begrifflicher Hinsicht sind die Wortbestandteile beider Marken in der deutschen Sprache bedeutungslos und damit ohne Auswirkung auf das Ergebnis des Zeichenvergleichs. Da die Darstellung des Tierkopfes in der angefochtenen Marke entsprechend wahrgenommen wird und in der älteren Marke kein vergleichbarer Bestandteil enthalten ist, hat die angefochtene Marke eine Bedeutung, die die ältere Marke nicht hat. Damit sind die Marken begrifflich nicht ähnlich.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich als normal anzusehen.

5. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Verwechslungsgefahr besteht dann, wenn der Verbraucher direkt die einander gegenüberstehenden Marken verwechselt oder wenn der Verbraucher eine Verbindung zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen zieht und annimmt, dass die betreffenden Waren/Dienstleistungen vom gleichen Unternehmen oder von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (22/06/1999, C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).

Insgesamt besteht aufgrund der durchschnittlichen schriftbildlichen Zeichenähnlichkeit, der hochgradigen klanglichen Zeichenähnlichkeit, der nicht mehr als durchschnittlichen Aufmerksamkeit der Verbraucher, der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie der Identität der Waren trotz der Tatsache, dass die Marken begrifflich nicht ähnlich sind, Verwechslungsgefahr.

Ferner ist zu bedenken, dass es sich bei den fraglichen Waren um Getränke handelt, die häufig an lautstarken Orten (Bars, Nachtclubs) bestellt werden; daher ist die phonetische Ähnlichkeit besonders maßgeblich (15/01/2003, T 99/01, Mystery, EU:T:2003:7, § 48).

Im Gegensatz zur Auffassung der Anmelderin reichen daher insbesondere die im klanglichen Bereich sehr geringfügigen Abweichungen der Marken nicht aus, um etwa bei einer Bestellung unter erhöhtem Lärmpegel von den angesprochenen Verkehrskreisen sicher auseinander gehalten werden zu können. Sie werden vielmehr denselben bzw. wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen zugeordnet.

Der Widerspruch ist daher gem. Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b) UMV begründet.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Anmelderin die unterliegende Partei ist, trägt sie die Widerspruchsgebühr sowie alle der Widersprechenden in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absätze 1 und 7 UMV und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i UMDV bestehen die der Widersprechenden zu erstattenden Kosten aus der Widerspruchsgebühr und aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Beatrix STELTER

Peter QUAY

Martin EBERL

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.