Denegación de una solicitud de marca de la Unión Europea

(artículo 7 y el artículo 42, apartado 2, del RMUE)

Alicante, 04/03/2020

ELISA PERIS DESPACHO PROFESIONAL, S.L. C/ PROFESOR BELTRAN BAGUENA, Nº 4, OF. 116 (EDIFICIO TRADE CENTER) E-46009 Valencia ESPAÑA

Nº de solicitud:	018034316
Referencia:	AEMCIREV11
Marca:	BIO CIRUELO
Tipo de marca:	Marca figurativa
Solicitante:	EL CIRUELO, S.L. Carretera Alhama-Cartagena, KM, 2,5. E-30840 Alhama de Murcia (Murcia) ESPAÑA

La Oficina objetó el 17/04/2019 en virtud del artículo 7, apartado 1, letras b) y c), y artículo 7, apartado 2, del RMUE al considerar que la marca es descriptiva y carece de carácter distintivo, por los motivos que se indican en la carta adjunta.

La solicitante, tras una prórroga del plazo, presentó sus alegaciones el 17/07/2019, que pueden resumirse del siguiente modo:

1. La solicitante, como parte de sus alegaciones, limita la lista de productos y servicios solicitados a fin de ajustarse a las argumentaciones que se esgrimen.

2. Aunque exista cierta relación, indirecta, entre el significado de la denominación BIO CIRUELO o CIRUELO y las productos de la clase 31, la solicitante solo hace uso de la misma principalmente para frutas y cítricos y no para árboles frutales. Por tanto, la marca no es descriptiva de los productos para los que se solicita protección en dicha clase ni tampoco para los productos de la clase 32, independientemente de que dichos productos puedan estar elaborados con frutas.

3. El signo solicitado es distintivo ya que está probada la clara vinculación de los productos y servicios de la solicitante a la denominación CIRUELO, no existiendo confusión posible en cuanto a su origen empresarial para el público de referencia.

4. La EUIPO ha aceptado numerosas marcas similares, que incluyen tanto marcas anteriores de la solicitante con la denominación EL CIRUELO como marcas UE cuya denominación describe los productos que designa o alguno de sus ingredientes entre ellas :

• EUTM 17 839 838 – EL CIRUELO (Clases 31, 32, 35),

• EUTM 17 839 135 – (Clases 31, 32, 35),

• EUTM 5 737 771 – (Clases 31, 35, 39),

• EUTM 17 849 969 – GRUPO EL CIRUELO (Clases 31, 32, 35),

• EUTM 3 478 328 – EL ALMENDRO (Clases 29, 30, 31),

• EUTM 16 186 124 – FRESA RICA (Clase 31),

• EUTM 7 321 003 – (Clase 3).

5. Varias oficinas nacionales han aceptado marcas similares.

6. La marca EL CIRUELO ha adquirido durante decenas de años un claro carácter distintivo por el uso que de ella se ha hecho. Aunque en el presente asunto se ha añadido el término BIO, el mismo no altera la percepción global del consumidor, ya que meramente describe que el producto es de carácter ecológico y su inclusión no afecta a la aplicabilidad del artículo 7, apartado 3, del RMUE. porque las pruebas aportadas y los registros anteriores de la solicitante, ya concedidos, prueban que la marca EL CIRUELO ha adquirido carácter distintivo. En apoyo a sus alegaciones la solicitante aporta 13 anexos.

El 05/09/2019 la Oficina informó a la solicitante de que tomaba nota de su petición conforme al Artículo 7, apartado 3, del RMUE, recibida el 17/07/2019 pero que dicha petición no identifica de manera clara y precisa si la reivindicación pretendía ser principal o subsidiaria de conformidad con el Artículo 2, apartado 2, del REMUE.

El 28/10/2019 la solicitante precisó que su petición en relación con el artículo 7, apartado 3, del RMUE debía considerarse principal.

De acuerdo con el artículo 94 del RMUE, corresponde a la Oficina dictar una resolución basada en motivos o pruebas sobre los que la solicitante ha tenido oportunidad de presentar sus alegaciones.

Después de tener en cuenta las alegaciones de la solicitante, la Oficina ha decidido retirar la objeción para los siguientes productos:

Clase 31: Granos.

Por el contrario, se mantiene para el resto de productos objetados.

Consideraciones generales sobre el artículo 7.1.c) del RMUE

Con arreglo al artículo 7, apartado 1, letra c), del RMUE, “se denegará el registro de las marcas que estén compuestas exclusivamente por signos o por indicaciones que puedan servir, en el comercio, para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica o la época de producción del producto o de la prestación del servicio, u otras características del servicio”.

Es jurisprudencia consolidada que cada uno de los motivos de denegación de registro enumerados en el artículo 7, apartado 1, del RMUE es independiente de los demás y exige un examen por separado. Además, es preciso interpretar dichos motivos de denegación a la luz del interés general subyacente en cada uno de ellos. El interés general tomado en consideración al examinar cada uno de dichos motivos de denegación puede, o incluso debe, reflejar distintas consideraciones, en función del motivo de denegación de que se trate (16/09/2004, C‑329/02 P, SAT/2, EU:C:2004:532, § 25).

Al prohibir el registro como marca de la Unión Europea de tales signos o indicaciones, el artículo 7, apartado 1, letra c), del RMUE

persigue un objetivo de interés general que exige que los signos o indicaciones descriptivas de las características de productos o servicios para los cuales se solicita el registro puedan ser libremente utilizados por todos. Esta disposición impide, por consiguiente, que tales signos o indicaciones se reserven a una sola empresa debido a su registro como marca.

(23/10/2003, C‑191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 31).

“Los signos y las indicaciones a que se refiere el artículo 7, apartado 1, letra c), [RMUE] son los que pueden servir, en el uso normal desde el punto de vista de los destinatarios, para designar, directamente o mediante la mención de una de sus características esenciales, el producto o el servicio para el que se solicita el registro” (26/11/2003, T‑222/02, Robotunits, EU:T:2003:315, § 34).

Sobre las alegaciones de la solicitante

1. El 17/07/2019 la solicitante procedió a la limitación de los productos y servicios solicitados en las clases 31, 32 y 35. Tras la limitación solicitada, cuya aceptación ha sido confirmada por la Oficina hoy mismo, los productos y servicios a los que se aplica la presente objeción son los siguientes:

Clase 31: Productos agrícolas y hortícolas en bruto y sin procesar; semillas en bruto o sin procesar; frutas; plantas naturales; plantones y semillas para plantar; todos los productos anteriores son ecológicos.

Clase 32: Cervezas; aguas minerales y otras bebidas sin alcohol; bebidas a base de frutas y zumos de frutas; siropes y otras preparaciones para elaborar bebidas; todos los productos anteriores son ecológicos.

Clase 33: Bebidas alcohólicas (excepto cervezas); todos los productos anteriores son ecológicos.

Clase 35: Servicios de venta al por mayor y al por menor en comercios y a través de redes informáticas mundiales de frutas frescas ecológicas; de jaleas, confituras, compotas ecológicas; de mermeladas de frutas ecológicas; de cervezas, aguas minerales, bebidas sin alcohol, bebidas a base de frutas y zumos de frutas ecológicas; de siropes y otras preparaciones para elaborar bebidas ecológicas; de bebidas alcohólicas (excepto cervezas) ecológicas; de vinos ecológicos.

En primer lugar, y antes de proceder al análisis de las alegaciones formuladas por la solicitante, es preciso aclarar que si bien es cierto que la limitación de la lista de los productos y servicios solicitados, mediante la introducción de expresiones tales como “todos los productos anteriores son ecológicos”, “ecológicos” o “ecológicas”, permite matizar la naturaleza de los productos solicitados o la de los productos objeto de los servicios, dicha limitación no permite salvar la objeción basada en el carácter descriptivo de la expresión BIO CIRUELO contenida en la marca, sino que más bien la misma no hace más que confirmar el carácter descriptivo del elemento BIO (como también reconoce la solicitante en sus alegaciones). Por consiguiente esta Oficina mantiene la objeción ya formulada en aplicación del artículo 7, apartado 1, letras b) y c), del RMUE por la razones que se exponen a continuación.

2. La solicitante alega que la marca no es descriptiva puesto que la utiliza principalmente en relación a frutas y cítricos. A este respecto, conviene recordar que es jurisprudencia consolidada que el carácter distintivo y descriptivo de un signo solo puede apreciarse en relación a los productos o servicios para los que se solicita el registro y respecto de la percepción que de él tenga el público correspondiente (sentencia de 05/12/2002, T 130/01, Real People, Real Solutions, EU:T:2002:301, § 21 y sentencia de 03/07/2003, T-122/01, Best Buy, EU:T:2003:183, § 22). Esto significa que el uso de la marca por parte de la solicitante o las intenciones de este último constituyen hechos ajenos al expediente que la Oficina no puede tener en cuenta.

Asimismo, conviene puntualizar que lo que cuenta es el significado que los compradores de los productos y servicios solicitados perciben y que es necesario evaluar el carácter descriptivo y la falta de carácter distintivo a la luz del interés general y de la impresión que la marca, considerada en su globalidad, produce y no conforme a necesidades e intenciones particulares de quien pretende registrar la marca.

Por lo que respecta al signo solicitado, y según las definiciones del diccionario de la RAE aportadas en la notificación del 17/04/2019, su elemento denominativo se compone del elemento compositivo BIO, que significa biológico, que implica respeto al medio ambiente y del sustantivo CIRUELO, que designa a un árbol frutal de la familia de las rosáceas, cuyo fruto es la ciruela. La combinación de dichos términos es conforme a las reglas gramaticales y sintácticas de la lengua española (véase, por ejemplo, la existencia de palabras como: biocombustible, bioagricultura). De lo anterior se desprende que la combinación de dichos elementos será automáticamente comprendida en su conjunto por el público de habla española con el significado de ciruelo, árbol productor de ciruelas de procedencia biológica. Por lo tanto, el signo no se corresponde con una creación de fantasía, no es inhabitual en su estructura, ni crea una impresión, ni un significado, alejados de los producidos por la mera combinación de las indicaciones que resultan de sus componentes denominativos.

Por lo que se refiere a los elementos figurativos de la marca, los mismos se limitan a la uso de una fuente de tipo estándar para el elemento denominativo: de minúsculas de color negro para BIO y blanco para CIRUELO y la superposición del dicho elemento en dos líneas sobre un fondo rectangular de color verde.

Para permitir el registro de una expresión descriptiva o carente de carácter distintivo, la estilización o grafismo del signo debe tener la suficiente importancia como para que se requiera que el público relevante realice un esfuerzo mental para percibir el vínculo que existe entre los elementos denominativos y los productos y servicios solicitados (11/07/2012, T-559/10, Natural beauty, EU:T:2012:362, § 25 a 27).

En concreto, en el presente asunto los caracteres son perfectamente legibles y por lo demás, comunes, en tanto que están dispuestos en una tipografía estándar o ligeramente estilizada. La estilización de los elementos denominativos no exige pues ningún esfuerzo mental por parte del consumidor para interpretar el mensaje descriptivo que conlleva la marca (11/07/2012/, T-559/10, EU:T:2012:362, «Natural Beauty», § 26).

Los consumidores pertinentes percibirían que el signo proporciona información sobre los productos y servicios solicitados, a saber, a) que las semillas en bruto o sin procesar; plantas naturales; plantones y semillas para plantar; todos los productos anteriores son ecológicos, de la clase 31, son ciruelos o producen ciruelos de procedencia o cultivo biológica; b) que los productos agrícolas, hortícolas en bruto y sin procesar, de la clase 31, son o proceden de ciruelos de cultivo biológico; c) que las bebidas de las clases 32 y 33, contienen frutos de ciruelos de cultivo biológicos y que los servicios de venta de la clase 35 conciernen la venta de productos que son o contienen el fruto de ciruelos de origen o cultivo biológico.

La noción transmitida por el signo tiene especial relevancia en el contexto de referencia directamente relacionados con productos agrícolas, hortícolas, plantas y en especial frutas y bebidas que pueden ser o contener frutas (y más concretamente ciruelas) de origen biológico entre sus ingredientes. Los consumidores de referencia son además conscientes de que una información que describa los productos solicitados como biológicos, ecológicos o como respetuosos con o producidos respetando el medio ambiente (al evitar, por ejemplo, el uso de productos químicos) es una información de gran valor que ciertamente influye la elección del consumidor (al ser dicho modo de producción signo de gran calidad y respeto al entorno).

Por tanto, existe un vínculo suficientemente directo y concreto entre la marca y los productos y servicios objeto de rechazo y el consumidor pertinente percibiría que el signo proporciona información acerca de la especie, la calidad, el destino o la composición de los productos y servicios en cuestión.

3. La solicitante alega también que los consumidores pertinentes no perciben el signo solicitado como un signo puramente descriptivo ni falto de carácter distintivo, sino que al ser notoriamente conocido es perfectamente capaz de desempeñar la función esencial de una marca, que consiste en distinguir los productos y servicios de la solicitante de los de otras empresas.

Dado que, tal y como se ha analizado anteriormente, el signo solicitado tiene un significado claramente descriptivo con respecto a los productos y servicios en cuestión, está asimismo desprovisto de carácter distintivo y, por consiguiente, cabe plantear una objeción a su registro a efectos del artículo 7, apartado 1, letra b), del RMUE, toda vez que no es capaz de desempeñar la función esencial de una marca, que consiste en distinguir los productos y servicios de una empresa de los de otras empresas.

Según la jurisprudencia de los tribunales europeos, una marca denominativa que es descriptiva de las características de los productos o servicios en cuestión, en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra c), del RMUE, carece necesariamente, como consecuencia de ello, de carácter distintivo con respecto a esos mismos productos o servicios, en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra b), del RMUE (sentencia de 12/06/2007, T-190/05, Twist & Pour, EU:T:2007:171, § 39).

4. En relación con el argumento de la solicitante según el cual la Oficina ha aceptado marcas similares anteriores, debe tenerse en cuenta que:

las resoluciones que adopta la Oficina relativas al registro de un signo como marca de la Unión Europea... dimanan de una competencia reglada y no de una facultad discrecional”. Por lo tanto, la legalidad de las resoluciones de la Oficina debe apreciarse únicamente sobre la base del RMUE, tal como lo ha interpretado el juez de la Unión Europea, y no sobre la base de una práctica decisoria anterior de la Oficina

(15/09/2005, C‑37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 47; y 09/10/2002, T‑36/01, Glass pattern, EU:T:2002:245, § 35).

Procede puntualizar además que las marcas citadas por la solicitante no coinciden con la marca ahora solicitada (incluso en el caso de las marcas anteriores de la solicitante) y que por lo tanto el mensaje y la impresión de las citadas marcas no es el mismo que en el presente asunto. Asimismo, es evidente que algunas de las marcas citadas son figurativas e incluyen elementos de figurativos y de color claramente perceptibles y distintivos de los que carece la marca ahora solicitada; otras han sido aceptadas para productos que nada tienen que ver con el mensaje transmitido por la marca (EUTM 16 186 124 – FRESA RICA, parcialmente rechazada y únicamente aceptada para verduras, hortalizas y legumbres frescas, en la clase 31) y otras contienen otros elementos verbales tales como el artículo determinado EL o el sustantivo GRUPO, que modifican significativamente el mensaje transmitido.

Además,

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la observancia del principio de igualdad de trato debe conciliarse con la observancia del principio de legalidad, según el cual nadie puede invocar, en beneficio propio, una ilegalidad cometida a favor de otro.

(27/02/2002, T‑106/00, Streamserve, EU:T:2002:43, § 67).

Asimismo, conviene recordar que la EUIPO tiene la obligación de ejercer sus competencias de conformidad con los principios generales del derecho de la UE, tales como el principio de igualdad de trato y el principio de buena administración. Habida cuenta de estos dos principios, la Oficina debe, al examinar una solicitud de registro de una marca de la Unión Europea, tener en cuenta las decisiones tomadas previamente respecto de las solicitudes similares y considerar especialmente si debe decidir de igual forma o no. Dicho esto, la forma en que se aplican los principios de igualdad de trato y de buena administración debe ser consistente con el respeto a la legalidad. En consecuencia, una persona que presente una solicitud de registro de un signo como marca no puede invocar, en beneficio propio y con el fin de asegurar una decisión idéntica, un acto posiblemente ilegal cometido en beneficio de otra persona o de sí mismo. Además, por razones de seguridad jurídica y, de hecho, de una buena administración, el examen de cualquier solicitud de marca debe ser riguroso y exhaustivo con el fin de evitar el registro de marcas de manera indebida. Dicho examen debe llevarse a cabo en referencia a cada caso individual. El registro de un signo como marca depende de criterios específicos, que son aplicables en las circunstancias objetivas de cada caso particular y cuya finalidad es determinar si el signo en cuestión es objeto de algún motivo de denegación (21/05/2015, T-203/14, «Splendid», § 47-60, énfasis añadido).

Como en el caso de la marca de la Unión Europea registrada anteriormente, el signo solicitado ha sido objeto del riguroso proceso de examen que requiere el RMUE de acuerdo a sus propios méritos y circunstancias. Dichos méritos y circunstancias dependen de cada caso y de la fecha de su solicitud. De acuerdo con la sentencia de 06/03/2003, T-128/01, «Grille», apartado 46, las marcas registradas previamente podrían haber disfrutado, a fecha de su solicitud, de un carácter inusual que el signo solicitado, dada la evolución del mercado y/o la percepción del público relevante, podría no disfrutar (énfasis añadido).

Algunas de las marcas anteriores citadas por la solicitante fueron presentadas hace muchos años, como es el caso de las marcas EUTM 3 478 328 – EL ALMENDRO y EUTM 7 321 003 – . Por lo tanto, el criterio que se aplicó a dichas marcas no es comparable al criterio actual de la Oficina ni al caso que nos ocupa.

5. La solicitante alega asimismo que otras Oficina nacionales de habla española han aceptado el registro de marcas similares a la ahora solicitada, tales como

• Marca española190 551 – BIOCREMA (Clase 3 y 5),

• Marca argentina 2 201 709 – EL MANZANO (Clase 31),

• Marca mejicana 180 321 – EL NARANJO (Clase 31).

Hay que señalar a este respecto que, los precedentes indicados no constituyen precedentes vinculantes puesto que, como resulta de la jurisprudencia:

el régimen de marcas de la Unión Europea es un sistema autónomo, constituido por un conjunto de normas y que persigue objetivos que le son específicos, y su aplicación es independiente de todo sistema nacional… Por consiguiente, el carácter registrable de un signo como marca de la Unión Europea sólo debe apreciarse sobre la base de la normativa de la Unión pertinente. Por lo tanto, la Oficina y, en su caso, el juez de la Unión, no están vinculados por una resolución dictada en un Estado miembro, ni en un país tercero, por la que se admita el carácter registrable de ese mismo signo como marca nacional. Así ocurre aun cuando tal resolución hubiera sido adoptada con arreglo a una normativa nacional armonizada con la Directiva 89/104 o, incluso, en un país perteneciente a la zona lingüística en la que tiene su origen el signo denominativo controvertido.

(27/02/2002, T‑106/00, Streamserve, EU:T:2002:43, § 47).

La Oficina ha tenido en cuenta los registros de marcas citados por la solicitante, sin embargo, esto no cambia el resultado alcanzado por la Oficina en el presente asunto. Las marcas a las que se refiere la solicitante tienen una composición totalmente distinta a la de la marca ahora analizada y son muy antiguas ya que fueron presentadas el 20/07/1946, el 14/11/2006 y el 21/11/1973, respectivamente. Además, el RMUE no exige que la Oficina llegue a las mismas conclusiones a las que llegaron los organismos administrativos nacionales en circunstancias similares, y aún menos, en casos en que las marcas no coinciden.

6. Además de los citados argumentos, en la respuesta a la carta de objeción de la Oficina, la solicitante incluyó una reivindicación de que el signo solicitado había adquirido carácter distintivo por el uso, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7, apartado 3, del RMUE. Indicó, asimismo, que esta reivindicación constituía una reivindicación principal.

En apoyo a sus alegaciones la solicitante ha aportado los siguientes documentos:

- Anexo 1: extractos de la bases datos oficiales con información sobre las marcas EL ALMENDRO, FRESA RICA, CRÊMA, BIOCREMA, EL MANZANO, EL NARANJO;

- Anexo 2: extractos de la bases datos oficiales con información sobre la marcas EL XIRUELO, EL XIRUELO (figurativa), El CIRUELO;

- Anexo 3: 16 documentos incluyendo albaranes, notas de envío, cuentas de venta y facturas con la razón social El Ciruelo, S.L. ;

- Anexo 4: Informe de gestión referente a la compañía El Ciruelo, S.L. y al ejercicio anual terminado el 30/06/2017 en el que aparece en el encabezado el signo ;

- Anexo 5: Ejemplos de publicidad utilizados según la solicitante entre 2014 y 2018 , ; y 4 artículos aparecidos en Revista de mercados así como extracto de Youtube y un artículo de La Verdad de Murcia y otro de Murcia.com y otro de murciaeconomia.com sobre la empresa El Ciruelo, S.L. y un artículo del la página web de la solicitante sobre su participación en la London Produce Show and Conference en 2018;

- Anexo 6: Gráficos relativos a la actividad de la solicitante en páginas de Facebook, Google Analytics, Google Adwords entre el 01/05/2016 y 07/06/2018;

- Anexo 7: 2 certificados, el primero emitido por ENAC el 10/11/2016 y válido hasta 08/11/2017 a nombre de El Ciruelo, S.L: declarando que la producción de los productos mencionados en el certificado (entre los que se citan ciruelas) cumplen con los requisitos de la norma: GLOBAL G.A.P. Control Points and Compliance Criteria Integrated Farm Assurance Version 5.0_July 2015 y el segundo, también emitido ENAC el 26/09/2016 y válido hasta 29/10/2017 a nombre de El Ciruelo, S.L: declarando que se cumplen los requisitos establecidos en la: International Food Standard (IFS Food) Versión 6, Abril 2014 y otros documentos normativos asociados ;

- Anexo 8: Copia de la comunicación por la que la EUIPO informa de la retirada de la objeción formulada en el caso de la MUE Nº 17 839 838 EL CIRUELO (marca denominativa);

- Anexo 9: Copia de los certificados de registro de la EUIPO de las marcas concedidas a la solicitante:

- EUTM 17 839 838 – EL CIRUELO (Clases 31, 32, 35),

- EUTM 17 839 135 – EL CIRUELO (fig.) (Clases 31, 32, 35),

- EUTM 5 737 771 – EL CIRUELO (Clases 31, 35, 39) y

- EUTM 17 849 969 – GRUPO EL CIRUELO (Clases 31, 32, 35).

Apreciación de la prueba

En virtud del artículo 7, apartado 3 [del RMUE], los motivos de denegación absolutos recogidos en el artículo 7, apartado 1, letras b) a d) de dicho Reglamento no se oponen al registro de una marca si ésta hubiera adquirido, para los productos o servicios para los cuales se solicita el registro, un carácter distintivo como consecuencia del uso que se ha hecho de la misma. En efecto, en el supuesto contemplado en el artículo 7, apartado 3, del RMUE, el hecho de que el público pertinente perciba efectivamente el signo que constituye la marca de que se trata como una indicación del origen comercial de un producto o de un servicio es el resultado del esfuerzo económico de la solicitante de la marca. Esta circunstancia justifica que se excluyan las consideraciones de interés general subyacentes al apartado 1, letras b) a d) [del RMUE], del mismo artículo, las cuales exigen que las marcas a que se refieren dichas disposiciones puedan ser libremente utilizadas por todos, para evitar la creación de una ventaja competitiva ilegítima a favor de un único operador económico... .

En primer lugar, de la jurisprudencia se desprende que la adquisición de un carácter distintivo como consecuencia del uso de la marca exige que al menos una parte significativa del público interesado identifique, gracias a la marca, los productos o servicios de que se trata atribuyéndoles una procedencia empresarial determinada. Sin embargo, las circunstancias en las que tal condición debe considerarse satisfecha no pueden establecerse únicamente en función de datos generales y abstractos, como porcentajes determinados … .

En segundo lugar, para obtener el registro de una marca al amparo del artículo 7, apartado 3, del RMUE, el carácter distintivo adquirido como consecuencia del uso de la marca deberá acreditarse en la parte de la Unión Europea en la que la marca carecía de carácter distintivo a la luz de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, letras b) a d), de dicho Reglamento ... .

En tercer lugar, para apreciar la adquisición, en un caso concreto, del carácter distintivo de la marca deben tomarse en consideración factores como la cuota de mercado de la marca, la intensidad, la extensión geográfica y la duración del uso de esta marca, la importancia de las inversiones hechas por la empresa para promocionarla, la proporción de los sectores interesados que identifica el producto atribuyéndole una procedencia empresarial determinada gracias a la marca, así como las declaraciones de cámaras de comercio e industria o de otras asociaciones profesionales. Si, en vista de tales elementos, los sectores interesados, o al menos una parte significativa de éstos, identifican, gracias a la marca, el producto atribuyéndole una procedencia empresarial determinada, debe llegarse a la conclusión de que se cumple el requisito establecido para el registro de la marca por el artículo 7, apartado 3, del RMUE ... .

En cuarto lugar, según la jurisprudencia, el carácter distintivo de una marca, incluido el adquirido por el uso, debe apreciarse también en relación con los productos o servicios para los que se solicita el registro de la marca, tomando en consideración la percepción, de la categoría de productos o servicios de que se trata, que se presume en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz ... .

(10/11/2004, T‑396/02, Karamelbonbon, EU:T:2004:329, § 55-59; 04/05/1999, C‑108/97 & C‑109/97, Chiemsee, EU:C:1999:230, § 52; 22/06/2006, C‑25/05 P, Bonbonverpackung, EU:C:2006:422, § 75; y 18/06/2002, C‑299/99, Remington, EU:C:2002:377, § 63).

Tal y como se indicó en la notificación de 17/04/2019, el público de referencia en el presente caso es el público de habla española. Por lo tanto, la marca solicitada debe haber adquirido un carácter distintivo como consecuencia del uso en todo el territorio de habla española de la Unión Europea para poder ser registrada, en virtud del artículo 7, apartado 3, del RMUE.

En lo referente al período relevante, las pruebas deberán demostrar que tal carácter distintivo a través del uso se adquirió previamente a la fecha de presentación de la solicitud de la MUE, a saber, el 11/03/2019.

La solicitante afirma que las pruebas aportadas son suficientes para probar la adquisición de carácter distintivo por el uso de la marca denominativa EL CIRUELO y, en consecuencia, de la marca BIO CIRUELO, ya que ésta es claramente una extensión de la primera, en el territorio y clases solicitadas, con anterioridad a la fecha de solicitud de la misma.

Asimismo, la solicitante hace hincapié en el hecho de que es una empresa fundada en 1989, ya bajo la denominación EL CIRUELO, por lo que dicha marca lleva decenas de años siendo usada para la producción y venta de frutas y cítricos de forma reiterada y dilatada. A este respecto conviene puntualizar que ninguno de los documentos aportados muestra la marca objeto de examen, tal y como ha sido solicitada. La gran mayoría de documentos aportados (facturas, albaranes, informe de gestión, certificados, informes de actividad en internet, artículos de presa, etc.) hace referencia a la razón social EL CIRUELO, S.L. y no a la marca figurativa , el referido uso no se considera uso como marca y, por lo tanto, no permite establecer la adquisición de carácter distintivo de la marca objeto de examen.

Tal y como ha establecido el Tribunal «Una denominación social, un nombre comercial o un rótulo de establecimiento no tiene por sí mismo la finalidad de distinguir productos o servicios… Una denominación social tiene por objeto identificar una sociedad, mientras que un nombre comercial o un rótulo tienen por objeto designar un establecimiento mercantil. Por tanto, cuando el uso de una denominación social, de un nombre comercial o de un rótulo de establecimiento identifica una sociedad o designa un establecimiento mercantil, no puede considerarse que existe para "productos o servicios" en el sentido del artículo 5, apartado 1 de la Directiva», es decir, no se puede considerar que se utilice como marca (11/09/2007, C‑17/06, Céline, EU:C:2007:497, y 13/05/2009, T‑183/08, Jello Schuhpark II, EU:T:2009:156).

Una parte importante de la documentación restante se refiere a otras marcas de la solicitante, esencialmente figurativas, tales como y que presentan una composición claramente diferente incluyendo palabras, colores y elementos gráficos no incluidos en el signo ahora analizado. Por tanto se trata de documentos que no son relevantes para el presente asunto.

Contrariamente a las alegaciones de la solicitante, aun en el supuesto de que la documentación aportada pudiera permitir establecer que la marca denominativa EL CIRUELO hubiese adquirido carácter distintivo en base al uso que de él se ha hecho, no sería posible extraer ninguna conclusión con respecto a la marca . Las marcas anteriores de la solicitante, incluyen elementos compositivos (como el artículo determinado EL) que no se encuentra en la marca ahora solicitada y a su vez, esta última contiene el elemento compositivo (BIO) y otros elemento gráficos y de color que no aparecen en las marcas anteriores, por tanto el impacto global que producen unas y otras marcas es distinto y el uso que se haga de unas no puede trasladarse a las otras.

Aunque la solicitante ha aportado documentos de diversa índole (incluyendo facturas, notas de envío, albaranes, cuentas de venta, certificados, artículos en diversas publicaciones, extractos de página web, informes de gestión, etc.) los mismos no hacen mención expresa de la marca y, por lo tanto, no permiten extraer conclusiones relativas a la adquisición de carácter distintivo del signo solicitado por el uso que de él se ha hecho. La afirmación de que el volumen de ventas de la marca EL CIRUELO en lo referente a productos hortofrutícolas superó los 100 millones de euros en el ejercicio 2016/2017 (corroborada por el informe de gestión aportado) o las cifras que reflejan la evolución de las ventas de la en otros territorios no son suficientes en sí ya que se desconoce qué volumen de negocio de la solicitante ha sido obtenido con productos y servicios identificados con el signo figurativo solicitado

La circunstancia de que algunas facturas se remonten a 1999 o de que EL CIRUELO lleva comercializando productos de la clase 31 desde hace décadas bajo su marca no puede trasladarse al signo solicitado sin otro tipo de documento que corrobore esta información ya que el mismo no es el único bajo el cual la empresa solicitante comercializa y distribuye sus productos y servicios. Para que se hubiese podido aplicar esta extrapolación hubiera sido necesario presentar otro tipo de documentación relativa al uso del signo ahora solicitado en el mercado con el objetivo de conocer y acreditar desde cuando se utiliza, bajo qué forma, volumen de ventas y cuota de mercado del signo en cuestión en el sector relevante.

A pesar de las afirmaciones de la solicitante no es posible establecer de los simples datos de Facebook, Google Analytics y Google Adwords aportados que la marca solicitada tenga presencia alguna en internet ni deducir cómo percibe el consumidor de referencia de lengua española la marca solicitada.

En general, la documentación aportada no contiene datos que permitan determinar el alcance de la presencia del signo solicitado en el mercado, de la exposición de éste al público relevante, ni del impacto que ello ha generado en el consumidor, por lo que no permite acreditar que el signo tal y como ha sido solicitado haya adquirido carácter distintivo sobrevenido por el uso.

En vista de lo precedente, la Oficina considera que los documentos aportados, aun apreciados globalmente, no permiten demostrar que el signo figurativo ha llegado a ser apto para identificar los productos y servicios en cuestión atribuyéndoles una procedencia empresarial determinada.

La solicitante no ha conseguido demostrar adecuadamente que en el territorio relevante de habla española de la Unión Europea la marca ha adquirido, para los productos y servicios en cuestión de las clases 31, 32, 33 y 35, un carácter distintivo como consecuencia del uso que se ha hecho de la misma en el sentido del artículo 7, apartado 3), del RMUE.

Conclusión

Por los motivos anteriores, se deniega su reivindicación de que la marca solicitada haya adquirido carácter distintivo por el uso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7, apartado 3, del RMUE.

Por las razones citadas anteriormente en la presente resolución, y con arreglo al artículo 7, apartado 1, letras b) y c), del RMUE y el artículo 7, apartado 2, del RMUE, se deniega por la presente la solicitud de MUE n.º 18 034 316 para los siguientes productos y servicios:

Clase 31: Productos agrícolas y hortícolas en bruto y sin procesar; semillas en bruto o sin procesar; frutas; plantas naturales; plantones y semillas para plantar; todos los productos anteriores son ecológicos.

Clase 32: Cervezas; aguas minerales y otras bebidas sin alcohol; bebidas a base de frutas y zumos de frutas; siropes y otras preparaciones para elaborar bebidas; todos los productos anteriores son ecológicos.

Clase 33: Bebidas alcohólicas (excepto cervezas); todos los productos anteriores son ecológicos.

Clase 35: Servicios de venta al por mayor y al por menor en comercios y a través de redes informáticas mundiales de frutas frescas ecológicas; de jaleas, confituras, compotas ecológicas; de mermeladas de frutas ecológicas; de cervezas, aguas minerales, bebidas sin alcohol, bebidas a base de frutas y zumos de frutas ecológicas; de siropes y otras preparaciones para elaborar bebidas ecológicas; de bebidas alcohólicas (excepto cervezas) ecológicas; de vinos ecológicos.

Se admite la solicitud para los demás productos y servicios, a saber para:

Clase 31: Productos acuícolas y forestales en bruto y sin procesar; granos en bruto o sin procesar; verduras; hortalizas y legumbres frescas; hierbas aromáticas frescas; flores naturales; bulbos, animales vivos; productos alimenticios y bebidas para animales; malta; todos los productos anteriores son ecológicos.

Clase 35: Publicidad; gestión de negocios comerciales; administración comercial; trabajos de oficina; Servicios de venta al por mayor y al por menor en comercios y a través de redes informáticas mundiales de verduras frescas ecológicas; de hortalizas y legumbres en conserva ecológicas, congeladas, secas y cocidas ecológicas; Servicios de importación y exportación.

De conformidad con el artículo 67 del RMUE, tiene derecho a recurrir la presente resolución. De conformidad con el artículo 68 del RMUE, el recurso deberá interponerse por escrito ante la Oficina en un plazo de dos meses a partir del día de la notificación de la resolución. Se interpondrá en la lengua del procedimiento en el que se haya adoptado la resolución objeto de recurso. Asimismo, deberá presentarse un escrito en el que se expongan los motivos del recurso en un plazo de cuatro meses a partir de la misma fecha. Solo se considerará interpuesto el recurso una vez que se haya pagado la tasa de recurso (720 EUR).

Isabel DE ALFONSETI HARTMANN