WIDERSPRUCH Nr. B 3 085 472

Herzog-Mineralbrunnen Willi Schäfer KG, Riemker Straße 75-87, 44809 Bochum, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Bockermann Ksoll Griepenstroh Osterhoff, Bergstr. 159, 44791 Bochum, Deutschland (zugelassener Vertreter)

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Tegernseer Spirituosen Manufaktur GmbH, Schwaighofstrasse 77, 83684 Tegernsee, Deutschland (Anmelderin), vertreten durch Schmitt Teworte-Vey Simon & Schumacher Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB, Im Klapperhof 3-5, 50670 Köln, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 13.10.2020 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Dem Widerspruch Nr. B 3 085 472 wird teilweise stattgegeben, und zwar für die folgenden angefochtenen Waren:

Klasse 32: Tonicwaters [nicht medizinisches Getränke].

2. Die Unionsmarkenanmeldung Nr. 18 051 501 wird für alle obigen Waren zurückgewiesen. Sie kann für die restlichen Waren weitergeführt werden.

3. Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Waren der Unionsmarkenanmeldung Nr. 18 051 501 „LAGO TONIC“ ein. Der Widerspruch beruht auf der deutschen Markeneintragung Nr. 397 32 101 „LAGO“. Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Gemäß Artikel 47 Absätze 2 und 3 UMV hat die Widersprechende auf Verlangen der Anmelderin den Nachweis zu erbringen, dass sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Anmeldetag oder ggf. dem Prioritätstag der angefochtenen Marke die ältere Marke in den Gebieten, in denen sie geschützt ist, in Verbindung mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, und auf die sie sich zur Begründung ihres Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Für die frühere Marke gilt eine Benutzungsverpflichtung, wenn sie zum betreffenden Datum mindestens fünf Jahre lang eingetragen war.

Gemäß dieser Bestimmung wird der Widerspruch bei Fehlen eines solchen Nachweises zurückgewiesen.

Die Anmelderin hat von der Widersprechenden den Benutzungsnachweis der Marke, auf welcher der Widerspruch beruht, verlangt.

Der Anmeldetag der angefochtenen Anmeldung ist der 12/04/2019. Die Widersprechende musste daher nachweisen, dass die Marken, auf welcher der Widerspruch beruht, in Deutschland vom 12/04/2014 bis einschließlich zum 11/04/2019 ernsthaft benutzt wurde.

Der Antrag wurde fristgerecht eingereicht und ist zulässig, da die frühere Marke mehr als fünf Jahre vor dem vorstehend genannten maßgeblichen Datum eingetragen war.

Aus diesem Nachweis muss ferner die Benutzung der Marke in Verbindung mit den Waren hervorgehen, auf deren Grundlage der Widerspruch eingelegt wurde, und zwar folgende:

Klasse 32: Natürliche Mineralwässer, Tafelwässer, Limonaden, Fruchtsaftgetränke, alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte.

Gemäß Artikel 10 Absatz 3 DVUM muss der Benutzungsnachweis aus Angaben über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde und auf die der Widerspruch gestützt wird, bestehen.

Am 18/12/2019 setzte das Amt in Anwendung von Artikel 10 Absatz 2 DVUM der Widersprechenden eine Frist bis zum 23/02/2020, um Benutzungsnachweise für die ältere Marke einzureichen. Die Widersprechende legte fristgerecht am 20/02/2020 Benutzungsnachweise vor.

Die in Betracht zu ziehenden Beweismittel sind entsprechend die folgenden:

 Fotos von Getränkeflaschen, u.a. mit den folgenden Etiketten:

 29 Rechnungen aus dem Zeitraum 2014 bis 2019, teilweise mit den dazugehörigen Lieferscheinen, an drei verschiedene Unternehmen im Ruhrgebiet sowie im Sauer- und Rheinland. Unter der Bezeichnung „LAGO“ werden Getränke zu Großhandelsmengen in Rechnung gestellt, die anhand der Zusätze „Classic“, „Still“, „Natur“, „Medium“, „Zitrone“, „Orange“, „ApfelKirschHolunder“ und „Apfelschorle“ den in den Fotos gezeigten Produkten zugeordnet werden können.

 Eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Herzog-Mineralbrunnen Schäfer Betriebsgesellschaft mbH vom 17/02/2020. Er gibt an, dass die im Schriftsatz gemachten Angaben hinsichtlich der Benutzung der Marke „LAGO“ sowie der damit erzielten Umsätze zutreffend seien, und dass die eingereichten Beweismittel Kopien von Originalunterlagen seien. Ferner versichert er, dass während des relevanten Zeitraums wie gezeigt gekennzeichnete Mineralwässer, Apfelschorle, Orangenlimonade, Zitronenfruchtsaftgetränke und Apfel-Kirsch-Holunder-Schorle an Kunden in Deutschland vertrieben worden seien.

Die Rechnungen belegen, dass der Benutzungsort Deutschland ist. Dies kann abgeleitet werden aus der Sprache der Dokumente (Deutsch), der genannten Währung (Euro) und einigen Adressen in Deutschland. Die Nachweise beziehen sich also auf das relevante Gebiet.

Die Nachweise stammen ferner aus dem relevanten Zeitraum.

Hinsichtlich des Umfangs der Benutzung sind alle erheblichen Faktoren und Umstände in Betracht zu ziehen, wie insbesondere die Art der Waren oder Dienstleistungen und die Merkmale des betreffenden Marktes, die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, der quantitative Umfang der Benutzung, ihre Dauer und Regelmäßigkeit.

Die Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den zu berücksichtigenden Faktoren. So kann ein geringes Volumen von unter der Marke vertriebenen Waren durch eine große Häufigkeit oder zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt. Zudem ist die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, nur einer der Faktoren, der neben anderen zu berücksichtigen ist, so dass eine gebietsmäßig nur eingeschränkte Benutzung durch ein bedeutendes Handelsvolumen oder eine erhebliche Benutzungsdauer ausgeglichen werden kann.

Der Gerichtshof hat festgestellt, dass die Benutzung der Marke nicht immer umfangreich zu sein braucht, um als „ernsthaft“ eingestuft zu werden, da eine solche Einstufung von den Merkmalen der betreffenden Waren oder Dienstleistungen auf dem entsprechenden Markt abhängt (11/03/2003, C‑40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 39).

Es ist nicht möglich, im Vorfeld und abstrakt eine mengenmäßige Grenze festzulegen, um zu bestimmen, ob die Benutzung als ernsthaft anzusehen ist. Ein Mindestmaß der Benutzung (eine De-minimis-Regel) kann deshalb nicht aufgestellt werden. Daher kann eine selbst geringfügige Benutzung, wenn sie wirtschaftlich tatsächlich gerechtfertigt ist, als ausreichend angesehen werden, um das Vorliegen der Ernsthaftigkeit zu belegen. (27/01/2004, C‑259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 25, 27).

Zwar ergibt sich aus den Unterlagen kein sonderlich hohes Handelsvolumen, als lediglich symbolisch kann die Benutzung anhand des eingereichten Beweismaterials jedoch nicht eingestuft werden. Denn obwohl die Marke nur in Teilen Deutschlands benutzt wurde, befindet sich hierunter eine Großstadt (Dortmund) in einem Gebiet mit hoher Bevölkerungsdichte (Ruhrgebiet), und sind die Rechnungen an mehrere Kunden adressiert, die jeweils Großhandelsmengen der gegenständlichen Waren erworben haben.

Folglich befindet die Widerspruchsabteilung, dass die Widersprechende einen ausreichenden Nachweis für den Benutzungsumfang der älteren Marke geliefert hat.

Die Beweismittel belegen ferner, dass die Marke ihrer Funktion entsprechend und wie eingetragen benutzt wurde. Das benutzte Zeichen zeigt die Benutzung der Marke wie eingetragen oder in einer im Wesentlichen gleichen Form wie die eingetragene und stellt daher eine Benutzung der Marke gemäß Artikel 18 UMV dar.

Der Gerichtshof hat befunden, dass eine „ernsthafte Benutzung“ einer Marke vorliegt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Darüber hinaus wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Unionsmarke verlangt, dass die Marke, so wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (11/03/2003, C‑40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T‑174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).

Unter Berücksichtigung der Beweismittel in ihrer Gesamtheit ist die Widerspruchsabteilung der Ansicht, dass die von der Widersprechenden bereitgestellten Unterlagen – obwohl diese nicht sehr ausführlich sind – den Mindestgrad erreichen, der für die Feststellung einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke im entsprechenden Zeitraum im entsprechenden Gebiet erforderlich ist.

Die von der Widersprechenden vorgelegten Beweismittel zeigen jedoch keine ernsthafte Benutzung der Marke in Verbindung mit allen durch die ältere Marke erfassten Waren.

Gemäß Artikel 47 Absatz 2 UMV gilt die ältere Marke, wenn sie nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, benutzt worden ist, zum Zwecke der Prüfung des Widerspruchs nur für diesen Teil der Waren oder Dienstleistungen als eingetragen.

Nach der einschlägigen Rechtsprechung sollten folgende Punkte bei der Anwendung der oben genannten Bestimmung berücksichtigt werden:

…Wenn eine Marke für eine Gruppe von Waren oder Dienstleistungen eingetragen worden ist, die so weit ist, dass darin verschiedene Untergruppen ausgemacht werden können, die sich jeweils als selbständig ansehen lassen, wird der Schutz, der aus dem Nachweis fließt, dass die Marke für einen Teil dieser Waren oder Dienstleistungen ernsthaft benutzt worden ist, in einem Widerspruchsverfahren nur derjenigen Untergruppe oder denjenigen Untergruppen zuteil, zu der oder zu denen die Waren oder Dienstleistungen gehören, für die die Marke tatsächlich benutzt worden ist. Ist dagegen eine Marke für Waren oder Dienstleistungen eingetragen worden, die so genau definiert worden sind, dass es nicht möglich ist, innerhalb der betreffenden Gruppe eindeutige Unterteilungen vorzunehmen, deckt der Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke für diese Waren oder Dienstleistungen für die Zwecke des Widerspruchsverfahrens zwangsläufig diese ganze Gruppe ab.

Bezweckt nämlich der Begriff der teilweisen Benutzung, dass nicht Marken die Verfügbarkeit genommen wird, die für eine bestimmte Warengruppe nicht benutzt worden sind, so darf dieser Begriff doch nicht bewirken, dass der Inhaber der älteren Marke jeden Schutz für Waren verliert, die zwar nicht völlig mit den Waren identisch sind, für die er eine ernsthafte Benutzung hat nachweisen können, die sich jedoch von diesen nicht wesentlich unterscheiden und zu ein und derselben Gruppe gehören, bei der jede Unterteilung willkürlich wäre. Schließlich ist es dem Inhaber einer Marke praktisch unmöglich, deren Benutzung für alle denkbaren Varianten der von der Eintragung betroffenen Waren nachzuweisen. Infolgedessen kann der Begriff „Teil der Waren oder Dienstleistungen“ nicht so verstanden werden, dass er sich auf alle kommerziellen Ausprägungen ähnlicher Waren oder Dienstleistungen, sondern nur auf jene Waren oder Dienstleistungen bezieht, die unterschiedlich genug sind, um kohärente Gruppen oder Untergruppen bilden zu können.

[Ferner ist das Ermöglichen,] die ältere Marke nur als für den Teil der Waren und Dienstleistungen eingetragen anzusehen, für den der Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke erbracht worden ist, […] mit dem berechtigten Interesse dieses Markeninhabers daran in Einklang zu bringen, seine Waren- oder Dienstleistungspalette in der Zukunft in den Grenzen der Begriffe, mit denen die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen worden ist, bezeichnet sind, erweitern und dafür den Schutz in Anspruch nehmen zu können, den die Eintragung dieser Marke ihm verleiht.

(14/07/2005, T‑126/03, Aladin, EU:T:2005:288, §§ 45ff.)

Da Verbraucher vorrangig nach Produkten oder Dienstleistungen suchen, die ihre spezifischen Bedürfnisse erfüllen, ist der Zweck des betreffenden Produkts bzw. der betreffenden Dienstleistung für die Bestimmung ihrer Wahl wesentlich. Somit ist dieser beim Festlegen einer Unterkategorie von Waren oder Dienstleistungen von grundlegender Bedeutung (13/02/2007, T‑256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 29).

In Bezug auf alkoholfreie Getränke ist festzustellen, dass diese Kategorie von Waren ausreichend weit ist, um mehrere Unterkategorien zu bestimmen. Allerdings hat die Widersprechende lediglich die Benutzung der Marke in Bezug auf einzelne der Waren oder Unterkategorien gezeigt, die auch ausdrücklich im Warenverzeichnis genannt sind (z.B. Fruchtsaftgetränke, Limonaden). In diesem Fall belegt der Nachweis nur die Benutzung der Marke hinsichtlich dieser bestimmten Waren oder Unterkategorien, nicht aber für andere alkoholfreie Getränke.

Manche der Kategorien der betreffenden Waren sind wiederum nicht ausreichend weit, um mehrere Unterkategorien zu bestimmen, nämlich Mineralwässer, Tafelwässer, Fruchtsaftgetränke und Fruchtgetränke. Somit belegt der Nachweis die Benutzung der Marke für natürliches Mineralwasser „Classic“, Apfelschorle, Orangenlimonade oder Zitronenfruchtsaftgetränk eine Benutzung für die jeweilige Kategorie Waren, für welche die Marke eingetragen wurde, nämlich Mineralwässer, Tafelwässer, Limonaden, Fruchtsaftgetränke und Fruchtgetränke.

Ferner bestehen Überschneidungen zwischen Fruchtsaftgetränken und Fruchtgetränken einerseits, für welche die Widersprechende die Benutzung der Marke belegt hat, und Fruchtsäften andererseits, bzw. liegen diese Kategorien sehr nah beieinander. Daher sieht die Widerspruchsabteilung in diesem Fall die Benutzung beider Warengruppen als belegt an, sodass die Widersprechende ihre Warenpalette in der Zukunft in den Grenzen dieser Begriffe erweitern und dafür den Schutz in Anspruch nehmen kann, den die Eintragung der Unionsmarke ihr verleiht.

Die Prüfung der Verwechslungsgefahr erfolgt mithin auf Grundlage der Waren natürliche Mineralwässer, Tafelwässer, Limonaden, Fruchtsaftgetränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

a) Die Waren

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren:

Klasse 32: Natürliche Mineralwässer, Tafelwässer, Limonaden, Fruchtsaftgetränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte.

Der Widerspruch richtet sich nach Einschränkung der Anmeldung am 04/12/2019 noch gegen die folgenden Waren:

Klasse 32: Tonicwaters [nicht medizinisches Getränke].

Klasse 33: Alkoholische Getränke, ausgenommen Bier; Alkoholische Mixgetränke; Alcopops; Alkoholhaltige Aperitif-Bittergetränke; Alk ...Show moreoholhaltige Fruchtextrakte; Alkoholhaltige Getränke mit Fruchtgehalt; Alkoholische Cocktailmischungen; Alkoholische Cocktails mit Milch; Alkoholische Cocktails mit gekühlter Gelatine; Alkoholische Energiegetränke; Alkoholische Fruchtcocktail-Getränke; Alkoholische Fruchtgetränke; Alkoholische Getränke auf Kaffeebasis; Alkoholische Getränke auf Teebasis; Alkoholische Mischgetränke, ausgenommen Biermischgetränke; Alkoholischer Punsch; Aperitifs auf Weinbasis; Aperitifs aus Likör; Bowlen [Getränke]; Cocktails; Fertige Weincocktails; Fertige alkoholhaltige Cocktails; Getränke auf Rumbasis; Japanischer süßer Mischlikör auf Reisbasis [Shiro-zake]; Rumpunsche; Sangrias; Weinhaltige Getränke [Weinschorlen]; Alkoholische Präparate für die Zubereitung von Getränken; Getränke mit geringem Alkoholgehalt; Magenbitter [Liköre]; Met; Nira [alkoholisches Zuckerrohrgetränk]; Reisalkohol; Spirituosen und Liköre; Absinth; Aguardiente [Spirituosen aus Zuckerrohr]; Alkoholische Eggnogs [Eiergetränk]; Anislikör; Anislikör [Anisette]; Aromatisierte Tonic-Liköre; Arrak; Bourbon-Whisky; Branntwein; Cachaca; Calvados; Chinesische Sorghum-Spirituosen [Gaolian-Jiou]; Chinesische Spirituosen auf Sorghum-Basis; Chinesischer Braulikör [Laojiou]; Chinesischer Mischlikör [Wujiapie-Jiou]; Chinesischer weißer Likör [Baiganr]; Curacao; Destillierte Getränke; Destillierte Reisspirituosen [Awamori]; Extrakte aus Branntweinlikören; Fermentierte Spirituosen; Ginseng-Likör; Grappa; Japanische verjüngte Liköre [Naoshi]; Japanischer Likör aromatisiert mit Umeextrakten; Weine; Likörweine; Schaumweine; Acanthopanax-Weine [Ogapiju]; Alkoholische Weine; Alkoholreduzierte Weine; Aperitifs auf der Grundlage eines destillierten alkoholischen Likörs; Brombeerwein; Dessertweine; Erdbeerwein; Fruchtwein; Gelber Reiswein; Glühweine; Japanische süße Weine mit Extrakten aus Ginseng und Chinarinde; Natürliche Schaumweine; Obstschaumweine; Roséweine; Rotwein; Stillweine; Süßweine; Tafelweine; Traditioneller koreanischer Reiswein [Makgeoli]; Traubenschaumwein; Traubenwein; Tresterwein; Alkoholische Essenzen; Alkoholische Extrakte; Apfelwein.

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Angefochtene Waren in Klasse 32

Bei den angefochtenen Tonicwaters [nicht medizinische Getränke], handelt es sich um mit Kohlensäure und Chinin versetzte, leicht bitter schmeckende Limonade. Daher besteht jedenfalls eine Überschneidung mit den Limonaden der Widersprechenden, die im Wesentlichen alkoholfreie, kohlensäurehaltige Getränke aus Wasser, Zucker und Fruchtsaft oder entsprechenden Essenzen sind. Folglich sind diese Waren identisch.

Angefochtene Waren in Klasse 33

In der Rechtssache T-150/17, 04/10/2018, FLÜGEL et al., EU:T:2018:641, § 77-84, befand das Gericht, dass […] eine Vielzahl von alkoholischen und alkoholfreien Getränken in der Regel miteinander gemischt, zusammen konsumiert oder sogar zusammen vertrieben werden, sei es in denselben Schankbetrieben, sei es als bereits vorgemischte alkoholische Getränke. Diese Waren allein deshalb als ähnlich anzusehen, obwohl sie nicht dazu bestimmt sind, unter denselben Umständen, in derselben Stimmung oder gegebenenfalls von derselben Verbraucherkategorie konsumiert zu werden, würde eine große Zahl von Waren, die als „Getränke“ eingestuft werden können, für die Zwecke der Anwendung von Artikel 8 Absatz 1 UMV einer einzigen Kategorie zuordnen [...].

Somit können ein alkoholisches Getränk und ein Energiegetränk nicht allein deshalb als einander ähnlich angesehen werden, weil sie miteinander gemischt, zusammen konsumiert oder zusammen vertrieben werden können, denn diese Waren unterscheiden sich nach Art, Bestimmung und Nutzung, da die einen Alkohol enthalten und die anderen nicht […]. Zudem verkaufen Unternehmen, die mit einer nichtalkoholischen Zutat vorgemischte alkoholische Getränke vertreiben, diese Zutat nicht getrennt und unter derselben oder einer ähnlichen Marke wie das fragliche vorgemischte alkoholische Getränk […].

Als solches sind alkoholfreie Getränke in Klasse 32 als alkoholischen Getränken (ausgenommen Biere) in Klasse 33 unähnlich zu betrachten (21/01/2019, R‑1720/2017-G, ICEBERG (fig.) / ICEBERG et al.). Es kann jedoch einige Ausnahmen geben, wenn man bestimmte alkoholische Getränke mit bestimmten alkoholfreien Getränken, wie z.B. alkoholfreien Wein in Klasse 32 mit Wein in Klasse 33, vergleicht. Da diese Waren für die gleichen maßgeblichen Verkehrskreise gedacht sind, über die gleichen Kanäle vertrieben werden und von denselben Unternehmen hergestellt werden können, sind sie ähnlich.

Eine solche Ausnahme ist jedoch auf die in Rede stehenden Waren nicht anzuwenden. Die angefochtenen Waren umfassen verschiedene alkoholische Getränke mit Frucht(saft)anteil und alkoholische Fruchtextrakte, die im Wesentlichen den zuvor beschriebenen Mischgetränken entsprechen und somit unähnlich zu den Waren der Widersprechenden sind. Bei den angefochtenen Waren Erdbeerwein, Fruchtwein etc. handelt es sich um Wein, der ebenfalls unähnlich zu allen Waren der Widersprechenden ist. Die übrigen in Klasse 33 angefochtenen Waren weisen noch weniger Berührungspunkte mit den Waren der Widersprechenden auf.

Aus dem Vorstehenden folgt, dass die angefochtenen Waren in Klasse 33 unähnlich zu den Waren der Widersprechenden in Klasse 32 sind.

b) Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch befundenen Waren an das breite Publikum, dessen Aufmerksamkeitsgrad als durchschnittlich eingestuft wird.

c) Die Zeichen

LAGO	LAGO TONIC
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist Deutschland.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C‑251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Beide Marken sind Wortmarken.

Das Wortelement „LAGO“ hat keine Bedeutung für das relevante Publikum und ist daher kennzeichnungskräftig.

Das Element „TONIC“ des angefochtenen Zeichens wird vom relevanten Publikum als eine „mit Kohlensäure und Chinin versetzte, leicht bitter schmeckende Limonade [zum Verdünnen von hochprozentigen alkoholischen Getränken]“ verstanden (https://www.duden.de/rechtschreibung/Tonic). Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich bei den angefochtenen Waren um eben diese Tonicwaters handelt, ist dieses Element nicht kennzeichnungskräftig für diese Waren.

Die Anmelderin argumentiert, dass für den Verkehr keine Veranlassung bestehe, sich nur an einem einzelnen Markenbestandteil zu orientieren, wenn sich eine Marke als einheitlicher Gesamtbegriff darstelle. Ein für sich genommen beschreibender Bestandteil könne zum Gesamteindruck der Marke beitragen und diese mitprägen, wenn er Teil eines Gesamtbegriffs mit eigenständigem Bedeutungsgehalt sei (BGH GRUR 2009, 1055, 1057 Rn. 30 – airdsl; GRUR 2009, 772, 777 Rn. 64 – Augsburger

Puppenkiste; GRUR 1999, 735, 736 – MONOFLAM/POLYFLAM; GRUR 1998, 932, 933 - MEISTERBRAND). Eine Verkürzung auf den mit der Widerspruchsmarke übereinstimmenden Bestandteil sei nicht anzunehmen, wenn durch die Einfügung des Bestandteils in das zusammengesetzte Zeichen ein Gesamtbegriff mit eigenständigem Bedeutungsgehalt entstehe. Dann trügen auch die anderen Bestandteile zum Gesamteindruck bei, selbst wenn sie beschreibend seien (BGH, Urteil vom 05.02.2009, I ZR 174/06, Rn. 32 – Metro/MetroBus; Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 369). Die Anmeldemarke stelle im Blick auf die von ihr beanspruchten Waren einen in dem genannten Sinne einheitlichen Gesamtbegriff dar, und die Zusatzangabe „Tonic“ trage zur besonderen Identifizierung und Einprägsamkeit der Gesamtmarke bei.

Die Widerspruchsabteilung stellt fest, dass die Wortkombination „LAGO TONIC“ keinen eigenständigen Bedeutungsgehalt aufweist. Weder ist die Kombination nach den Regeln der deutschen Grammatik zu einem Gesamtbegriff zusammengesetzt, der üblicherweise in einem Wort geschrieben würde, noch ist erkennbar, welche Bedeutung dieser Gesamtbegriff haben soll (anders als etwa im Fall von „Meisterbrand“). Die Anmelderin hat hierzu auch nichts vorgetragen. Die angefochtene Marke besteht aus zwei voneinander unabhängigen Wortelementen, von welchen eines kennzeichnungskräftig ist und das andere nicht. Daher ist die angeführte Rechtsprechung vorliegend nicht einschlägig, und das Argument der Anmelderin muss zurückgewiesen werden.

Bildlich und klanglich ist das ältere Zeichen, „LAGO“, vollständig im angefochtenen Zeichen enthalten. Die Zeichen unterscheiden sich lediglich in Bezug auf das nicht kennzeichnungskräftige Element „TONIC“ der angefochtenen Marke.

Die Zeichen sind daher bildlich und klanglich in höchstem Maße ähnlich.

In begrifflicher Hinsicht hat keines der beiden Zeichen für das Publikum im relevanten Gebiet eine für den Zeichenvergleich relevante Bedeutung, da das Element „TONIC“ nicht kennzeichnungskräftig ist. Daher beeinflusst der begriffliche Aspekt die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit nicht wesentlich.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

d) Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich als normal anzusehen.

e) Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist das Vorliegen von Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen; diese Beurteilung hängt von einer Vielzahl von Umständen ab, insbesondere dem Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt, der gedanklichen Verbindung, die das Publikum zwischen den beiden Zeichen aufbauen könnte sowie dem Grad der Ähnlichkeit zwischen den Zeichen und zwischen den Waren und Dienstleistungen (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22).

Verwechslungsgefahr besteht dann, wenn der Verbraucher direkt die einander gegenüberstehenden Marken verwechselt oder wenn der Verbraucher eine Verbindung zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen zieht und annimmt, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen vom gleichen Unternehmen oder von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

Das ältere Zeichen, dessen Kennzeichnungskraft als normal anzusehen ist, ist vollständig in der angefochtenen Marke enthalten. Die Zeichen unterscheiden sich lediglich in einem zusätzlichen, nicht kennzeichnungskräftigen Element der angefochtenen Marke, welches keine wesentlichen Auswirkungen auf den Zeichenvergleich hat.

In Bezug auf die in Rede stehenden, für identisch befundenen Waren werden Verbraucher das angegriffene Zeichen sehr wahrscheinlich als eine Variation der älteren Marke wahrnehmen, die eine bestimmte Produktreihe kennzeichnet, und könnten daher zu der Annahme veranlasst werden, dass die Waren von demselben oder zumindest wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

Folglich könnten Verbraucher in Bezug auf die Herkunft der für identisch befundenen Waren getäuscht werden.

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte kommt die Widerspruchsabteilung zu dem Schluss, dass beim Publikum Verwechslungsgefahr besteht, und aus diesem Grund der Widerspruch teilweise auf Grundlage der deutschen Markeneintragung der Widersprechenden begründet ist.

Aus dem Obigen folgt, dass die angefochtene Marke für die Waren zurückgewiesen werden muss, bezüglich derer festgestellt wurde, dass sie mit denen der älteren Marke identisch sind.

Die übrigen angefochtenen Waren sind unähnlich. Da die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen eine notwendige Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 8 Absatz 1 UMV ist, muss der Widerspruch, soweit er sich gegen diese Waren richtet, auf der Grundlage dieses Artikels zurückgewiesen werden.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten. Gemäß Artikel 109 Absatz 3 UMV beschließt die Widerspruchsabteilung eine andere Kostenteilung, soweit die Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterliegen oder soweit es die Billigkeit erfordert.

Da der Widerspruch nur für Teile der angefochtenen Waren Erfolg hat, sind beide Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterlegen. Daher trägt jede Partei ihre eigenen Kosten.

Die Widerspruchsabteilung

Judit NÉMETH

Natascha GALPERIN

Elena NICOLÁS GÓMEZ

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.