EU-tavaramerkkiä koskevan hakemuksen hylkääminen
(EUTM-asetuksen 7 artikla ja
42 artiklan 2 kohta)

Alicante, 22/01/2020

Borenius Attorneys Ltd

Eteläesplanadi 2

FI-00130 Helsinki

FINLANDIA

Hakemuksen numero:	018051603
Hakijan viite:	15867-008
Tavaramerkki:
Merkin tyyppi:	Kolmiulotteinen
Hakija:	Slipperoad Oy c/o Finlayson & Co Oy, Porkkalankatu 13 FI-00180 Helsinki FINLANDIA

Yhteenveto

Virasto ilmoitti hakijalle 23.5.2019 ehdottomasta rekisteröintiesteestä EUTM-asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla, koska se katsoi hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin olevan erottamiskyvytön ilmoituksessa (liitteenä) esitetyin perusteluin.

Määräajan pidennys

Hakija anoi 23.7.2019 pidennystä huomautusten jättämiselle asetettuun määräaikaan. Virasto vahvisti määräajan pidennyksen samana päivänä ja kehotti hakijaa toimittamaan huomautuksensa viimeistään 23.9.2019.

Hakijan huomautukset

Hakija esitti huomautuksensa 23.9.2019, joiden perusteella voidaan tehdä seuraava yhteenveto.

Hakemuksen kohteena oleva merkki on erottamiskykyinen vaan kohdeyleisö pystyy mieltämään kyseisen kolmiulotteisen merkin tavaramerkiksi.

Kyseessä olevan kolmiulotteisen merkin rekisteröintiä haetaan tavaroille ”jalkineet, tohvelit ja tossut”. Kohdeyleisön muodostaa näin ollen suuri yleisö, joka koostuu tavanomaisen valistuneista sekä kohtuullisen tarkkaavaisista ja huolellisista keskivertokuluttajista. Arvioinnissa tulee kuitenkin ottaa huomioon kohteena olevien tavaroiden laatu/luonne. Keskivertokuluttaja kiinnittää huomattavan määrän huomiota ostettavan jalkineen muotoon. Jalkineen muoto määrittää sen, miten jalkine istuu kuluttajan jalkaan ja pystyykö hän käyttämään jalkinetta ja näin ollen ostaako hän tavaran. Kohderyhmän tarkkaavaisuusasteen on siis katsottava olevan huomattavan korkea suhteessa kohteena oleviin tavaroihin.

Jalkineet, tohvelit ja tossut esiintyvät kauppapaikoilla yleisesti hyllyillä, joissa kilpailijoiden tuotteet ovat vierekkäin esillä. Tästä esilläolosta johtuen kuluttaja monesti tarkastelee kyseisiä tuotteita jo kauempaa ja huomioi näin ensimmäisenä tuotteen muodon ja ulkoasun ja näiden perusteella myös erottaa sen muista esillä olevista tuotteista, toisin kuin tuotteelle mahdollisesti annetun nimen perusteella. Hakemuksen kohteena oleville tavaroille eli jalkineille, tohveleille, tossuille, tavaran muoto ja ulkomuoto ovat olennainen asia, joihin kuluttaja suuntaa huomionsa. Mikäli tuotteen muoto ja ulkoasu miellyttävät kuluttajaa, hän uusii ostonsa nimenomaisesti näiden elementtien takia. Jalkineille, tohveleille ja tossuille tuotteen muoto ja ulkoasu ovat erottamiskykyisiä elementtejä, jotka erottavat tavarat kolmansien tavaroista ja kohderyhmän huomio kiinnittyy haettavana olevien tavaroiden suhteen ensisijaisesti kohteen muotoon.

Oikeuskirjallisuuden mukaan kolmiulotteisesti esitetyn tavaran muoto voidaan katsoa erottamiskykyiseksi silloin, kun se sisältää erottamiskykyisiä elementtejä. Hakemuksen kohteena oleva kolmiulotteinen merkki koostuu muodoista ja väreistä, jotka ovat erottamiskykyisiä jo sellaisenaan. Kolmiulotteisessa merkissä esiintyy seuraavat värit: musta, valkoinen, beige sekä ruskea. Merkissä esiintyy useita eri paksuisia viivoja ja värejä, jotka muodostavat eri kokoisia ruutuja ja ristikoita. Merkin keskiosaa halkoo paksumpi kaareva viiva, joka muodostaa merkin etuosaan korkean ”läpän”. Edellä esitetyn mukaisesti kuluttaja havaitsee merkissä esiintyvät muodot sekä sen ulkoasun tuotteen tavanomaisessa käytössä, kuten ostotilanteessa. Yksinomaan jo merkin ulkoasu ja siinä esiintyvät epätavalliset koristeet on katsottava erottamiskykyiseksi osaksi sekä riittäväksi erottamaan merkin muista merkeistä.

Viraston ilmoituksen mukaan haettu kolmiulotteinen merkki ei poikkea merkittävästi asianomaisen alan käytännöistä ja tavoista. Näkemyksensä tueksi virasto on liitänyt ilmoitukseen kuvakaappauksia internetistä löytyneistä tossujen kuvista, joiden katsoo muistuttavan hakemuksen kohteena olevaa merkkiä. Viraston näkemys on kuitenkin virheellinen, eikä viitattujen kuvakaappausten voida katsoa osoittavan alan normiston. Viranomaisen käyttämistä lähteistä samoja hakusanoja (”pattern, slippers, multicolor” ) käyttäen tehty haku (Liite 1) näyttää toteen, ettei hakemuksen kohteena oleva kolmiulotteinen merkki esiinny laajalti hakutuloksissa, vaan eroaa selkeästi haussa esiintyvistä jalkineista, tossuista ja tohveleista. Tämä vahvistaa käsitystä siitä, että haettu merkki eroaa alan käytännöistä ja tavaroista.

Hakemuksen kohteena olevan kolmiulotteisen merkin muoto ja ulkoasu eroavat kokonaisuudessaan riittävästi muista markkinoilla olevista tossuista tai tohveleista ja näiden ulkoasuista.

Mikäli EUIPO ei edellä esitetyistä huomautuksista huolimatta hyväksy merkkiä rekisteröitäväksi kokonaisuudessaan, hakija pyytää mahdollisuutta täydentää vastaustaan.

Päätös

EUTM-asetuksen 94 artiklan perusteella virasto tekee päätöksen sellaisten syiden tai todisteiden perusteella, joihin hakijalla on ollut tilaisuus ottaa kantaa.

Virasto on tutkinut hakijan esittämät huomautukset, mutta pitää kiinni ilmoituksessaan 23.5.2019 esittämästään ehdottomasta hylkäysperusteesta

Euroopan unionin tavaramerkkiasetuksen (EUTMA) 7 artiklassa säädetään seuraavasti:

”1. Seuraavia merkkejä ei rekisteröidä:

– –

b) tavaramerkit, joilta puuttuu erottamiskyky;

EUTMA:n 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetut merkit ovat sellaisia merkkejä, jotka eivät kykene yksilöimään tavaran tai palvelun alkuperää niin, että kohderyhmään kuuluva kuluttaja voi myöhempiä hankintoja tehdessään hankkia lisää kyseisellä tavaramerkillä varustettuja tavaroita tai palveluita, jos hän on pitänyt niitä hyvinä, tai valita jonkin toisen tavaran tai palvelun, jos hän ei ole tyytyväinen niihin (27/02/2002, T-79/00, Lite, EU:T:2002:42, § 26)..

Erottamiskykyvaatimus koskee kaikkia eri tavaramerkkityyppejä. Näin ollen myös tavaran muodosta tai sen pakkauksen muodosta muodostuvan merkin on oltava erottamiskykyinen, jotta se voidaan rekisteröidä EU-tavaramerkiksi.

Erottamiskykyä on arvioitava yhtäältä suhteessa niihin tavaroihin tai palveluihin, joita varten rekisteröintiä haetaan, ja toisaalta suhteessa siihen, miten kohdeyleisö, joka muodostuu näiden tavaroiden tai palvelujen keskivertokuluttajista, mieltää asian (07/02/2002, T-88/00, Taskulamppujen kolmiulotteiset muodot, EU:T:2002:28, § 30). Haetun tavaramerkin erottamiskyvyn tutkimisen on kohdistuttava siitä syntyvään kokonaisvaikutelmaan eikä erikseen arvioituna jokaiseen osatekijään, joista haettu tavaramerkki muodostuu. Tämä ei kuitenkaan estä sitä, että merkin ulkoasun eri piirteitä tarkastellaan peräkkäin (19/09/2001, T-129/00, Suorakulmainen tabletti, jossa on upotekuvio, EU:T:2001:231, § 54), 02/07/2009, T-414/07, kuviomerkki, joka kuvaa korttia pitelevää kättä ja kolmea kolmiota, EU:T:2009:242, § 36; 19/09/2001).

Siihen, miten kohdeyleisö mieltää tavaramerkin, voi vaikuttaa keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste, joka voi vaihdella kyseisten tavaroiden tai palvelujen tyypin mukaan (12/09/2007, T-358/04, Mikrofonin pään muoto, EU:T:2007:263, 40 kohta).

Erottamiskyvyn arviointikriteerit ovat samat kaikille tavaramerkkityypeille. Näin ollen itse tavaran ulkoasusta muodostuvien merkkien erottamiskykyisyyden arviointiperusteet eivät eroa muihin merkkeihin sovellettavista arviointiperusteista eivätkä ole niitä tiukempia. Erottamiskykyä arvioitaessa on kuitenkin otettava huomioon se, että kohdeyleisön käsitykseen voi vaikuttaa rekisteröitäväksi haetun merkin luonne. Itse tuotteen ulkoasua tai sen pakkausta esittäviä kolmiulotteisia merkkejä ei kohdeyleisö välttämättä miellä samalla tavoin kuin sana- tai kuviomerkkiä, joka ei liity sillä varustettujen tavaroiden ulkonäköön. Keskivertokuluttajat eivät ole tottuneet olettamaan tavaroiden tai niiden pakkauksen muodon perusteella graafisen tai sanallisen osatekijän puuttuessa, että tavaroilla on tietty alkuperä, joten tällaisen kolmiulotteisen tavaramerkin erottamiskykyä voi olla vaikeampi osoittaa kuin sana- tai kuviomerkin erottamiskykyä (29/04/2004, C-456/01 P ja C-457/01 P, Pyykin- ja astianpesukoneissa käytettävien pesuainetablettien kolmiulotteiset muodot, EU:C:2004:258, § 38; 07/10/2004, C-136/02 P, Taskulamppujen kolmiulotteiset muodot, EU:C:2004:592 § 30 ja 20/10/2011, C-344/10 P ja C-345/10 P, Hakemukset hiottua mattavalkoista pulloa esittävän merkin ja hiottua mattamustaa pulloa esittävän merkin rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkeiksi, EU:C:2011:680, § 46) .

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan mitä enemmän haettu kolmiulotteinen muoto muistuttaa hakemuksen kohteena olevan tavaran tavanomaista muotoa, sitä todennäköisempää on, että kyseiseltä muodolta puuttuu EUTMA:n 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky. Vain sellaisella tavaramerkillä, joka poikkeaa merkittävästi yleisestä käytännöstä tai toimialalla vallitsevasta tavasta ja joka tästä syystä täyttää keskeisen tehtävänsä alkuperän osoittajana, on kyseisessä säännöksessä tarkoitettu erottamiskyky (29/04/2004, C-456/01 P ja C-457/01 P, Pyykin- ja astianpesukoneissa käytettävien pesuainetablettien kolmiulotteiset muodot, EU:C:2004:258, § 39; 26/02/2014, T-331/12, tavaramerkki, joka koostuu näytön alaosassa olevasta keltaisesta kaaresta, EU:T:2014:87, § 20 ja siinä viitattu oikeuskäytäntö).

Arvioitaessa, onko jokin tavaramerkki erottamiskykyinen, on otettava huomioon kaikki kyseisen yksittäistapauksen olosuhteisiin liittyvät merkitykselliset seikat, myös se, että rekisteröitäväksi haetun tavaramerkin luonne saattaa vaikuttaa siihen, miten kohdeyleisö ymmärtää merkin (07/02/2002, T-88/00, Taskulamppujen kolmiulotteiset muodot, EU:T:2002:28, § 33).

Virasto vahvistaa, että se käsillä olevan kolmiulotteisen merkin erottamiskykyä arvioidessaan on huomioinut edellä mainitut, oikeuskäytännössä vahvistetut periaatteet. Hakijan huomautuksista huolimatta virasto kuitenkin edelleen katsoo, että haettu kolmiulotteinen merkki

kokonaisuutena tarkasteltuna on erottamiskyvytön osalle hakemuksen kattamia tavaroita.

Virasto ei yhdy hakijan näkemykseen, jonka mukaan kyseisen, suuresta yleisöstä muodostuvan kohderyhmän tarkkaavaisuuden ja huolellisuuden taso olisi ”huomattavan korkea suhteessa kohteena oleviin tavaroihin”, eli jalkineisiin, tohveleihin ja tossuihin nähden. Virasto myöntää, että erityisesti tavaralajiin ’jalkineet’ sisältyy myös sellaiset jalkineet, joiden korkea hinta ja/tai kuluttajan muotitietoisuus voivat johtaa siihen, että kuluttaja on tavanomaista tarkkaavaisempi kyseisiä jalkineita hankkiessaan. Tulee kuitenkin huomata, että tavaralaji ’jalkineet’ sisältää myös jokapäiväiseen käyttöön tarkoitetut ’normaalihintaiset’ jalkineet sekä kotikäyttöön tarkoitetut tohvelit ja tossut. Näin ollen voidaan perustellusti katsoa, että kyseessä olevien tavaroiden kohderyhmä koostuu tavanomaisen valistuneista sekä kohtuullisen tarkkaavaisista ja huolellisista keskivertokuluttajista Euroopan unionin alueella.

Viraston näkemystä kohderyhmän tarkkaavaisuuden tasosta jalkineiden suhteen tukee myös valituslautakunnan päätös, joka koski seuraavaa kolmiulotteista tavaramerkkiä:

Hakemus kattoi tavaraluokassa 25 ’jalkineet, nimittäin nauhakengät’ ja valituslautakunta totesi päätöksessään seuraavasti (korostus lisätty jälkikäteen)

[..] In this respect, the Board does not agree with the applicant’s arguments in relation to the consumer’s supposed above-average level of attention. Even though the relevant public might pay a relatively high degree of attention when choosing the goods in question, that public cannot be considered to exhibit a particularly high degree of attention. Although those goods may in fact be regarded as part of the fashion sector in the broad sense and it may be accepted that average consumers pay some attention to their appearance and are therefore capable of assessing the style, quality, finish and price of such goods when they purchase them, it is not apparent from the description of the goods in question that they are luxury goods or goods which are so sophisticated or expensive that the relevant public would be likely to be particularly attentive with regard to them (see, in terminis, 29/09/2009, T-139/08, Smiley, EU:T:2009:364, § 19; 20/10/2009, T-307/08, 4 OUT Living, EU:T:2009:409, § 21; 22/09/2011, T-174/10, A, EU:T:2011:519, § 24; 04/12/2015, T-3/15, Device of five stripes, EU:T:2015:937, § 36).

(25/04/2017, R 1457/2016-1, SHAPE OF BOOT DESIGN IN WHEAT YELLOW COLOURING (3D), § 13).

On totta, että jalkineita valitessaan keskivertokuluttaja kiinnittää huomiota jalkineen muotoon ja ulkoasuun. Juuri nämä esteettiset, silmin havaittavissa olevat piirteet saavat kuluttajan ylipäätään kokeilemaan kyseistä jalkinetta, ja kokeilun tuottaessa positiivisen lopputuloksen mahdollisesti jopa ostamaan kyseiset jalkineet. Toisaalta tavaran muodon ja ulkoasun merkitys kuluttajan käyttäytymiseen ei suinkaan rajoitu pelkästään jalkineisiin vaan ovat tekijöitä, jotka ohjaavat kuluttajan käyttäytymistä myös monia muitakin tavaroita hankittaessa. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan merkin erottamiskyvyn edellytyksenä kuitenkin on, että kohdeyleisö mieltää tavaramerkin alkuperää koskevaksi merkinnäksi. Vastoin hakijan näkemystä virasto ei katso, että keskivertokuluttaja nähdessään hakemuksen kohteena olevan kolmiulotteisen tossun, välittömästi ja ilman etukäteen saatuja tietoja ymmärtäisi kyseisen muodon ja ulkoasun osoitukseksi tavaran kaupallisesta alkuperästä. Hakemuksen kohteena olevan kolmiulotteisen muodon perusteella kohderyhmä ei välittömästi päättele, että kyseiset tavarat on tuotettu tai saatetaan markkinoille tai toimitetaan näiden tavaroiden laadusta vastaavan tavaramerkin haltijan valvonnassa. Kohdeyleisö ei näin ollen välittömästi ymmärrä haettua merkkiä osoitukseksi tavaroiden kaupallisesta alkuperästä, vaan mieltää sen kyseiseksi tavaraksi, tossuksi tai tohveliksi muiden, hieman eritavalla muotoiltujen ja hieman eri kuosin ja koristelun omaavien tossujen ja tohveleiden joukossa.

Kuten edellä todettiin, vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan keskivertokuluttajat eivät ole tottuneet johtamaan tavaroiden kaupallista alkuperää merkeistä, jotka sekoittuvat näiden samojen tavaroiden ulkoasuun (26/02/2014, T-331/12, tavaramerkki, joka koostuu näytön alaosassa olevasta keltaisesta kaaresta, EU:T:2014:87, § 20 ja siinä viitattu oikeuskäytäntö). Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tällaiset merkit ovat näin ollen EUTMA:n 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla erottamiskykyisiä vain, jos ne poikkeavat merkittävästi toimialan yleisestä käytännöstä tai tavoista.

Hakijan vakuutteluista huolimatta virasto edelleen katsoo, ettei edellä esitetty vaatimus täyty käsillä olevan kolmiulotteisen merkin kohdalla. Siltä osin, kun hakija viittaa merkin sisältämiin elementteihin – kuten merkissä esiintyviin väreihin ja kuosiin – ja vetoaa näiden erottamiskykyyn, virasto huomauttaa, että valituslautakunta on jo päätöksessään 17/02/2011, R0037/2010-4 ottanut kantaa hyvin samanlaisen ruutukuvion erottamiskykyyn mm. jalkineiden suhteen ja todennut seuraavasti:

16 Esitetyssä merkin graafisessa ulkoasussa ei ole mitään, mitä voitaisiin pitää yleisestä käytännöstä tai kyseisellä toimialalla vallitsevasta tavasta poikkeavana, saati oikeuskäytännössä vaaditulla tavalla merkittävästi poikkeavana.

17 Värillisenä toimitetussa graafisessa ulkoasussa näkyy kudottu kuvio, jonka perusvärinä on vaalea ruskea. Kuviossa on ruskeita, beigejä, mustia, valkoisia ja punaisia säikeitä, joista muodostuu eripaksuisia ja -levyisiä raitoja ja ruutuja. Yleensä ottaen haettavan rekisteröinnin kuviomerkki näyttää vaaleanruskealta ruutukuviolta.

18 Tämäntyyppiset ruutukuviot ovat yleisiä kankaissa ja vaatteissa. Lautakunta voi todeta tämän itse jokapäiväisten havaintojensa perusteella. Kuvio, jonka rekisteröintiä haetaan, on monivärinen peruskuvio, joka ei kuluttajan silmissä merkitse mitään muuta kuin yhtä lukuisista kankaiden kuvioista. Ilman analyyttista tarkastelua on myös vaikeaa sanoa, montako erilaista ruudun muodostavaa raitaa siinä täsmälleen ottaen on, joten ulkoasu vaikuttaa kokonaisuutena ruutukuvion muodostavalta raitojen sommitelmalta.

Näin ollen valituslautakunta totesi päätöksessään seuraavasti:

21 Koska kyseessä on perusruutukuvio, hakemuksen kohteena olevalta merkiltä puuttuu erottamiskyky kaikkien valituksen kohteena olevien tavaroiden osalta. ”Tekstiilit ja tekstiilituotteet, sängynpeitot ja pöytäliinat sekä vaatteet” on valmistettu kankaista, joissa voi olla vastaavaa kuviota kuin hakemuksessa, ja hakemuksen kohteena oleva merkki kuvaa pelkästään itse tavaran värikästä kuviota.

22 Sama pätee ”jalkineisiin ja päähineisiin”, jotka on voitu myös valmistaa muodikasta kuviota sisältävästä kankaasta. [..]

Samaan lopputulemaan valituslautakunta on päätynyt kahdessa muussa, ruutukuvioita koskevissa päätöksissään 17/02/2011, R0035/2010-4 ja R0036/2010-4. Virasto katsoo, että valituslautakunnan näkemykset eriväristen ruutukuvioiden erottamiskyvyttömyydestä ovat sovellettavissa myös käsillä olevaan kolmiulotteiseen merkkiin, jossa tossun kuosi muistuttaa hyvin läheisesti edellä mainittuja ruutukuvioita. Vastoin hakijan näkemystä kyseisen ruutukuvion ei näin ollen voida katsoa olevan hakemuksen kohteena olevan kolmiulotteisen merkin erottamiskykyinen elementti.

Haetussa merkissä esiintyvä, jalkinetta sovitettaessa nilkkaa edestäpäin myötäilevä, ruskealla tereellä vahvistettu iltti/läppä ymmärretään kohderyhmässä välittömästi tohvelin tai tossun yhtenä vaihtoehtoisena muotoiluna ja koristeluna. Terettä käytetään myös jalkineissa lähinnä juuri kankaan reunan koristeena tai vahvikkeena. Kokonaisuutta tarkasteltaessa haettavassa kolmiulotteisessa merkissä on vain yhdistelmä esittäviä ominaisuuksia, jotka ovat tyypillisiä näiden tavaroiden muodoille, ulkoasulle ja koristelulle. Hakemuksen kohteena oleva kolmiulotteinen muoto ei poikkea merkittävästi kyseisten tavaroiden kaupankäynnissä tavanomaisesti käytetyistä perusmuodoista vaan se on näiden yksinkertainen muunnos. Merkin ensi kertaa nähdessään kohdeyleisö ymmärtää merkin tietyn designin omaavaksi tossuksi, mutta ei miellä sitä osoitukseksi tavaran kaupallisesta alkuperästä. Näin ollen merkki ei ole riittävän erottamiskykyinen muihin yleisesti tarjolla oleviin aamutossuihin ja niissä esiintyviin muotoihin nähden, eikä mahdollista kohdeyleisössä välitöntä ja varmaa hakijan tavaroiden erottamista sellaisista tavaroista, joilla on jokin muu kaupallinen alkuperä.

Hakijan mukaan ”…yksinomaan jo merkin ulkoasu ja siinä esiintyvät epätavalliset koristeet on katsottava erottamiskykyiseksi osaksi sekä riittäväksi erottamaan merkin muista kolmansien merkeistä.” Merkin vähimmäiserottamiskyky riittää siihen, että EUTMA:n 7 artiklan b alakohtaa ei voida soveltaa. Oikeuskäytännössä on kuinkin todettu, että merkki on EUTMA:n 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla erottamiskykyinen vain siinä tapauksessa, että se voidaan heti ymmärtää niiden tavaroiden tai palvelujen, joiden yhteydessä sitä on käytetty, kaupallista alkuperää koskevaksi merkinnäksi, jolloin kohdeyleisö voi erottaa ilman sekaannuksen mahdollisuutta tavaramerkin haltijan tavarat tai palvelut niistä, joilla on toinen alkuperä (03/07/2003, T-122/01, ’BEST BUY’ (kuviomerkki), EU:T:2003:183, § 20-21). Edellä esitetyin perusteluin tämä edellytys ei täyty käsillä olevan sanamerkin osalta. Oikeuskäytännön mukaan yleisen edun mukaista ei ole asetuksessa tarkoitetun suojan antaminen sellaiselle merkille, joka ei täytä keskeistä tehtäväänsä, eli jolla ei taata kuluttajalle tai loppukäyttäjälle sitä, että kyseisellä tavaralla tai palvelulla on tietty alkuperä

Hakija myös huomauttaa, ettei hakemuksen kohteena oleva kolmiulotteinen merkki esiinny laajalti hakijan itsensä tekemissä hakutuloksissa, ja katsoo tämän vahvistavan käsitystä siitä, että haettu merkki eroaa alan käytännöistä ja tavaroista. Virasto huomauttaa, ettei se ilmoituksessaan ylipäätään väittänyt, että juuri haettu kolmiulotteinen muoto esiintyisi markkinoilla. Niin viraston ilmoituksessaan viittaamat kuvakaappaukset kuin myös hakijan suorittaman kuvahaun tulokset kuitenkin selvästi osoittavat, että erilaisia muotoja ja kuoseja omaavia tossuja/tohveleita on tarjolla kuluttajille ja myös tossuja, joiden muoto ja kuosi muistuttavat hyvin läheisesti nyt haettua kolmiulotteista merkkiä. Vastoin hakijan näkemystä virasto edelleen katsoo, ettei hakemuksen kohteena oleva kolmiulotteinen muoto eroa olennaisesti tai merkittävästi yleisesti myynnissä olevien samantyyppisten tavaroiden muodoista, väreistä ja kuvioinneista vaan on lähinnä niiden muunnelma.

EUTMA:n 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädettyä ehdotonta hylkäysperustetta ei käsillä olevan merkin osalta voida jättää soveltamatta sen vuoksi, että on mahdollista, että keskivertokuluttaja on voinut tottua tunnistamaan hakijan tavarat hakemuksen kohteena olevan kolmiulotteisen muodon perusteella. Hakemuksen kohteena olevaa tavaramerkkiä voidaan tarkastella tältä kannalta ainoastaan EUTMA:n 7 artiklan 3 kohtaa sovellettaessa, johon hakija huomautuksissaan ei kuitenkaan ole vedonnut (07/10/2004, C-136/02 P, Taskulamppujen kolmiulotteiset muodot, EU:C:2004:592, § 39).

Hakija on huomautuksissaan pyytänyt mahdollisuutta täydentää vastaustaan mikäli virasto pitää kiinni esittämästään ehdottomasta rekisteröintiesteestä. Virasto pitää kuitenkin hyvin todennäköisenä, ettei merkin luontaista erottamiskykyä koskevien huomautusten täydentäminen muuta sen näkemystä merkin erottamiskyvyttömyyden suhteen joten virasto ei näe perusteita hyväksyä hakijan esittämää pyyntöä.

Edellä mainituista syistä ja EUTM-asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisesti Euroopan unionin tavaramerkkiä nro 18 051 603 koskeva hakemus hylätään seuraavien tavaroiden osalta:

Luokka 25 Jalkineet, tohvelit ja tossut.

Hakemuksen käsittely etenee jäljelle jäävien tavaroiden osalta, eli:

Luokka 25 Vaatteet.

EUTM-asetuksen 67 artiklan mukaan teillä on oikeus hakea muutosta tähän päätökseen. EUTM-asetuksen 68 artiklan mukaan valitus on tehtävä virastolle kirjallisena kahden kuukauden kuluessa tämän päätöksen tiedoksiantamisesta. Valitus on tehtävä sillä kielellä, jota on käytetty valituksen kohteena olevan päätöksen käsittelykielenä. Valituksen perusteet sisältävä kirjelmä on jätettävä neljän kuukauden kuluessa päätöksen tiedoksiantamisesta. Valitus katsotaan tehdyksi vasta kun 720 EUR valitusmaksu on suoritettu.

Tuula RAJALA

LIITE Ilmoitus EU-tavaramerkkiä koskevan hakemuksen hylkäämisen perusteista (EUTM-asetuksen artikla 7 ja artikla 42 kohta 2), 23/05/2019, 4 sivua