WIDERSPRUCH Nr. B 3 092 032

Deutsche Stiftung Organtransplantation - Stiftung bürgerlichen Rechts, Deutschherrnufer 52, 60594 Frankfurt am Main, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch SKW Schwarz Rechtsanwälte, Mörfelder Landstr. 117,
60598 Frankfurt am Main, Deutschland (zugelassener Vertreter)

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Shenzhen Feini Ruisi Technology Co., Ltd., 2915, Block B, Oriental Times Square, Huaqiang North Rd, Futian Dist, Shenzhen City, Guangdong Province, Volksrepublik China (Anmelderin), vertreten durch Arcade & Asociados, C/ Isabel Colbrand,
6 - 5ª planta, 28050 Madrid, Spanien (zugelassener Vertreter).

Am 16.04.2021 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Der Widerspruch Nr. B 3 092 032 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

2. Die Widersprechende trägt die Kosten, die auf 300 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Waren (der Klasse 9) der Unionsmarkenanmeldung Nr. 18 064 618 (Wortmarke: „DSO138”) ein. Der Widerspruch beruht auf der deutschen Eintragung Nr. 307 55 744 (Wortmarke: „DSO“). Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b) UMV.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Gemäß Artikel 47 Absätze 2 und 3 UMV hat die Widersprechende auf Verlangen der Anmelderin den Nachweis zu erbringen, dass sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Anmeldetag oder ggf. dem Prioritätstag der angefochtenen Marke die ältere Marke in den Gebieten, in denen sie geschützt ist, in Verbindung mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, und auf die sie sich zur Begründung ihres Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Für die frühere Marke gilt eine Benutzungsverpflichtung, wenn sie zum betreffenden Datum mindestens fünf Jahre lang eingetragen war.

Gemäß dieser Bestimmung wird der Widerspruch bei Fehlen eines solchen Nachweises zurückgewiesen.

Die Anmelderin hat von der Widersprechenden den Benutzungsnachweis der Marke, auf der Widerspruch beruht, nämlich der deutschen Eintragung Nr. 307 55 744, verlangt.

Der Anmeldetag der angefochtenen Anmeldung ist der 15/05/2019. Die Widersprechende musste daher nachweisen, dass die Marke, auf der der Widerspruch beruht, in Deutschland vom 15/05/2014 bis einschließlich zum 14/05/2019 ernsthaft benutzt wurde.

Der Antrag wurde fristgerecht eingereicht und ist zulässig, da die frühere Marke mehr als fünf Jahre (08/01/2008) vor dem vorstehend genannten maßgeblichen Datum eingetragen war.

Aus diesem Nachweis muss ferner die Benutzung der Marke in Verbindung mit den Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 10, 16, 42 und 44 hervorgehen, auf deren Grundlage der Widerspruch eingelegt wurde, und zwar folgende:

Klasse 5: Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, Desinfektionsmittel, Hygienepräparate für medizinische Zwecke.

Klasse 10: Chirurgische, ärztliche und medizinische Instrumente und Apparate, chirurgisches Nahtmaterial, Laser für medizinische Zwecke, Nadeln für medizinische Zwecke, Pumpen für medizinische Zwecke, Spritzen für medizinische Zwecke, Sonden für medizinische Zwecke.

Klasse 16: Druckereierzeugnisse.

Klasse 42: Wissenschaftliche Forschungen zu medizinischen Zwecken.

Klasse 44: Medizinische und chirurgische Dienstleistungen, medizinische Analysen im Zusammenhang mit der Behandlung von einzelnen, pharmazeutische Beratung, Vermittlung von Organen und damit zusammenhängende medizinische Dienstleistungen, Dienstleistungen eines medizinischen Labors, Durchführung medizinischer und klinischer Untersuchungen.

Gemäß Artikel 10 Absatz 3 DVUM muss der Benutzungsnachweis aus Angaben über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde und auf die der Widerspruch gestützt wird, bestehen.

Am 17/06/2020 setzte das Amt in Anwendung von Artikel 10 Absatz 2 DVUM der Widersprechenden eine Frist bis zum 27/08/2020, um Benutzungsnachweise für die ältere Marke einzureichen. Diese Frist wurde bis zum 27/10/2020 verlängert (vgl. Schreiben des Amtes vom 04/09/2020). Die Widersprechende legte fristgerecht am 27/10/2020 Benutzungsnachweise vor.

Dabei sind ebenfalls die Unterlagen zu berücksichtigen, die die Widersprechende zur Substanziierung ihres Widerspruchs im Rahmen der Geltendmachung einer erhöhten Kennzeichnungskraft mit Schreiben vom 30/10/2019 bzw. 21/11/2019 eingereicht hat. Insoweit hat die Widersprechende beantragt, bestimmte in den Unterlagen enthaltenen Angaben als vertraulich zu behandeln und Dritten nicht zugänglich zu machen. Da der Antrag nicht begründet wurde, wird er als unbegründet zurückgewiesen. Gleichwohl wird die Widerspruchsabteilung versuchen, die eingereichten Nachweise nur allgemein zu beschreiben, ohne konkrete Daten daraus zu verwenden.

Die in Betracht zu ziehenden Beweismittel sind entsprechend die Folgenden:

Schreiben vom 30/10/2019 bzw. 21/11/2019

 Anlage SKW 2: Auszug aus der Internet-Seite der Widersprechenden, datiert vom 18/09/2019 bzw. 21/11/2019. Danach handelt es sich um die nach dem Transplantationsgesetz beauftragte Koordinierungsstelle für die postmortale Organspende in Deutschland. Sie organsiert dabei alle Schritte des Organspendenablaufs;

 Anlage SKW 3: Beitrag des Deutschen Referenzzentrums für Ethik in den Biowissenschaften, datiert vom 19/09/2019, insbesondere über Aufgaben, Tätigkeiten, Geschichte, finanzielle Grundlagen und Zusammensetzung der Gremien der Widersprechenden;

 Anlage SKW 4: Ergebnis einer GOOGLE Recherche über die Widersprechende, datiert vom 17/09/2019, in der bei Eingabe von Wörtern wie Deutsche Stiftung Organtransplantation ausschließlich Verweise auf die Widersprechende erfolgen.

Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass Anlage SKW 1 einen Registerauszug des Deutschen Patent- und Markenamts über Gültigkeit und Schutzumfang der älteren Marke enthält. Ferner hat die Widersprechende die Anlagen SKW 4 bis SKW 9 eingereicht, um mit Hilfe darin enthaltener Internet-Fundstellen ein Ähnlichkeitsverhältnis zu den Waren der angefochtenen Marke zu begründen.

Schreiben vom 27/10/2020

 Anlage SKW 10: Auszug aus der Internet-Seite der Widersprechenden, undatiert; entspricht inhaltlich Anlage SKW 2;

 Anlage SKW 11: Jahresbericht der Widersprechenden aus dem Jahr 2018 mit Angaben etwa über Organisationsstruktur, Ablauf einer Organspende, transplantierte Organe, Organspende nach Krankenhaus-Kategorie sowie Auszug aus dem Jahresabschluss mit Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung;

 Anlage SKW 12: Beispiel eines Organspendeausweises aus dem Jahr 2015;

 Anlage SKW 13: Verschiedene Presseberichte aus deutschen Zeitschriften über die Widersprechende innerhalb des zu beurteilenden Benutzungszeitraums wie Bundesverband „die Niere“ oder vedk Die Ersatzkassen Landesvertretung Saarland, etwa über die Anzahl der bisherigen Organspenden in einem bestimmten Zeitraum;

 Anlage SKW 14: Bildschirmfotos der Webseite der Widersprechenden www.dso.de;

 Anlage SKW 15: Leitfaden der Widersprechenden: Nach den Angaben der Widersprechenden aus dem Jahr 2016 mit verschiedenen Kapiteln über den Ablauf einer Organspende bis zur Qualitätssicherung einschließlich der dafür vorgesehenen Vordrucke und Formulare als Anhang;

 Anlage SKW 16: Newsletter der Widersprechenden insbesondere aus 2014, 2015 und 2018 über verschiedene Themengebiete rund um die Organspende, wie etwa den Stand der vorgenommenen Organspenden in einem bestimmten Zeitraum;

 Anlage SKW 17: Flyer und Einladungen zu verschiedenen Veranstaltungen zum Thema Organspende innerhalb des zu beurteilenden Zeitraums mit Vorträgen, insbesondere zum Thema „Organspende“, und damit unmittelbar zusammenhängenden Themengebieten.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es sich vorliegend nicht um eine Glaubhaftmachung der Benutzung der älteren Marke handelt, wie die Widersprechende (vermutlich in Anlehnung an das deutsche Markengesetz) an mehreren Stellen unzutreffend ausführt, sondern um einen Nachweis der Benutzung der älteren Marke wie sie die UMV vorsieht und wofür die Anforderungen daher höher anzusetzen sind. Das heißt, die Widersprechende muss den Beweis und damit den Nachweis über die Benutzung der älteren Marke erbringen; eine Glaubhaftmachung wäre daher nicht ausreichend.

Die Widerspruchsabteilung berücksichtigt bei ihrer Bewertung der eingereichten Unterlagen, dass es sich vorliegend nicht um ein Unternehmen mit Gewinnerzielungsabsicht handelt, sondern um eine Stiftung bürgerlichen Rechts. Es erscheint unstreitig, dass die Widersprechende im Bereich der Organspende tätig ist, gewisse Aufgabe hat und übernimmt sowie versucht, ein ordnungsgemäßes Verfahren in diesem Bereich sicherzustellen.

Zu beurteilen ist jedoch vorliegend, ob die geltend gemachte ältere Marke für die
o. g. Waren und Dienstleistungen innerhalb des zu beurteilenden Zeitraums markenmäßig benutzt worden ist. Dazu müssen die eingereichten Unterlagen ausreichende und aussagekräftige Informationen geben.

Die Widersprechende macht mit ihren Hinweisen auf ihre Internetseite, auf den Newsletter und auf Bildschirmfotos in den Anlagen SKW 2, SKW 10, SKW 14 und SKW 16 allgemeine Angaben über sich und verweist auf Dritte, die über sie berichten, wie etwa in den Anlagen SKW 3 und SKW 13. Insoweit wird jedoch nicht im Einzelnen deutlich, für welche Waren und Dienstleistungen eine Benutzung erfolgt sein soll. Eigene Berichte und solche Dritter über den Gegenstand des Tätigkeitsbereichs eignen sich dafür nur sehr bedingt und können aufgrund ihrer eingeschränkten Aussagekraft allenfalls als ergänzendes Material zu ansonsten einschlägigen Unterlagen herangezogen werden. Das heißt, diese Unterlagen sind lediglich in einem gewissen, jedoch eingeschränkten Maße zu berücksichtigen. Dabei sind die Angaben unabhängiger Dritter, wie Anlage SKW 13 (verschiedene Presseberichte sowie Stand der Mitteilungen über den Stand der Organspende innerhalb eines bestimmten Zeitraums) aussagekräftiger.

Weniger aussagekräftig ist (ebenfalls) Anlage SKW 4, das Ergebnis einer GOOGLE Recherche, die ebenfalls keinen Bezug zu konkreten Waren und Dienstleistungen aufweist, was bei der Abbildung eines Organspendeausweises in Anlage SKW 12 ebenso der Fall ist.

Der Leitfaden in Anlage SKW 15 verdeutlicht lediglich einen ordnungsgemäßen Ablauf einer Organspende, wie er bestmöglichst durchgeführt werden sollte, was sich die Widersprechende sozusagen selber auch als Qualitätsstandard vorgegeben hat. Auch insoweit fehlt jeglicher Waren- und Dienstleistungsbezug.

Der in Anlage SKW 11 vorgelegte Jahresbericht der Widersprechenden aus dem Jahr 2018 ist das einzige Dokument, das - neben anderen Informationen in Bezug auf Organspende - überhaupt Zahlenangaben macht. Solche Jahresberichte sind grundsätzlich nur eingeschränkt aussagefähig, weil daraus nicht erkennbar ist, welche Marken, etwa für Umsatzerlöse, verwendet wurden. Ein Aufteilung auf die Waren und Dienstleistungen ist ebenfalls nicht ersichtlich. Ungeachtet dessen gehen aus der Bilanz und aus der Gewinn- und Verlustrechnung zwar einige Zahlenangaben hervor, die eine Tätigkeit im wirtschaftlichen Verkehr zeigen, aber in der mitgeteilten Form nicht auswertbar sind.

So bestehen etwa zum 31/12/2017 „geleitstete Anzahlungen“ von etwa zwei Millionen Euro, Forderungen aus erbrachten Leistungen von fast 6,5 Millionen Euro, ein Kassenbestand von über 10 Millionen Euro oder Umsatzerlöse von fast 63 Millionen Euro. All diesen Bilanzposten und -positionen müssen wirtschaftliche Transaktionen zugrunde liegen, Umsätze oder Geschäfte, die Auskunft darüber geben, woher diese Positionen stammen bzw. auf welche Waren und Dienstleistungen sie sich beziehen. Damit stehen der Widersprechenden zahlenmäßige Angaben zur Verfügung, die jedoch ausgewertet und so aufbereitet werden müssen, dass sie beurteilungsfähig sind. Es wäre Aufgabe der Widersprechenden gewesen, hier aussagekräftige Informationen zu geben, damit bewertet werden kann, welche wirtschaftlichen Aktivitäten für welche Waren und Dienstleistungen diesen Zahlenangaben zugrunde liegen. Da dies nicht geschehen ist, ist fraglich, ob insoweit auswertbares Material vorliegt, das wesentlich zum Nachweis der Benutzung der älteren Marke beitragen kann.

Auch bei den Flyern für die Veranstaltungen in Anlage SKW 17 wäre es hilfreich gewesen mitzuteilen, ob diese oder andere öffentlichkeitswirksamen Maßnahmen für die Teilnehmer möglicherweise kostenpflichtig waren und wenn ja, in welcher Höhe. Auch insoweit lägen dann Angaben vor, die wesentlich zu berücksichtigen wären. Informationen dazu wurden jedoch nicht gegeben noch sind sie aus den Unterlagen ersichtlich. Eine Benutzung für die Waren und Dienstleistungen ist daher nicht erkennbar.

Die Gesamtschau der Unterlagen bleibt daher einerseits im Ergebnis vage, weil konkrete Angaben zu Waren und Dienstleistungen fehlen, die vorgelegten Nachweise sehr allgemein gehalten sind ohne Bezug zu der zu beurteilenden Wiedergabe der Marke. Die Widersprechende macht zwar Angaben zu sich selber, die Homepage nimmt jedoch nicht auf die konkreten Waren und Dienstleistungen Bezug. Der ohnehin nur für ein Jahr vorgelegte Jahresbericht lässt abgesehen davon, dass sowohl ein Marken- als auch Waren- und Dienstleistungsbezug fehlen, zahlreiche Fragen offen (s.o.) und trägt mangels eindeutiger ergänzender Angaben nur sehr eingeschränkt zum Nachweis der Benutzung der älteren Marke bei.

Andererseits kann eine gewisse wirtschaftliche Aktivität nicht völlig verneint werden, weil neben dem eingeschränkt auswertbaren Jahresbericht insbesondere die unabhängigen Presseberechte und die zahlreichen Veröffentlichungen Dritter dazu eine Benutzung der Marke zeigen.

Der Gerichtshof hat befunden, dass eine „ernsthafte Benutzung“ einer Marke vorliegt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Darüber hinaus wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Unionsmarke verlangt, dass die Marke, so wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (11/03/2003, C 40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T 174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).

Insgesamt beziehen sich die Ausführungen der Widersprechemden lediglich in Bezug auf die Dienstleistungen der Klasse 44 Vermittlung von Organen. Allerdings ist aufgrund der o. g. Ausführungen nicht klar, ob die eingereichten Unterlagen hierfür ausreichend sind. Es kann allerdings dahinstehen, ob die Voraussetzungen entsprechend vorliegen. Die Widerspruchsabteilung geht zu Gunsten der Widersprechenden davon aus, dass diese vorliegen. Damit handelt es sich um das bestmögliche Szenario zugunsten der Widersprechenden, weil die vorgelegten Dokumente in ihrer Gesamtheit aus den bereits dargelegten Gründen gerade so eben einen Nachweis allenfalls für diese eine Dienstleistung zeigen. Dabei wurden bereits alle möglichen Faktoren zugunsten der Widersprechenden ausgewertet.

Bei der Prüfung des Widerspruchs wird die Widerspruchsabteilung folglich nur die oben genannten Dienstleistungen berücksichtigen.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

a) Die Waren und Dienstleistungen

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Dienstleistungen der Klasse 44:

Vermittlung von Organen.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren der Klasse 9:

Sender für elektronische Signale; Oszillografen; Lehren; Amperemeter [Stromstärkemesser]; Zählwerke; Entfernungsmesser [Telemeter]; elektrische Messgeräte; Messsensoren; elektronische Transistoren; Infrarotdetektoren.

Einleitend ist festzustellen, dass nach Artikel 33 Absatz 7 UMV Waren und Dienstleistungen nicht deswegen als ähnlich oder unähnlich angesehen werden, weil sie in derselben Klasse oder in verschiedenen Klassen der Nizza Klassifikation erscheinen.

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Zunächst einmal ist festzustellen, dass der Verkehr Waren einerseits und Dienstleitungen andererseits grundsätzlich als unähnlich ansehen wird. Der angesprochene Verbraucher wird nämlich nicht davon ausgehen, dass Waren und Dienstleistungen von denselben bzw. wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen angeboten werden. Lediglich in begründeten Fällen kann eine Ähnlichkeit unter bestimmten Voraussetzungen festgestellt werden.

Vorliegend sind die Waren der älteren Marke technische und elektronische Erzeugnisse, die etwa in den Bereichen der Messung und Erkennung von Elektronik- und Infrarotsignalen verwendet werden. Im Gegensatz dazu handelt es sich bei den Dienstleistungen der Klasse 44 um sehr spezielle Vermittlungstätigkeiten, nämlich ausschließlich um solche für Organe.

Die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen unterscheiden sich in nahezu jedem Kriterium deutlich voneinander. Sie sind von anderer Art, haben einen abweichenden Zweck, unterscheiden sich in der Art und Weise des Gebrauchs, werden über abweichende Vertriebskanäle in den Verkehr gebracht, stammen von anderen Herstellern/Anbietern und richten sich an Verbraucher mit unterschiedlichen Interessen. Es besteht auch weder ein Ergänzungs- noch ein Konkurrenzverhältnis zu allen Waren der älteren Marke. Entgegen der Auffassung der Widersprechenden haben die Waren und Dienstleistungen auch keinen gemeinsamen medizinischen Kontext, weil sich die Dienstleistungen der älteren Marke auf eine Vermittlungstätigkeit, dazu in einem sehr besonderen Markt - nach eigenen Angaben der Widersprechenden mit ihr als einzigem Anbieter - beschränkt. Die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen sind daher unähnlich.

b) Schlussfolgerung

Gemäß Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV ist die Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen Voraussetzung für die Annahme einer Verwechslungsgefahr. Da die Waren und Dienstleistungen eindeutig unähnlich sind, ist eine der notwendigen Voraussetzungen des Artikels 8 Absatz 1 Buchstabe b) UMV nicht erfüllt, und der Widerspruch muss zurückgewiesen werden.

Dieses Ergebnis wäre immer noch gültig, selbst wenn sich die ältere Marke durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft auszeichnen würde. Da die Unähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen nicht durch eine hohe Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann, ändern die von der Widersprechenden diesbezüglich eingereichten Beweismittel nichts an dem obigen Ergebnis.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absatz 7 UMV und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i UMDV bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Claudia MARTINI

Peter QUAY

Astrid WÄBER

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.