WIDERSPRUCH Nr. B 3 106 594

 

FormMed Holding AG, Schönberger Weg 13, 60488 Frankfurt a.M., Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Meissner Bolte Patentanwälte Rechtsanwälte Partnerschaft mbB, Widenmayerstraße 47, 80538 München, Deutschland (zugelassener Vertreter)

 

g e g e n

 

Foliapharm Gesundheitspflege und Arbeitshygiene GmbH, Alfred-Nobel-Str. 5, 50226 Frechen, Deutschland (Anmelderin).

Am 30.11.2020, trifft die Widerspruchsabteilung die folgende 

ENTSCHEIDUNG:

 

1.	Der Widerspruch Nr. B 3 106 594 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

 

2.	Die Widersprechende trägt die Kosten.

 

 

BEGRÜNDUNG:

 

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen einige der Waren der Unionsmarkenanmeldung Nr. 18 121 723 (Bildmarke) ein, und zwar gegen alle Waren der Klasse 5. Der Widerspruch beruht auf der deutschen Markeneintragung Nr. 302 009 043 285 „D-form“ (Wortmarke). Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

 

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

 

a) Die Waren

 

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren:

 

Klasse 5: Diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; diätetische Nahrungsmittel, diätetische Nährmittel, diätetische Nahrungsergänzungsmittel, insbesondere zur ergänzenden bilanzierten Ernährung, und diätetische Substanzen, insbesondere in Tablettenform, Pulverform, Riegelform, flüssiger Form und Kapselform, jeweils für medizinische Zwecke; Stärkungs- und Aufbaupräparate für medizinische Zwecke, insbesondere in Kapselform; Vitaminpräparate, insbesondere enthaltend pflanzliche Inhaltsstoffe und Pflanzenextrakte und insbesondere in Kapselform; Nahrungsergänzungsmittel in Tablettenform, Kapselform, Pulverform, flüssiger Form und Riegelform, soweit in Klasse 5 enthalten.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren:

Klasse 5: Medizinische Getränke.

Die angefochtenen medizinische Getränke sind in der weiter gefassten Kategorie der diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke der Widersprechenden enthalten oder überschneiden sich mit dieser. Deshalb sind sie identisch.

 

b) Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

 

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

 

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch befundenen Waren an das breite Publikum sowohl als auch an Geschäftskunden mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder besonderem beruflichem Fachwissen (z.B. medizinisches Fachpersonal).

 

Aus der Rechtsprechung geht hervor, dass der Aufmerksamkeitsgrad des maßgeblichen Publikums in Bezug auf pharmazeutische Erzeugnisse und zwar unabhängig davon, ob diese verschreibungspflichtig sind oder nicht, relativ hoch ist (15/12/2010, T-331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; 15/03/2012, T-288/08, Zydus, EU:T:2012:124, § 36). Insbesondere medizinisches Fachpersonal bringt bei der Verschreibung von Arzneimitteln einen hohen Grad an Aufmerksamkeit auf. Auch ein nicht spezialisiertes Publikum zeigt, unabhängig davon, ob die Arzneimittel verschreibungspflichtig sind oder nicht, einen höheren Aufmerksamkeitsgrad, da sich diese Erzeugnisse auf seine Gesundheit auswirken.

c) Die Zeichen

 

D-form
Ältere Marke	Angefochtene Marke

 

 

Das relevante Gebiet ist Deutschland.

 

Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. „Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

 

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Zeichen wird eine Analyse, ob die übereinstimmenden Bestandteile beschreibend, anspielend oder anderweitig schwach sind, vorgenommen, um den Umfang zu bewerten, in dem diese übereinstimmenden Bestandteile eine geringere oder eine größere Fähigkeit haben, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen. Es kann schwieriger zu bestimmen sein, dass das Publikum bezüglich der Herkunft getäuscht werden könnte, wenn dies auf Ähnlichkeiten zurückzuführen ist, die allein nicht kennzeichnungskräftigen Elementen zuzuordnen sind.

Bei der älteren Marke „D-form“ handelt es sich um eine typisch ausgestaltete Wortmarke, deren Schutz sich auf die in der Anmeldung angegebenen Wörter erstreckt. Die Darstellung der älteren Marke in einer aus einem Großbuchstaben sowie aus Kleinbuchstaben bestehenden Kombination (nebst einem Bindestrich) ist daher irrelevant. Als Wortmarke verfügt die ältere Marke über keine Elemente, die dominanter (stärker ins Auge springend) als andere Elemente gelten könnten.

Nach dem Dafürhalten des Gerichts nimmt zwar der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten. Er wird dennoch ein von ihm wahrgenommenes Wortzeichen in die Wortbestandteile zerlegen, die ihm eine konkrete Bedeutung vermitteln oder die ihm bekannten Wörtern ähnlich sind (13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 57; 13/02/2008, T-146/06, Aturion, EU:T:2008:33, § 58).

Da es sich bei dem Wortelement „form“ der älteren Marke um ein gebräuchliches Wort der Deutschen Sprache handelt, dessen Sinngehalt sich dem relevanten Publikum sofort erschließt, erachtet es die Widerspruchsabteilung für wahrscheinlich, dass das relevante Publikum die ältere Marke in die Bestandteile „D-“ sowie „form“ aufgliedern wird. Eine solche Aufspaltung wird durch den vorhandenen Bindestrich zwischen diesen Elementen noch wahrscheinlicher. Das Wort „Form“ wird im Deutschen im Sinne von „äußere plastische Gestalt“, „Darstellungsweise“ und / oder „Art und Weise, Erscheinungsweise, Erscheinungsform“ verstanden (siehe DUDEN online, Information abgerufen am 24/11/2020 unter: https://www.duden.de/rechtschreibung/Form). Im Zusammenhang mit den hier relevanten Waren, die allesamt dem ernährungsmedizinischen Bereich zuzuordnen sind, wird dieser Bestandteil nach Auffassung der Widerspruchsabteilung lediglich als Hinweis auf die Erscheinungsform der relevanten Waren, z.B. in Form von Tabletten, Riegeln, Pulver, flüssig verstanden und ist somit von äußerst geringer Unterscheidungskraft. Der weitere Bestandteil „D-“ weißt nach Auffassung der Widerspruchsabteilung keinen eindeutigen Bedeutungsgehalt im Hinblick auf die relevanten Waren auf und ist daher von normaler Kennzeichnungskraft.

Bei dem angefochtenen Zeichen handelt es sich um eine Bildmarke, die unter anderem aus dem Wortbestandteil „drinkForm“ besteht, wobei der erste Bestandteil „drink“ in blauer und der zweite Bestandteil „Form“ in grüner Farbe ausgestaltet ist. Der „i“ Punkt im ersten Wortbestandteil „drink“ ist in Form eines grünen Blattes gehalten. Aufgrund der unterschiedlichen Farbgestaltung und der Tatsache, dass beide Wortbestandteile der deutschen Sprache zugeordnet werden können, wird das relevante Publikum das angefochtene Zeichen in die Bestandteile „drink“ und „Form“ zergliedern. Im Hinblick auf den Bestandteil „Form“ gelten die in Bezug auf die ältere Marke gemachten Ausführungen gleichermaßen. Dieser Bestandteil ist für die relevanten Waren von äußerst geringer Kennzeichnungskraft. Gleiches gilt für den Wortbestandteil „drink“, der im Deutschen im Sinne eines Getränkes verstanden wird. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich bei den relevanten Waren um (medizinische) Getränke handelt, ist auch dieser Bestandteil von äußerst geringer Kennzeichnungskraft. Auch in Kombination werden die Wortbestandteile als reine Angabe über die Art und Weise der Anwendung der relevanten Waren, nämlich in Form eines Getränks, verstanden und sind daher auch in ihrer Kombination von geringer Kennzeichnungskraft.

Bei den Bildbestandteilen des angefochtenen Zeichens handelt es sich im Wesentlichen um dekorative Elemente, die über einen geringen Einfluss auf die Wahrnehmung des angefochtenen Zeichens durch die relevanten Verbraucher verfügen.

Das angefochtene Zeichen weist kein Element auf, das als dominanter (stärker ins Auge springend) als andere Elemente gelten könnte.

Bildlich stimmen die Zeichen in Bezug auf den nur gering kennzeichnungskräftigen Bestandteil „Form“ überein. Ferner teilen sich beide Zeichen den Anfangsbuchstaben „D“, der jedoch nur im älteren Zeichen isoliert auftritt und auch nur dort von normaler Kennzeichnungskraft ist. Die Zeichen unterscheiden sich durch ihre Länge (5 bzw. 9 Buchstaben), der Verwendung eines Bindestrichs in der älteren Marke sowie der zusätzlichen Buchstaben „R-I-N-K“, des Bildelements sowie der unterschiedlichen Farben im angefochtenen Zeichen. In Anbetracht der Tatsache, dass sich die Zeichen nur in einem äußerst gering kennzeichnungskräftigen Bestandteil überschneiden, sind diese nach Auffassung der Widerspruchsabteilung bildlich nur geringfügig bildlich.

 

In klanglicher Hinsicht stimmen die Zeichen in der Aussprache und Reihenfolge der Buchstaben „D-*-*-*-*-F-O-R-M“ überein, wobei diese Bestandteile allesamt über eine geringe Kennzeichnungskraft verfügen (mit Ausnahme des Buchstaben „D“ in der älteren Marke). Die Zeichen unterscheiden sich in ihrer Länge (5 bzw. 9 Buchstaben) und den zusätzlichen Buchstaben „*-R-I-N-K-*-*-*-*“ die sich nur im angefochtenen Zeichen befinden. Die Zeichen verfügen daher auch klanglich nur über eine geringe Ähnlichkeit.

 

Begrifflich stimmen zwar beide Zeichen in dem Bestandteil „Form“ überein, der jedoch über eine äußerst geringe Kennzeichnungskraft verfügt und daher kaum in der Lage, ist auf die betriebliche Herkunft der Zeichen hinzuweisen. Die Zeichen unterscheiden sich durch die Bedeutung des Bestandteils „drink“ sowie der Darstellung eines Blattes im angefochtenen Zeichen die keine Entsprechung in der älteren Marke finden. Die Zeichen verfügen daher, wenn überhaupt, nur über eine äußerst geringe begriffliche Ähnlichkeit.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

 

d) Kennzeichnungskraft der älteren Marke

 

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

 

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

 

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine eindeutige Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich, trotz der Präsenz eines kennzeichnungsschwachen Elements, wie oben unter Punkt c) der Entscheidung ausgeführt, als normal anzusehen.

e) Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung 

 

„Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt“ (29/09/1998, C 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Der Gerichtshof hat ferner den wesentlichen Grundsatz aufgestellt, dass die Beurteilung der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere zwischen dem zuvor festgestellten Grad der Ähnlichkeit zwischen den Marken und den Waren oder Dienstleistungen, impliziert. Daher kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Die in Konflikt stehenden Waren sind identisch und richten sich sowohl an das breite sowie an ein Fachpublikum, welches über einen erhöhten Grad an Aufmerksamkeit verfügt. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marken ist normal. Die einander gegenüberstehende Zeichen sind in bildlicher, klanglicher sowie begrifflicher Hinsicht nur geringfügig ähnlich. Die festgestellten Ähnlichkeiten beschränken sich auf die Buchstabenfolge „D-*-*-*-*-F-O-R-M“, die sich mit Ausnahme des Buchstabens „D“ in der älteren Marke allesamt in äußerst kennzeichnungsschwachen Elementen der Vergleichszeichen befinden. Die Zeichen unterscheiden sich in ihrer Länge, in den zusätzlichen Buchstaben „R-I-N-K“, der Farbgestaltung, eines Blattsymbols im angefochtenen Zeichen sowie eines Bindestriches in der älteren Marke. Hinzu kommt, dass sich die Zeichen auch dahingehend unterscheiden, dass der Wortanfang der älteren Marke „D-“ als normal kennzeichnungskräftig eingestuft worden ist, wohingegen der Wortanfang des angefochtenen Zeichens („drink“) insgesamt als äußerst kennzeichnungsschwach eingestuft worden ist. Dies ist vorliegend von besonderer Relevanz, da Wortanfänge üblicherweise von dem relevanten Publikum stärker wahrgenommen werden als Wortenden. Vorliegend unterscheiden sich die Wortanfänge nicht nur in ihrer Kennzeichnungskraft, sondern auch in der Mehrzahl der jeweils verwendeten Buchstaben bzw. Zeichen. Auch wenn sich die Zeichenunterschiede überwiegend in kennzeichnungsschwachen Elementen befinden (mit Ausnahme des Wortanfange der älteren Marke „D-“) überwiegen diese deutlich die ebenfalls in kennzeichnungsschwachen Elementen vorhandenen Übereinstimmungen. Hinzu kommt, dass vorliegend das relevante Publikum, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Durchschnittsverbraucher oder medizinisches Fachpersonal handelt, über einen erhöhten Aufmerksamkeitsgrad verfügt. Im Zusammenhang mit den hier relevanten Waren wird das relevante Publikum daher eine besondere Sorgfalt an den Tag legen, die nach Auffassung der Widerspruchsabteilung eine Verwechslung der in Frage stehenden Zeichen ausschließt.

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte kommt die Widerspruchsabteilung daher zu dem Schluss, dass beim relevanten Publikum, trotz identischer Waren, keine Verwechslungsgefahr besteht. Daher muss der Widerspruch zurückgewiesen werden.

KOSTEN

 

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

 

Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

 

Gemäß Artikel 109 Absatz 7 UMV und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i UMDV (ehemals Regel 94 Absatz 3 und Regel 94 Absatz 7 Buchstabe d Ziffer ii UMDV, gültig bis 01/10/2017) bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind. Im vorliegenden Fall hat die Anmelderin keinen zugelassenen Vertreter in Sinne von Artikel 120 UMV bestellt. Daher sind keine Vertretungskosten angefallen.

 

 

 

 

 

Die Widerspruchsabteilung

 

Christian STEUDTNER

Holger Peter KUNZ

Katarzyna ZANIECKA

 

 

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.