LÖSCHUNG Nr. 12 260 C (VERFALL)

Monolith Frost GmbH, Westring 73, 33818 Leopoldshöhe, Deutschland (Antragstellerin), vertreten von Rödl Stoll Schulte Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB, Kehrwieder 8, 20457 Hamburg, Deutschland (zugelassener Vertreter)

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Dovgan GmbH, Zinkhüttenweg 6, 22113 Hamburg, Deutschland (Inhaberin der Unionsmarke), vertreten von Harmsen Utescher, Neuer Wall 80, 20354 Hamburg, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 30.08.2017 trifft die Löschungsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG

1. Dem Antrag auf Erklärung des Verfalls wird stattgegeben.

2. Die Unionsmarke Nr. 9 171 703 wird mit Wirkung ab dem 21/12/2015 für alle angegriffenen Waren und Dienstleistungen für verfallen erklärt, nämlich für:

Klasse 29: Fleisch, Fisch und nicht lebende Schalentiere, Geflügel und Wild, auch konserviert, zubereitet oder tiefgefroren, konserviertes, getrocknetes oder tiefgefrorenes Obst und Gemüse; Fleischextrakte, Fleisch-, Fisch-, Obst- und Gemüsegallerten; Konfitüren und Marmeladen; Eier, Milch, Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Milchpulver für Nahrungszwecke; Speiseöle und -fette; Fertiggerichte, im Wesentlichen bestehend aus Fleisch, Fisch und nicht lebenden Schalentieren, Geflügel, Wild, Gemüse oder zubereitetem Obst (auch tiefgefroren), Desserts aus Joghurt, Quark oder Sahne.

Klasse 30: Salatsoßen, Mayonnaisen; Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee- und Tee-Ersatzmittel, Mehle und Getreidepräparate (ausgenommen Futtermittel), insbesondere Frühstückszerealien; Teigwaren, Schokolade und Schokoladewaren, Pralinen, auch mit flüssiger Füllung aus Weinen und/oder Spirituosen, Brot, feine Back- und Konditorwaren, Honig, Melassesirup, Hefe, Backpulver, Salz, nämlich Speise- und Streusalz: Senf, Essig, Soßen (ausgenommen Salatsoßen); Gewürze und Gewürzmischungen; Aromastoffe (pflanzliche) für Nahrungsmittel (ausgenommen ätherische Öle).

Klasse 43: Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen.

3. Die Unionsmarke bleibt für alle nicht angegriffenen Waren eingetragen, nämlich für:

Klasse 30: Kaffee, Zuckerwaren, Speiseeis.

4. Die Inhaberin der Unionsmarke trägt die Kosten, die auf 1 150 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG

Die Antragstellerin hat einen Antrag auf Erklärung des Verfalls der Unionsmarke Nr. 9 171 703 (Bildmarke) (nachstehend die Unionsmarke genannt) eingereicht. Der Antrag richtet sich gegen einige Waren und Dienstleistungen, die von der Unionsmarke erfasst werden, nämlich gegen

Klasse 29: Fleisch, Fisch und nicht lebende Schalentiere, Geflügel und Wild, auch konserviert, zubereitet oder tiefgefroren, konserviertes, getrocknetes oder tiefgefrorenes Obst und Gemüse; Fleischextrakte, Fleisch-, Fisch-, Obst- und Gemüsegallerten; Konfitüren und Marmeladen; Eier, Milch, Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Milchpulver für Nahrungszwecke; Speiseöle und -fette; Fertiggerichte, im Wesentlichen bestehend aus Fleisch, Fisch und nicht lebenden Schalentieren, Geflügel, Wild, Gemüse oder zubereitetem Obst (auch tiefgefroren), Desserts aus Joghurt, Quark oder Sahne.

Klasse 30: Salatsoßen, Mayonnaisen; Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee- und Tee-Ersatzmittel, Mehle und Getreidepräparate (ausgenommen Futtermittel), insbesondere Frühstückszerealien; Teigwaren, Schokolade und Schokoladewaren, Pralinen, auch mit flüssiger Füllung aus Weinen und/oder Spirituosen, Brot, feine Back- und Konditorwaren, Honig, Melassesirup, Hefe, Backpulver, Salz, nämlich Speise- und Streusalz: Senf, Essig, Soßen (ausgenommen Salatsoßen); Gewürze und Gewürzmischungen; Aromastoffe (pflanzliche) für Nahrungsmittel (ausgenommen ätherische Öle).

Klasse 43: Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen.

Die Antragstellerin berief sich auf Artikel 51 Absatz 1 Buchstabe a UMV.

ZUSAMMENFASSUNG DER ARGUMENTE DER PARTEIEN

Die Antragstellerin führt an, dass die Unionsmarke in den letzten 5 Jahren nicht benutzt worden sei.

Die Inhaberin der Unionsmarke legt Beweismittel für Benutzung der Unionsmarke vor.

Die Antragstellerin bestreitet die Benutzung der Marke weiterhin. Sie wendet ein, dass die Marke nicht wie eingetragen benutzt werde. Des Weiteren erscheine die Marke hinsichtlich Eiskaffees, der aber nicht als Milchprodukte angesehen werde.

Die Inhaberin der Unionsmarke führt aus, dass die Marke für Eiskaffee mit 75% Milchanteil nachgewiesen worden sei. Die Ware falle unter den Oberbegriff „Milch“, somit seien die Nachweise ausreichend. Sie reicht die Unterlagen nochmals in elektronischer Form ein.

VORBEMERKUNGEN

Die Antragstellerin trägt vor, dass das Zeichen „Plombir“ in russischer Sprache „Eiscreme“ bedeutete und somit beschreibend sei. Sie legt den Beschluss des Bundespatentgerichtes 28 W (pat) 27/13 vom 06/04/2016 vor. Mit Beschluss wurde ein Teil der Waren unter anderem Speiseeis, Milchprodukte usw. der deutschen Marke Nr. 302 009 021 457 „Plombir“ zurückgewiesen.

Die Löschungsabteilung ist der Ansicht, dass die Argumente der Antragstellerin irrelevant sind. Im vorliegenden Fall stützt der Antrag auf Artikel 51 Absatz 1 Buchstabe a UMV als Löschungsgrund (Verfall). Artikel 52 Absatz 1 Buchstabe a UMV in Verbindung mit Artikel 7 UMV wurde als Nichtigkeitsgrund nicht angegeben. Die Löschungsabteilung prüft deswegen die absoluten Eintragungshindernisse als Nichtigkeitsgründe im vorliegenden Fall nicht. Die diesbezüglichen Argumente und Nachweise der Antragstellerin gehen ins Leere.

BEGRÜNDUNG DER ENTSCHEIDUNG

Gemäß Artikel 51 Absatz 1 Buchstabe a UMV wird die Unionsmarke auf Antrag beim Amt für verfallen erklärt, wenn die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Gemeinschaft für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.

Es liegt eine ernsthafte Benutzung einer Marke vor, wenn die Marke gemäß ihrer wesentlichen Funktion benutzt wird, d. h. zur Gewährleistung der Identität des Ursprungs der Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, um einen Absatz für diese Waren oder Dienstleistungen zu schaffen oder zu erhalten. Eine ernsthafte Benutzung erfordert eine tatsächliche Benutzung der eingetragenen Waren und Dienstleistungen auf dem Markt und beinhaltet keine symbolische Benutzung zum alleinigen Zweck der Erhaltung der mit der Marke verknüpften Rechte oder ausschließlich interne Benutzung (11/03/2003, C‑40/01, Minimax, EU:C:2003:145, insbesondere § 35-37 und 43).

Bei der Beurteilung, ob eine ernsthafte Benutzung der Marke vorliegt, müssen alle Fakten und Umstände gewürdigt werden, die für die Entscheidung relevant sind, ob die kommerzielle Nutzung der Marke tatsächlich erfolgt, insbesondere aber ob solch eine Benutzung als im betreffenden Wirtschaftssektor geeignet betrachtet wird, um einen Marktanteil für die von der Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu erhalten oder zu schaffen (11/03/2003, C‑40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38). Der Zweck der Voraussetzung, dass die ältere Marke ernsthaft benutzt worden sein muss, besteht jedoch nicht darin, den kommerziellen Erfolg zu beurteilen oder die wirtschaftliche Strategie eines Unternehmens zu prüfen, und bezweckt auch nicht die Beschränkung des Markenschutzes auf Fälle, bei denen eine umfassende kommerzielle Benutzung der Marken erfolgt (08/07/2004, T‑203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38).

Gemäß Regel 40 Absatz 5 UMDV in Verbindung mit Regel 22 Absatz 3 UMDV dienen zum Nachweis der Benutzung Hinweise auf Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der angegriffenen Marke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde.

Bei Verfallsverfahren aufgrund Nichtbenutzung liegt die Beweislast bei der Inhaberin der Unionsmarke, da von der Antragstellerin der Nachweis einer negativen Tatsache nicht erwartet werden kann, nämlich dass die Marke während eines Zeitraums von fünf Jahren in Folge nicht benutzt worden ist. Daher muss die Inhaberin der Unionsmarke die ernsthafte Benutzung innerhalb der Europäischen Union nachweisen oder triftige Gründe für die Nichtbenutzung vorbringen.

Im vorliegenden Fall erfolgte die Eintragung der Unionsmarke am 30/11/2010. Der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit ging am 21/12/2015 ein. Daher erfolgte die Eintragung der Unionsmarke vor mehr als fünf Jahren vor dem Tag der Einreichung des Antrags. Die Inhaberin der Unionsmarke musste die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Unionsmarke während des fünfjährigen Zeitraums vor dem Tag des Antrags auf Erklärung des Verfalls, d. h. vom 21/12/2010 bis einschließlich 20/12/2015, für die folgenden angegriffenen Waren und Dienstleistungen nachweisen:

Klasse 29: Fleisch, Fisch und nicht lebende Schalentiere, Geflügel und Wild, auch konserviert, zubereitet oder tiefgefroren, konserviertes, getrocknetes oder tiefgefrorenes Obst und Gemüse; Fleischextrakte, Fleisch-, Fisch-, Obst- und Gemüsegallerten; Konfitüren und Marmeladen; Eier, Milch, Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Milchpulver für Nahrungszwecke; Speiseöle und -fette; Fertiggerichte, im Wesentlichen bestehend aus Fleisch, Fisch und nicht lebenden Schalentieren, Geflügel, Wild, Gemüse oder zubereitetem Obst (auch tiefgefroren), Desserts aus Joghurt, Quark oder Sahne.

Klasse 30: Salatsoßen, Mayonnaisen; Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee- und Tee-Ersatzmittel, Mehle und Getreidepräparate (ausgenommen Futtermittel), insbesondere Frühstückszerealien; Teigwaren, Schokolade und Schokoladewaren, Pralinen, auch mit flüssiger Füllung aus Weinen und/oder Spirituosen, Brot, feine Back- und Konditorwaren, Honig, Melassesirup, Hefe, Backpulver, Salz, nämlich Speise- und Streusalz: Senf, Essig, Soßen (ausgenommen Salatsoßen); Gewürze und Gewürzmischungen; Aromastoffe (pflanzliche) für Nahrungsmittel (ausgenommen ätherische Öle).

Klasse 43: Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen.

Am 17/06/2016 hat die Inhaberin der Unionsmarke einen Benutzungsnachweis erbracht.

Die in Betracht zu ziehenden Beweismittel sind entsprechend die folgenden:

• Eidesstattliche Versicherung des Herrn André Kowalew, des Geschäftsführers der Inhaberin vom 15/06/2016.

• Diverse Werbeunterlagen:

• 3 Fotos einer Original Plombir-Eiscafe-Dose (250 ml, mit Haltsbarkeitsdatum 10/2015);

• Produktkataloge 2015/2, 2015/3 und 2015;

• Design-Freigabe für die Banderolen vom 18/11/2014;

• 2 Werbebeispiele unter anderem „Real präsentiert“ vom 30/08/2015;

• Rechnungskopien aus den Jahren 2015-2016.

In der Eidesstattlichen Versicherung wird vorgetragen, dass die Marke für „Eiskaffee mit 75% Milchanteil“ benutzt werde. In den Werbematerialien wie Produktkatalogen sowie in den Rechnungen erscheint das Zeichen „Plombir“ im Zusammenhang mit Eiskaffee.

Beurteilung der ernsthaften Benutzung – Faktoren

Aus Gründen der Verfahrensökonomie prüft die Löschungsabteilung die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke zuerst in Bezug auf die Benutzung in Bezug zu eingetragenen Waren und Dienstleistungen.

Benutzung in Bezug zu eingetragenen Waren und Dienstleistungen

Gemäß Artikel 51 Absatz 1 Buchstabe a UMV und Regel 22 Absatz 3 UMDV muss die Inhaberin der Unionsmarke eine ernsthafte Benutzung für die angegriffenen Waren und Dienstleistungen nachweisen, für welche die Unionsmarke eingetragen ist.

Die angegriffene Unionsmarke ist für die folgenden Waren und Dienstleistungen angegriffen:

Klasse 29: Fleisch, Fisch und nicht lebende Schalentiere, Geflügel und Wild, auch konserviert, zubereitet oder tiefgefroren, konserviertes, getrocknetes oder tiefgefrorenes Obst und Gemüse; Fleischextrakte, Fleisch-, Fisch-, Obst- und Gemüsegallerten; Konfitüren und Marmeladen; Eier, Milch, Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Milchpulver für Nahrungszwecke; Speiseöle und -fette; Fertiggerichte, im Wesentlichen bestehend aus Fleisch, Fisch und nicht lebenden Schalentieren, Geflügel, Wild, Gemüse oder zubereitetem Obst (auch tiefgefroren), Desserts aus Joghurt, Quark oder Sahne.

Klasse 30: Salatsoßen, Mayonnaisen; Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee- und Tee-Ersatzmittel, Mehle und Getreidepräparate (ausgenommen Futtermittel), insbesondere Frühstückszerealien; Teigwaren, Schokolade und Schokoladewaren, Pralinen, auch mit flüssiger Füllung aus Weinen und/oder Spirituosen, Brot, feine Back- und Konditorwaren, Honig, Melassesirup, Hefe, Backpulver, Salz, nämlich Speise- und Streusalz: Senf, Essig, Soßen (ausgenommen Salatsoßen); Gewürze und Gewürzmischungen; Aromastoffe (pflanzliche) für Nahrungsmittel (ausgenommen ätherische Öle).

Klasse 43: Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen.

Der Nachweis belegt, dass die Marke für Eiskaffee benutzt wurde. Die Inhaberin der Unionsmarke führt in ihrem Schreiben aus, dass die Marke für Eiskaffee mit 75% Milchanteil nachgewiesen worden sei. Bezüglich der weiteren Waren und Dienstleistungen trägt er nichts vor und legt keine Beweismittel vor.

Die Inhaberin führt weiterhin aus, dass Plombir als Eiskaffee mit 75% Milchanteil benutzt werde, somit falle er unter den Oberbegriff „Milch“. Die Löschungsabteilung teilt diese Meinung nicht. Eiskaffee ist ein Kaffeegetränk, das auch mit Milch, Sahne, Eiscreme oder Eiswürfeln angeboten werden kann. Aus dieser bloßen Tatsache sind aber keinerlei markenrechtliche Rückschlüsse zu ziehen. Die Inhaberin hat eine ernsthafte Benutzung für Milch mit keinerlei weiteren Beweismittel bzw. Erläuterungen nachgewiesen. Den Unterlagen ist nicht zu entnehmen, dass die Marke für Milch benutzt wird.

Die Ware „Eiskaffee“, für welche die Marke benutzt wurde, ist ein Kaffeegetränk und fällt in keine der angefochtenen Kategorien, für welche die ältere Marke eingetragen wurde. Somit hat die Inhaberin der Unionsmarke die Benutzung nicht für die Waren und Dienstleistungen belegt, gegen welche sich der Antrag auf Erklärung des Verfalls richtet.

Aus dem Vorhergehenden folgt, dass die Inhaberin der Unionsmarke eindeutig keinen Nachweis für die ernsthafte Benutzung erbracht hat, da sie keine Belege für die Benutzung bezüglich der relevanten Waren und Dienstleistungen vorgelegt hat.

Schlussfolgerung

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die Inhaberin der Unionsmarke eine ernsthafte Benutzung der Unionsmarke für keine der angegriffenen Waren und Dienstleistungen belegt hat. Somit ist der Antrag auf Erklärung des Verfalls in seiner Gesamtheit erfolgreich und die Unionsmarke muss für alle angegriffenen Waren und Dienstleistungen für verfallen erklärt werden, nämlich für:

Klasse 29: Fleisch, Fisch und nicht lebende Schalentiere, Geflügel und Wild, auch konserviert, zubereitet oder tiefgefroren, konserviertes, getrocknetes oder tiefgefrorenes Obst und Gemüse; Fleischextrakte, Fleisch-, Fisch-, Obst- und Gemüsegallerten; Konfitüren und Marmeladen; Eier, Milch, Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Milchpulver für Nahrungszwecke; Speiseöle und -fette; Fertiggerichte, im Wesentlichen bestehend aus Fleisch, Fisch und nicht lebenden Schalentieren, Geflügel, Wild, Gemüse oder zubereitetem Obst (auch tiefgefroren), Desserts aus Joghurt, Quark oder Sahne.

Klasse 30: Salatsoßen, Mayonnaisen; Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee- und Tee-Ersatzmittel, Mehle und Getreidepräparate (ausgenommen Futtermittel), insbesondere Frühstückszerealien; Teigwaren, Schokolade und Schokoladewaren, Pralinen, auch mit flüssiger Füllung aus Weinen und/oder Spirituosen, Brot, feine Back- und Konditorwaren, Honig, Melassesirup, Hefe, Backpulver, Salz, nämlich Speise- und Streusalz: Senf, Essig, Soßen (ausgenommen Salatsoßen); Gewürze und Gewürzmischungen; Aromastoffe (pflanzliche) für Nahrungsmittel (ausgenommen ätherische Öle).

Klasse 43: Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen.

Die Unionsmarke bleibt für alle nicht angegriffenen Waren eingetragen.

Gemäß Artikel 55 Absatz 1 UMV tritt die Erklärung des Verfalls am Tag des Antrags auf Erklärung des Verfalls in Kraft, d. h. am 21/12/2015.

KOSTEN

Gemäß Artikel 85 Absatz 1 UMV trägt die unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Inhaberin der Unionsmarke die unterliegende Partei ist, trägt sie die Löschungsgebühr sowie die die der Antragstellerin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Regel 94 Absätze 3 und 6 sowie Absatz 7 Buchstabe d Ziffer iii UMDV sind die an die Antragstellerin zu zahlenden Kosten die Löschungsgebühr und die Vertretungskosten, die auf Grundlage der dort festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Löschungsabteilung

María Belén IBARRA DE DIEGO

Judit NÉMETH

Denitza STOYANOVA-VALCHANOVA

Gemäß Artikel 59 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Die Festsetzung des Betrags der zu erstattenden Kosten kann nur auf Antrag durch eine Entscheidung der Löschungsabteilung überprüft werden. Gemäß Regel 94 Absatz 4 UMDV ist ein solcher Antrag innerhalb eines Monats nach Zustellung der Kostenfestsetzung einzureichen; er gilt erst als gestellt, wenn die Gebühr für die Überprüfung der Kostenfestsetzung von 100 EUR (Anhang I Abschnitt A Nummer 33 UMV) entrichtet worden ist.