LÖSCHUNG Nr. 8677 C (NICHTIGKEIT)

K+K Hotel AG, Oberer Böhl 9, 9104 Waldstatt, Schweiz (Antragstellerin), vertreten von LS-IP Intellectual Property Law Loth & Spuhler GbR, Türkenstr. 9, 80333 München, Deutschland (zugelassener Vertreter).

g e g e n

Weingut K+K Kirnbauer GmbH, Rotweinweg, 7301 Deutschkreuz, Österreich (Inhaberin der Unionsmarke), vertreten durch Kölly Anwälte OG, Rosengasse 55, 7350 Oberpullendorf, Österreich (zugelassener Vertreter).

Am 08.06.2016 trifft die Löschungsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG

1. Dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit wird stattgegeben.

2. Die Unionsmarke Nr. 11 364 007 wird vollständig für nichtig erklärt.

3. Die Inhaberin der Unionsmarke trägt die Kosten, die auf 1 150 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG

Die Antragstellerin reichte am 22/11/2013 einen Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit gegen alle Waren der Unionsmarke Nr. 11 364 007 (nachstehend die angegriffene Marke genannt) ein. Der Antrag beruht, unter anderem, auf der Unionsmarke Nr. 302 380 „K+K“. Die Antragstellerin beruft sich auf Artikel 53 Absatz 1 Buchstabe a UMV in Verbindung mit Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV.

ZUSAMMENFASSUNG DER ARGUMENTE DER PARTEIEN

Die Antragstellerin trägt vor, die von der angegriffenen Marke erfassten Waren und die von ihren älteren Marken geschützten Waren seien identisch (Weine/Weine) bzw. ähnlich (Verpflegung von Gästen/Weine). Angesichts der Zeichenähnlichkeit und der erhöhten Kennzeichnungskraft der älteren Marken bestehe Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Marken.

Die Markeninhaberin trägt vor, dass die sich gegenüberstehenden Marken als Ganzes erhebliche Unterschiede aufweisen. Der Name „FOREVER“ genieße in Österreich Markenschutz für Weine. Die Antragstellerin sei kein derart etabliertes Weinunternehmen wie die Markeninhaberin. Die angesprochenen Verkehrskreise würden aufgrund der unterschiedlichen bildlichen Erscheinung der Marken und der zum Teil weit auseinanderliegenden Waren und Dienstleistungen nicht annehmen, dass diese aus der Produktverantwortung nur eines Unternehmens stammen. Darüber hinaus verlangt die Markeninhaberin die Vorlage eines Benutzungsnachweises in Bezug auf die älteren Marken der Antragstellerin.

Mit Schreiben vom 18/01/2016 wurden die Parteien darüber unterrichtet, dass das vorliegende Verfahren wieder aufgenommen werden könne, da dass parallele Verfallsverfahren 7736 C bezüglich der älteren Marke der Antragstellerin (Unionsmarke Nr. 0 302 380) abgeschlossen wurde.

DULDUNG

Falls die Inhaberin einer älteren Marke oder eines älteren Zeichens für einen Zeitraum von fünf Jahren in Folge die Benutzung einer jüngeren Unionsmarke in dem Gebiet, auf dem für die ältere Marke oder das ältere Zeichen Schutz besteht, duldet und ihr diese Benutzung bekannt war, ist sie gemäß Artikel 54 Absätze 1 und 2 UMV nicht mehr berechtigt, aufgrund dieser älteren Marke oder dieses älteren Zeichens eine Erklärung der Nichtigkeit der jüngeren Unionsmarke zu beantragen, es sei denn, die jüngere Unionsmarke wurde bösgläubig angemeldet.

Im vorliegenden Fall führt die Inhaberin der Unionsmarke an, dass die Antragstellerin die Benutzung der angegriffenen Unionsmarke geduldet habe. Die Löschungsabteilung ist jedoch der Ansicht, dass eine der zu erfüllenden Bedingungen für Duldung, nämlich, dass die angegriffene Unionsmarke in der Union während eines Zeitraums von mindestens fünf aufeinander folgenden Jahren benutzt worden ist, nicht erfüllt ist, da sie erst am 01/04/2013 eingetragen worden ist. Zwischen dem Datum der Eintragung der streitigen Marke und dem Datum, an dem der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit eingereicht wurde, sind daher weniger als fünf Jahre verstrichen. Die Benutzung der Marke vor deren Eintragung ist nicht relevant (siehe Urteil vom 28/06/2012, T-134/09, Antonio Basile, EU:T:2012:327&33).

Demzufolge schlussfolgert die Löschungsabteilung, dass die Markeninhaberin die geltend gemachte Duldung der angegriffenen Marke seitens der Antragstellerin nicht begründet hat.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Wenn die Inhaberin der Unionsmarke dies fordert, muss die Antragstellerin gemäß Artikel 57 Absätze 2 und 3 UMV den Nachweis erbringen, dass sie in einem Zeitraum von fünf Jahren vor dem Tag des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit die ältere Marke ernsthaft in dem Gebiet, für das Schutz besteht, und für die eingetragenen Waren, die sie als Begründung für den Antrag anführt, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung bestehen. Wenn an dem Tag, an dem die Anmeldung der angegriffenen Unionsmarke veröffentlicht wurde, die ältere Marke mindestens fünf Jahre lang eingetragen war, muss die Antragstellerin den Nachweis erbringen, dass zusätzlich die Bedingungen gemäß Artikel 42 Absatz 2 UMV an diesem Tag erfüllt waren.

Gemäß dieser Bestimmung wird bei Fehlen eines solchen Nachweises der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit zurückgewiesen.

Die Inhaberin der Unionsmarke hat von der Antragstellerin den Benutzungsnachweis u.a. der Unionsmarke Nr. 302 380 verlangt, auf der der Antrag beruht.

Der Antrag ist fristgerecht eingegangen und ist zulässig, da die Eintragung der älteren Marke am 30/10/1998 und somit vor mehr als fünf Jahren vor dem Tag des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit erfolgte.

Der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit ging am 22/11/2013 ein. Die Anmeldung der angegriffenen Marke wurde am 21/12/2012 veröffentlicht. Die Antragstellerin musste daher nachweisen, dass die Marke, auf der der Antrag beruht, in der EU vom 22/11/2008 bis einschließlich 21/11/2013 sowie, gemäß Artikel 42 Absatz 2 UMV, vom 21/12/2007 bis einschließlich 20/12/2012 für alle im Rahmen der Verwechslungsgefahr geltend gemachten Waren, nämlich für Restaurants und Hotels in der Klasse 42, benutzt wurde. Hierzu sei klargestellt, dass die Unionsmarke der Antragstellerin Nr. 302 380 im Verfahren vor dem Amt Nr. 7736 C für die Mehrheit der von ihr ursprünglich erfassten Waren und Dienstleistungen einschließlich Weine in der Klasse 33 rechtskräftig gelöscht wurde. Sie blieb lediglich für Restaurants und Hotels in der Klasse 42 eingetragen.

Als Benutzungsnachweis reichte die Inhaberin der älteren Marke, u.a., folgende Unterlagen ein:

• Eidesstattliche Versicherung von Herrn Helmut Koller (Corporate Controller der K+K Unternehmensgruppe) vom 05/07/2012 bezüglich der Benutzung der gegenständlichen Marke für Hotels und Restaurants in der EU im Zeitraum von 2007 bis 2014 (einschließlich Umsatzahlen).

• Beispielhafte Broschüren für die Hotels der Markeninhaberin in zahlreichen Städten wie München, Prag, Salzburg, London, Barcelona und Wien. Die gegenständliche Marke ist in den Broschüren abgebildet.

• Beispielhafte Rechnungen des K+K Hotel George London (datiert 2008, 2009, 2010, 2011) und des K+K Hotel Opera Budapest (datiert 2012 und 2013). Die gegenständliche Marke ist in den Rechnungen wiedergegeben.

• Beispielhafte Reservierungsbestätigungen des K+K Hotel Maria Theresia in Wien (datiert 2007, 2008 und 2009) sowie Rechnungen für die Verpflegung von Gästen (datiert 2010 und 2011). Die gegenständliche Marke ist in den Rechnungen wiedergegeben.

• Beispielhafte Auszüge aus dem Internetportal www.tripadvisor.de (datiert 2012) mit Kundenbewertungen über die K+K Hotels in Paris, Wien und London sowie über das K+K Restaurant in Salzburg.

• Ausdrücke der Internetseite www.kkhotels.com (datiert 2012 und 2013), wo auf die gegenständliche Marke in Bezug auf die Hotels der Markeninhaberin verwiesen wird.

• Beispielhafte Speisekarten, Rechnungen (datiert 2008 – 2012) sowie Stellenanzeigen („Chef de Rang“, „Commis de Rang“) und Bestätigungen von Werbeanzeigen des K+K Restaurants in Salzburg.

• Mehrere Zeitungsartikel wie z.B. jene der Salzburger Nachrichten oder der Kronenzeitung (datiert zwischen 2007 bis 2013), in welchen über die Hotel- und Restaurantdienstleistungen der Markeninhaberin berichtet wird.

Prüfung des Benutzungsnachweises

Gemäß Regel 40 Absatz 6 in Verbindung mit Regel 22 Absatz 3 UMDV muss der Benutzungsnachweis Angaben zu Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der älteren Marke für die Waren enthalten, für die sie eingetragen ist und auf denen der Antrag beruht.

Es liegt eine ernsthafte Benutzung einer Marke vor, wenn die Marke gemäß ihrer wesentlichen Funktion benutzt wird, d. h. zur Gewährleistung der Identität des Ursprungs der Waren, für die sie eingetragen ist, um einen Absatz für diese Waren zu schaffen oder zu erhalten. Eine ernsthafte Benutzung erfordert eine tatsächliche Benutzung der eingetragenen Waren, auf dem Markt und beinhaltet weder eine symbolische Benutzung zum alleinigen Zweck der Erhaltung der mit der Marke verknüpften Rechte noch eine ausschließlich interne Benutzung. Der Zweck der Voraussetzung, dass die Marke ernsthaft benutzt worden sein muss, besteht jedoch nicht darin, den kommerziellen Erfolg zu beurteilen oder die wirtschaftliche Strategie eines Unternehmens zu prüfen, und bezweckt auch nicht die Beschränkung des Markenschutzes auf Fälle, bei denen eine umfassende kommerzielle Benutzung der Marken erfolgt (siehe Urteil vom 08/07/2004, T 203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225 &38).

Nicht jedes einzelne Beweismittel muss aus sich heraus eine ernsthafte Benutzung nach allen vier Faktoren Ort, Zeit, Umfang und Art belegen. Vielmehr sind die Beweismittel in einer Gesamtschau zu würdigen, bei der sich die einzelnen Beweismittel mit Blick auf diese Faktoren ergänzen können.

Zeitraum der Benutzung

Für die Erbringung des Benutzungsnachweises in zeitlicher Hinsicht ist es ausreichend, dass die Marke während eines Teils dieses Zeitraums ernsthaft benutzt wurde (siehe Urteil vom 16/12/2008, T 86/07, EU:T:2008:577 &52 „Deitech“).

Die meisten Nachweise beziehen sich auf die relevanten Zeiträume. Somit gibt der von der Inhaberin der Unionsmarke erbrachte Nachweis die Zeit der Benutzung ausreichend an.

Ort der Benutzung

Die von der Markeninhaberin vorgelegten Unterlagen zeigen, dass die Marke in verschiedenen Mitgliedstaaten der EU wie z.B. in Österreich, Ungarn, Tschechien, dem Vereinigten Königreich, Spanien und Deutschland benutzt wurde. Dies kann insbesondere aus den Rechnungen, Kundenbewertungen und Broschüren abgeleitet werden, weil sie sich auf in diesen Staaten betriebene Hotels bzw. Restaurants der Markeninhaberin beziehen. Somit enthält der Benutzungsnachweis ausreichende Angaben zum Ort der Benutzung.

Art und Umfang der Benutzung

Die Unionsmarke muss markenmäßig benutzt worden sein, d. h. zum Zwecke der Unterscheidung der Waren und Dienstleistungen der Markeninhaberin von denen anderer Hersteller und damit zur Kennzeichnung der betrieblichen Herkunft der Waren.

Im Sinne von Regel 22 Absatz 3 UMDV beinhaltet der Ausdruck „Art der Benutzung“ den Nachweis der Benutzung des Zeichens als Marke im Geschäftsverkehr, der Benutzung der Marke gemäß Eintragung oder eine Abweichung hiervon gemäß Artikel 15 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a UMV und ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist.

Nach ständiger Rechtsprechung sind beim Umfang der Benutzung insbesondere das Handelsvolumen der Benutzung insgesamt sowie die Dauer und Häufigkeit der Benutzung der Marke zu würdigen (siehe beispielsweise Urteil vom 08/07/2004, T-334/01, „HIPOVITON“, EU:T:2004:223 &35). Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Diese Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den zu berücksichtigenden Umständen. So kann ein geringes Volumen von unter der Marke vertriebenen Waren und Dienstleistungen durch eine große Häufigkeit oder große zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt (siehe Urteil vom 13/01/2011, T-28/09, „PINE TREE“, EU:T:2011:7 &84 und 85). Als Maßstab für den Umfang der Benutzung ist daran zu erinnern, dass es für eine Ernsthaftigkeit der Benutzung ausreichend ist, wenn der Inhaber die Marke benutzt, um einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei symbolische Verwendungen ausgeschlossen sind. So braucht die Benutzung der Marke nicht immer umfangreich zu sein, um als „ernsthaft“ eingestuft zu werden, da eine solche Einstufung von den Merkmalen der betreffenden Ware oder Dienstleistung auf dem entsprechenden Markt abhängt.

Des Weiteren sei darauf verwiesen, dass nach gefestigter Rechtsprechung der Normzweck des Erfordernisses einer ernsthaften Benutzung nicht darin besteht, den kommerziellen Erfolg oder die Geschäftsstrategie eines Unternehmens zu überprüfen, sondern darin, Markenkonflikte zu begrenzen, soweit kein berechtigter wirtschaftlicher Grund vorliegt, der einer tatsächlichen Funktion der Marke auf dem Markt entspringt (siehe Urteil vom 13/01/2011, T-28/09, „PINE TREE“, EU:T:2011:7 &82).

Es ergibt sich insbesondere aus den Rechnungen, Broschüren, Kundenbewertungen und Zeitungsartikeln eindeutig, dass die gegenständliche Marke für Restaurants und Hotels benutzt wurde. Gleichzeitig ergibt sich aus den in der eiddesstattlichen Versicherung angegeben Umsatzzahlen, die sich auf die K+K Hotels und Restaurants der Markeninhaberin in der EU beziehen, und wie auch durch die zahlreichen Rechnungen, Broschüren und Kundenbewertungen belegt wird, ein ausreichender Umfang der Markenbenutzung für diese Dienstleistungen der Klasse 42. Den Rechnungen kann auch eine zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen in Verbindung mit der Marke entnommen werden.

Benutzung der Marke in der eingetragenen Form

Was die Benutzung der Marke in Abweichung von ihrer Eintragung angeht, ist folgendes festzustellen:

Regel 22 Absatz 3 UMDV erfordert einen Nachweis der Benutzung der Marke wie eingetragen oder einer Variante hiervon, die die Unterscheidungskraft der Marke nicht verändert (siehe Urteil vom 29/09/2011, T 415/09, „FISHBONE“, EU:T:2011:550 & 63).

Wie sich auch den Nachweisen, inklusive Rechnungen und Broschüren, ergibt, wird die Marke oft in folgender Form benutzt: . Trotz einiger Unterschiede zur gegenständlichen eingetragenen Wortmarke „K+K“, beeinflussen diese nicht deren Unterscheidungskraft. In diesem Zusammenhang ist klarzustellen, dass es sich bei der abweichenden Form nicht um eine Abweichung mit andersartiger Unterscheidungskraft handelt. Der eingetragenen Marke wird lediglich eine rein beschreibende Angabe in Bezug auf die unter der Marke angebotenen Dienstleistungen, sowie ein rein ornamentales Element, nämlich die geometrische Grundform eines Vierecks, und ein eingekreister Großbuchstabe „R“, der als Symbol für registrierte Marken steht, hinzugefügt. Diese zusätzlichen Elemente verfügen aufgrund ihres beschreibenden Charakters bzw. ihrer Banalität über keine eigene Unterscheidungskraft und sind damit unfähig, den Gesamteindruck der Marke zu beeinflussen. Folglich wird eine Benutzung der angegriffenen Unionsmarke in einer Form belegt, die deren Unterscheidungskraft nicht verändert.

Unter Berücksichtigung der Nachweise insgesamt kommt die Löschungsabteilung zu dem Schluss, dass der Nachweis den erforderlichen Mindestgrad erreicht, um eine ernsthafte Benutzung während des relevanten Zeitraums in dem relevanten Gebiet für die folgenden Waren festzustellen:

Klasse 42: Restaurants, Hotels.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 53 ABSATZ 1 BUCHSTABE a UMV IN VERBINDUNG MIT ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Unterscheidungskraft der älteren Marke, die unterscheidungskräftigen und dominanten Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Die Waren

Aus Gründen der Verfahrensökonomie prüft die Löschungsabteilung den Antrag auf Grundlage der Unionsmarke Nr. 302 380, die für die folgenden Dienstleistungen eingetragen ist:

Klasse 42: Restaurants, Hotels.

Folgende Waren werden angegriffen:

Klasse 33: Weine; Alkoholreduzierte Weine; Weine mit erhöhtem Alkoholgehalt.

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebskanäle, die Verkaufsstellen, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Ihrer Art nach sind Waren und Dienstleistungen stets unähnlich. Waren sind Handelsartikel oder Handelsgüter. Ihr Verkauf beinhaltet in der Regel die Übertragung des Eigentums an etwas Physischem. Dienstleistungen hingegen sind die Erbringung immaterieller Leistungen. Nichtsdestotrotz können Waren und Dienstleistungen im Ergebnis ähnlich sein.

Die Verpflegung von Gästen (die in der Zwischenzeit von der Klasse 42 in die Klasse 43 übertragen worden ist), worunter auch die Dienstleistungen Restaurants der Antragstellerin fallen, bezeichnet im Wesentlichen Dienstleistungen eines Restaurants oder ähnliche Dienstleistungen wie Catering, Cafeterien und Snack Bars. Bei diesen Dienstleistungen geht es darum, Speisen und Getränke für den unmittelbaren Verzehr zu servieren.

Die Tatsache allein, dass in einem Restaurant Speisen und Getränke verzehrt werden, ist noch kein hinreichender Beleg für eine Ähnlichkeit zwischen ihnen (Urteil vom 09/03/2005, T-33/03, Hai, EU:T:2005:89, § 45; und Entscheidung vom 20/10/2011, R 1976/2010-4, THAI SPA/SPA et al., § 24-26).

Andererseits können Verbraucher denken, dass die Verantwortung bei demselben Unternehmen liegt, wenn die Bereitstellung von Speisen und Getränken und die Herstellung dieser Waren auf dem realen Markt im Allgemeinen von demselben Unternehmen unter derselben Marke geleistet werden (z. B. Kaffee in eigenen Cafés, Eiscreme in eigenen Eissalons, Bier in Gaststätten). In derartigen Fällen besteht ein geringer Grad an Ähnlichkeit. Dies ist im vorliegenden Fall auf den Vergleich von Restaurants und Wein zutreffend. Es ist durchaus marktüblich, dass die Betreiber von Restaurants, Weinstuben oder Weinkellern Wein aus eigener Produktion bzw. aus eigenem Hause den Gästen anbieten, und dass Weinbauern ihren Wein neben einfachen Speisen in der eigenen Wirtschaft anbieten. Daher könnten Verbraucher denken, dass die Verantwortung für die Herstellung der Weine und die Erbringung der Verpflegungsdienstleistungen bei demselben Unternehmen liege.

Aus dem Obigen folgt, dass die Restaurantdienstleistungen der Antragstellerin mit den angegriffenen Waren Weine; Alkoholreduzierte Weine; Weine mit erhöhtem Alkoholgehalt in der Klasse 33 geringfügig ähnlich sind.

2. Relevantes Publikum - Aufmerksamkeitsgrad

Das relevante Gebiet ist die EU.

Der einheitliche Charakter der Unionsmarke bedeutet, dass der auf einer älteren Unionsmarke in Löschungsverfahren gestützte Antrag gegen eine Unionsmarke statthaft ist, die den Schutz der ersten Marke beeinträchtigen würde, wenn auch nur aufgrund der Wahrnehmung von Verbrauchern in Teilen der Europäischen Union (18/09/2008, C‑514/06 P, Armafoam, EU:C:2008:511, § 57). Für die Löschung einer Unionsmarke ist es daher hinreichend, dass nur für einen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise der Europäischen Union Verwechslungsgefahr besteht. Aus Gründen der Verfahrensökonomie wird die Löschungsabteilung in der vorliegenden Sache beim Vergleich der Zeichen ihren Schwerpunkt auf den englischsprachigen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise richten.

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Ferner kann die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der betreffenden Waren unterschiedlich hoch sein.

Im vorliegenden Fall richten sich die als geringfügig ähnlich befundenen Waren und Dienstleistungen an die breite Öffentlichkeit mit durchschnittlichem Aufmerksamkeitsgrad. Insoweit ist der Aufmerksamkeitsgrad des relevanten Publikums als normal einzustufen.

3. Die Zeichen

K+K
Ältere Marke	Angegriffene Marke

Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, […] wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C‑251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Die ältere Marke ist eine Wortmarke, die keine Elemente erkennen lässt, die als kennzeichnungskräftiger als andere Elemente gelten könnten.

Die angegriffene Marke ist eine Bildmarke, die aus dem Wort „FOREVER“, das sich unterhalb von zwei untereinander angeordneten Buchstaben „K“ befindet, die jeweils in einem Kästchen platziert sind und mit weißem Pluszeichen verbunden sind. In dem angegriffenen Zeichen sind keine Elemente zu erkennen, die als dominanter (stärker visuell ins Auge springend) als andere Elemente gelten könnten.

Das in der angegriffenen Marke enthaltene Wortelement „FOREVER“ ist für das englischsprachige Publikum wenig kennzeichnungskräftig, da es als eine Art Slogan, der die Marke K+K anpreist in dem Sinne „ K+K für immer und ewig“, wahrgenommen wird. Dieser Teil des relevanten Publikums wird daher dem Bestandteil „FOREVER“ weniger Aufmerksamkeit schenken als dem anderen kennzeichnungskräftigeren Bestandteil der angegriffenen Marke K+K (fig.).

In schriftbildlicher Hinsicht sind die Zeichen insoweit ähnlich, als sie jeweils in dem Element K+K übereinstimmen, das in der angegriffenen Marke figurativ gestaltet ist. Hierzu ist jedoch anzumerken, dass grundsätzlich gilt, dass wenn Zeichen aus Wort- und Bildbestandteilen bestehen, übt der Wortbestandteil des Zeichens in der Regel eine stärkere Wirkung auf den Verbraucher aus als der Bildbestandteil. Dies ist darauf zurückzuführen, dass das Publikum nicht dazu tendiert, Zeichen zu analysieren, und sich leichter durch ihr Wortelement als durch ihre Bildelemente auf die fraglichen Zeichen beziehen wird (14/07/2005, T 312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37; Entscheidung vom 19/12/2011, R 233/2011 4 Best Tone (fig.) / BETSTONE (fig.), § 24; Entscheidung vom 13/12/2011, R 53/2011 5, Jumbo (fig.) / DEVICE OF AN ELEPHANT (fig.), § 59). Die Zeichen unterscheiden sich in dem Bestandteil der angegriffenen Marke „FOREVER“, das vom relevanten Publikum als kennzeichnungsschwach wahrgenommen wird.

Die Zeichen sind daher visuell stark ähnlich.

In klanglicher Hinsicht stimmt die Aussprache der Zeichen im Element „K+K“, das in beiden Zeichen vorliegt. Die Aussprache unterscheidet sich in dem Element „FOREVER“ der angegriffenen Marke, das in der älteren Marke keine Entsprechung hat. Unter Berücksichtigung der niedrigen Kennzeichnungskraft des Elements „FOREVER“ sind die Zeichen klanglich stark ähnlich.

In begrifflicher Hinsicht wird der in beiden Zeichen enthaltene Wortbestandteil „K+K“ vom relevanten Publikum mit keiner Bedeutung in Verbindung gebracht, außer dass es sich um zwei Buchstaben des Alphabets handelt. Der Zusatz „FOREVER“ in der angegriffenen Marke ist nicht unterscheidungskräftig und macht das Zeichen zu einer Art Slogan, der sich jedoch auf den Bestandteil der Marke bezieht, mit dem keine Bedeutung verbunden wird. Von daher haben die kennzeichnungskräftigen Elemente der Zeichen für das relevante Publikum keine Bedeutung. Daher beeinflusst der begriffliche Aspekt die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit nicht.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Laut Aussage der Antragstellerin wurde die ältere Marke intensiv benutzt und genießt einen erweiterten Schutzumfang. Aus Gründen der Verfahrensökonomie muss aber der von der Antragstellerin zum Beweis dieses Anspruchs erbrachte Nachweis im vorliegenden Fall nicht beurteilt werden (siehe unten in „Umfassende Beurteilung“).

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Dienstleistungen. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich als normal anzusehen.

f) Umfassende Beurteilung

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist das Vorliegen von Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen; diese Beurteilung hängt von einer Vielzahl von Umständen ab, insbesondere dem Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt, der gedanklichen Verbindung, die das Publikum zwischen den beiden Zeichen aufbauen könnte sowie dem Grad der Ähnlichkeit zwischen den Zeichen und zwischen den Waren und Dienstleistungen (Urteil vom 11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22).

Der Gerichtshof hat ferner den wesentlichen Grundsatz aufgestellt, dass die Beurteilung der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere zwischen dem zuvor festgestellten Grad der Ähnlichkeit zwischen den Marken und den Waren oder Dienstleistungen, impliziert. Daher kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteil vom 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17). Dieses Prinzip ist im vorliegenden Fall wie folgt anzuwenden:

Die ältere Marke, „K+K“, ist vollständig im angegriffenen Zeichen enthalten. Das Element „K+K“ wird zudem mit keiner Bedeutung assoziiert. Die Zeichen sind unter Berücksichtigung des schwachen Elements „FOREVER“ und angesichts der stärkeren Wirkung des Wortelements „K+K“ in der angegriffenen Marke sowohl visuell als auch klanglich stark ähnlich. Die Unterschiede zwischen den Zeichen sind auf nicht kennzeichnungskräftige oder sekundäre Elemente und Aspekte beschränkt.

Die Löschungsabteilung stimmt daher der Antragstellerin zu, dass der kennzeichnungskräftige Schwerpunkt auf dem gemeinsamen Element der Marken, „K+K“ liegt. Die Markeninhaberin trägt vor, dass das Zeichen „FOREVER“ nicht beschreibend bzw. nicht weniger kennzeichnungskräftig als das Element „K+K“ sei, da es auf dem österreichischen Markt ein etablierter Begriff sei und sogar Markenschutz genieße. Hierzu ist festzustellen, das dieses Argument sich lediglich auf einen Teil des angegriffenen Zeichens bezieht und nicht auf das Zeichen als Ganzes, was für die Bewertung der Kennzeichnungskraft entscheidend ist. Es mag sein, das das Element „FOREVER“ in Alleinstellung durchaus als Marke empfunden würde, jedoch, und wie oben festgestellt, wird dieser Teil innerhalb des angefochtenen Zeichen als ein anpreisender Zusatz bzw. als ein inkorporierter Slogan in Bezug auf den unterscheidungskräftigen Bestandteil „K+K“ wahrgenommen. Somit wird der Verkehr dem Element „K+K“ besondere Aufmerksamkeit widmen.

Es ist demzufolge durchaus möglich, dass der Verbraucher die angegriffene Marke hinsichtlich der geringfügig ähnlich befundenen Waren und Dienstleistungen für eine Art Slogan bezüglich der Marke der Antragstellerin bzw. für eine Untermarke oder Produktlinie – ein „Weinlabel“ - der Hausmarke der Antragstellerin, „K+K“, halten würde.

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte besteht beim englischsprachigen Teil des Publikums Verwechslungsgefahr. Wie oben in Abschnitt b) dieser Entscheidung erwähnt, ist es für die Löschung einer Unionsmarke hinreichend, dass nur für einen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise der Europäischen Union Verwechslungsgefahr besteht.

Da der Nichtigkeitsantrag aufgrund der Kennzeichnungskraft, die die ältere Marke von Haus aus hat, und trotz des schwachen Ähnlichkeitsgrad zwischen den relevanten Dienstleistungen und Waren, erfolgreich ist, ist eine Beurteilung des erhöhten Grades der Kennzeichnungskraft der älteren Marke aufgrund ihrer intensiven Benutzung wie von der Antragstellerin geltend gemacht nicht erforderlich. Das Ergebnis wäre identisch, auch wenn die ältere Marke einen erhöhten Grad an Kennzeichnungskraft aufweisen würde. Es besteht auch keine Notwendigkeit, die Marken in Bezug auf die nichtenglischsprachigen Verbraucher zu prüfen, da die Feststellung einer Verwechslungsgefahr in einem teil der Union ausreicht.

Da die Unionsmarke Nr. 302 380 zum Erfolg des Antrags und zur Nichtigkeit der angegriffenen Marke für alle Waren, gegen die sich der Antrag richtet, führt, ist eine Prüfung der anderen älteren Rechte, die von der Antragstellerin angeführt werden, nicht erforderlich (16/09/2004, T‑342/02, Moser Grupo Media, S.L., EU:T:2004:268). Hierzu ist noch klarzustellen, dass die anderen älteren Rechte auf Dienstleistungen beruhen, die zu keinem höheren Grad der Ähnlichkeit mit Weinen als die herangezogenen Dienstleistungen in der Klasse 42 führen würden. Der Ausgang des vorliegenden Verfahrens wäre nicht anders gewesen, wenn der Antrag in Bezug auf die restlichen älteren Rechte geprüft worden wäre.

Schlussfolgerung

Entsprechend der oben genannten Erwägungen besteht muss die angegriffene Marke für alle angegriffenen Waren für nichtig erklärt werden, nämlich für:

Klasse 33: Weine; Alkoholreduzierte Weine; Weine mit erhöhtem Alkoholgehalt.

KOSTEN

Gemäß Artikel 85 Absatz 1 UMV trägt die unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Inhabern der Unionsmarke die unterliegende Partei ist, trägt sie die Löschungsgebühr sowie die den Antragstellern in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Regel 94 Absätze 3 und 6 sowie Absatz 7 Buchstabe d Ziffer iii UMDV sind die an die Antragstellerin zu zahlenden Kosten die Löschungsgebühr und die Vertretungskosten, die auf Grundlage der dort festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Löschungsabteilung

Natascha GALPERIN

Robert MULAC

Dorothée SCHLIEPHAKE

Gemäß Artikel 59 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Die Festsetzung des Betrags der zu erstattenden Kosten kann nur auf Antrag durch eine Entscheidung der Löschungsabteilung überprüft werden. Gemäß Regel 94 Absatz 4 UMDV ist ein solcher Antrag innerhalb eines Monats nach Zustellung der Kostenfestsetzung einzureichen; er gilt erst als gestellt, wenn die Gebühr für die Überprüfung der Kostenfestsetzung von 100 EUR (Anhang I Abschnitt A Nummer 33 UMV) entrichtet worden ist.