ANNULATION Nº 26 561 C (DÉCHÉANCE)

Sophie Martinelli, 19, rue Jean Jaurès, 93230 Romainville, France (demanderesse), représentée par T Mark Conseils, 9 avenue Percier, 75008 Paris, France (représentant professionnel)

c o n t r e

Cactus S.A., Route d'Arlon, La Belle Etoile, 8050 Bertrange, Luxembourg (titulaire de la marque de l’Union européenne), représentée par Office Freylinger S.A., 234, route d'Arlon, B.P. 48, 8001 Strassen, Luxembourg (représentant professionnel).

Le 07/02/2020, la division d’annulation rend la présente

DÉCISION

1. La demande en déchéance est partiellement confirmée.

2. La titulaire de la marque de l’Union européenne est déchue de ses droits sur la marque de l’Union européenne nº 11 645 504 à compter du 10/08/2018 pour tous les services contestés, à l’exception des services suivants pour lesquels la marque de l’Union européenne reste enregistrée, à savoir:

Classe 35: Services de vente au détail, de vente par correspondance, de vente au détail par internet ou par tous moyens électroniques de commande à distance des produits suivants, à savoir  produits chimiques destinés à l'agriculture, l'horticulture et la sylviculture (à l'exception des fongicides, herbicides, insecticides et parasiticides), produits pour la conservation des fleurs, produits chimiques pour l'imperméabilisation du cuir, des matières textiles, produits chimiques pour l'avivage des matières textiles, engrais pour les terres, terre pour la culture, colles (apprêts), produits pour décoller, pâte de bois, dissolvants pour vernis, films (pellicules) sensibilisés mais non impressionnés, antigels, liquides pour freins, acétone, acide chlorhydrique, eau distillée, eau acidulée pour la recharge des accumulateurs, eau oxygénée, couleurs, peintures et vernis (à l'exception des isolants), enduits (peintures), cartouches d'encre (toner) pour imprimantes et photocopieurs, préservatifs contre la rouille et contre la détérioration du bois, diluants et liants pour couleurs, laques et peintures, matières tinctoriales, mastic de vitrier, préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver, préparations et produits pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser, eau de javel, détachants, assouplisseurs, colorants pour la lessive, produits pour enlever la peinture, papier émeri, produits pour l'enlèvement de la rouille, décapants, détartrants à usage domestique, détergents (détersifs) autres que ceux utilisés au cours d'opérations de fabrication et ceux à usage médical, préparations pour déboucher les tuyaux d'écoulement, cires à parquets, cirages, liquide pour lave-glaces, savons, parfums, eaux de toilette, désodorisants à usage personnel (parfumerie), cosmétiques, produits pour le soin des cheveux, teintures pour cheveux, shampooings, dentifrices, produits pour les soins de la bouche non à usage médical, dépilatoires, produits de maquillage et de démaquillage, produits de rasage, savons à barbe, produits de toilette, vernis à ongles et produits pour enlever les vernis à ongles, préparations cosmétiques pour l'amincissement, préparations cosmétiques pour le bain, pour le bronzage de la peau, préparations pour polir et nettoyer les prothèses dentaires, bâtonnets ouatés à usage cosmétique, ouate à usage cosmétique, serviettes imprégnées de lotions cosmétiques, produits antisolaires (préparations cosmétiques pour le bronzage de la peau), shampooings pour animaux de compagnie, encens, bois odorants, pots-pourris odorants, huiles et graisses industrielles, lubrifiants, combustibles (y compris les essences pour moteurs), huiles pour moteurs, bougies et mèches (éclairage), chandelles, bougies parfumées, allume-feu, briquettes combustibles, alcool à brûler, charbon de bois (combustible), bois à brûler, graisses pour le cuir, produits hygiéniques pour l'hygiène intime, pharmacies portatives, substances, boissons, aliments diététiques à usage médical, préparations médicales pour l'amincissement, infusions médicinales, tisanes, préparations de vitamines, préparations d'oligo-éléments pour la consommation humaine et animale, compléments nutritionnels à usage médical, suppléments alimentaires minéraux, aliments et farines lactées pour bébés, matériel pour pansements, adhésifs pour prothèses dentaires, antiseptiques, désinfectants à usage médical ou hygiénique autres que les savons, produits contre les brûlures, produits antisolaires (onguents contre les brûlures du soleil), coton hydrophile, bandes, serviettes, couches et culottes hygiéniques, tampons pour la menstruation, coussinets d'allaitement, produits pour la stérilisation, désodorisants autres qu'à usage personnel, solutions pour verres de contact, produits pour la purification de l'air, produits anti-insectes, fongicides, herbicides, colliers antiparasitaires pour animaux, répulsifs pour chiens, produits pour laver les animaux, matériaux de constructions métalliques, échelles métalliques, enrouleurs non mécaniques pour tuyaux flexibles (métalliques), coffres-forts, câbles et fils métalliques non électriques, serrurerie métallique non électrique, quincaillerie métallique, tuyaux métalliques, coffres-forts, chaînes métalliques, anneaux métalliques, charnières métalliques, chenets, garde-feu métalliques, clés, cadenas, boîte à lettres en métal, boîtes à outils vides en métal, fils à lier métalliques, fils d'antenne, boîtes, caisses, coffres, paniers et conteneurs métalliques, feuilles d'aluminium, patères métalliques pour vêtements, piquets de tente métalliques, manches à balais métalliques, capsules et fermetures de bouteille métalliques, distributeurs fixes de serviettes, plaques d'immatriculation métalliques, sonnettes, objets d'art en métaux communs, machines-outils, outils tenus à la main actionnés autrement que manuellement, bougies d'allumage pour moteurs à explosion, perceuses à main électriques, couteaux, cisailles et ciseaux électriques, pistolets à colle électriques, pistolets pour la peinture, chalumeaux et fers à souder à gaz, tondeuses à gazon (machines), dévidoirs mécaniques pour tuyaux flexibles, pompes d'aération pour aquariums, appareils électromécaniques pour la préparation des aliments et des boissons, machines et robots de cuisine électriques, machines à laver le linge et la vaisselle, essoreuses, aspirateurs de poussière, sacs pour aspirateurs, cireuses à parquet électriques, cireuses électriques pour chaussures, machines et appareils électriques de nettoyage, machines à coudre et à tricoter, outils et instruments à main entraînés manuellement, coutellerie non électrique, fourchettes, cuillers, autres que pour la pêche et pour médicaments, ciseaux, cisailles, scies, tournevis, sécateurs, serpes, outils et instruments à main pour le jardinage actionnés manuellement, râteaux, pelles, pioches, bêches, pinces, marteaux, tondeuses à gazon (instruments à main), appareils pour détruire les parasites des plantes, pulvérisateurs pour insecticides, outils mécaniques pour hacher, découper les aliments, ouvre-boîtes non électriques, casse-noix, rasoirs, lames de rasoirs, limes et pinces à ongles, coupe-ongles, trousses de manucure et de pédicure, tondeuses pour la coupe des cheveux électriques et non électriques, appareils pour l'épilation électriques ou non électriques, pinces à épiler, appareils et instruments photographiques, cinématographiques, optiques, de pesage, de mesurage, de signalisation, de contrôle (inspection), appareils et instruments pour la conduite, la distribution, la transformation, l'accumulation, le réglage ou la commande du courant électrique, matériel pour conduites d'électricité (fils, câbles électriques), interrupteurs, prises de courant, fusibles, cache-prise, piles électriques, batteries d'allumage, fers à repasser électriques, appareils pour l'enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images, supports d'enregistrements magnétiques, disques acoustiques, magnétiques, optiques, disques compacts audio et vidéo, bandes vidéo, télécopieurs, appareils téléphoniques, adaptateurs destinés aux téléphones, chargeurs de batteries pour téléphones, sacs, housses et étuis pour téléphones portables et équipements téléphoniques, répondeurs téléphoniques, antennes, appareils de projection et écrans, flashes (photographie), films (pellicules) impressionnés, étuis spéciaux pour appareils et instruments photographiques, machines à dicter, machines à calculer, équipement pour le traitement de l'information, ordinateurs, périphériques d'ordinateurs, logiciels, disquettes souples, modems, agendas électroniques, appareils pour jeux conçus pour être utilisés seulement avec récepteur de télévision, un écran d'affichage indépendant ou un moniteur, cartouches de jeux vidéo, jumelles (optique), lunettes (optique), étuis à lunettes, cartes à mémoire ou à microprocesseur, cartes magnétiques, cartes de téléphone, boussoles, ceintures et gilets de natation, masques et combinaisons de plongée, balances, casques de protection, dispositifs de protection personnelle contre les accidents, baromètres, alcoomètres, extincteurs, sabliers, serrures électriques, sonnettes de portes, électriques, instruments d'alarme, aimants décoratifs (magnets), préservatifs, biberons, tétines de biberons, sucettes (tétines), thermomètres à usage médical, appareils d'éclairage, de chauffage, de production de vapeur, de cuisson, de réfrigération, de séchage, de ventilation, de climatisation, de désinfection, de distribution d'eau, installations sanitaires, appareils pour la désodorisation et la purification de l'air, ventilateurs électriques à usage personnel, appareils pour la purification de l'eau, stérilisateurs, hottes aspirantes de cuisine, barbecues, glacières, fours, allume-gaz, grille-pain, cafetières électriques, friteuses électriques, appareils à glace, sèche-cheveux, sécheurs de linge électriques, chaufferettes, ampoules et lampes électriques, phares et feux de véhicules, véhicules, appareils de locomotion par terre, bicyclettes, chariots à bascule, remorques (véhicules), stores (pare-soleil) pour automobiles, essuie-glace, rétroviseurs, chambres à air et clous pour pneumatiques, pneumatiques, appuie-tête et ceintures de sécurité pour sièges de véhicules, sièges de sécurité pour enfants pour véhicules, pompes de bicyclette, voitures d'enfants, trottinettes, housses de véhicules, housses pour sièges de véhicules, porte-bagages, porte vélos, porte-skis pour véhicules, poussettes, antivols pour véhicules, chariots à provision, brouettes, feux d'artifice, pétards, articles de bijouterie, écrins, horlogerie et instruments chronométriques, montres et bracelets de montres, boutons de manchette, épingles de cravates, porte-clés de fantaisie, instruments de musique et parties constitutives des instruments de musique, boîtes à musique, chevalets pour instruments de musique, diapasons, étuis pour instruments de musique, papier, carton (brut, mi-ouvré ou pour la papeterie), cartonnages, sacs, sachets et feuilles d'emballage en papier ou en matières plastiques, feuilles (papeterie), produits de l'imprimerie, articles pour reliures, photographies, papeterie, adhésifs (matières collantes) pour la papeterie ou le ménage, matériel pour les artistes, pinceaux, boîtes de peinture (matériel scolaire), machines à écrire et articles de bureau (à l'exception des meubles), matériel d'instruction ou d'enseignement (à l'exception des appareils), fournitures scolaires, enveloppes, classeurs, albums, livres, périodiques, almanachs, brochures, cahiers, calendriers, lithographies, gravures, peintures (tableaux), affiches, cartes géographiques, journaux, machines à cacheter, serviettes à démaquiller en papier, couches-culottes en papier ou en cellulose, filtres à café en papier, décalcomanies, sacs à ordures (en papier ou en matières plastiques), sachets pour la cuisson par micro-ondes, enseignes en papier ou en carton, papier hygiénique, linge de table en papier, essuie-mains, mouchoirs en papier, cartes de voeux, cartes postales, patrons pour la couture, globes terrestres, garnitures d'étanchéité ou d'isolation, bagues d'étanchéité, produits en matières plastiques mi-ouvrés, matières à calfeutrer, à étouper et à isoler, tuyaux flexibles non métalliques, tuyaux d'arrosage, fibres de verre pour l'isolation, matières pour l'insonorisation, feuilles anti-éblouissantes pour vitres, gants isolants, vernis, papiers, enduits, tissus et peintures isolants, mastics pour joints, sacs, enveloppes, pochettes pour l'emballage en caoutchouc, anneaux, bouchons en caoutchouc, fils élastiques ou en matières plastiques non à usage textile, malles, mallettes et valises, ombrelles, parapluies, parasols et cannes, sacs à main, sacs de plage, sacs, trousses et coffres de voyage, coffrets destinés à contenir des articles de toilette dits "vanity cases", nécessaires de cosmétiques, sacs et filets à provisions, sacs à dos, sacs de sport (à l'exception de ceux adaptés aux produits qu'ils sont destinés à contenir), sacs à roulettes, sacs housses pour vêtements (pour le voyage), cartables, portefeuilles, porte-cartes (portefeuilles), porte-documents, étuis pour clés (maroquinerie), porte-monnaie, sacoches à outils (vides), boîtes à chapeaux en cuir, sacoches et écharpes pour porter les enfants, colliers et habits pour animaux, matériaux de construction non métalliques, ciment, enduits, plâtre, bois de construction, de placage, briques, vitres, tuyaux rigides non métalliques pour la construction, revêtements (construction), carrelages non métalliques, cheminées non métalliques, fenêtres et portes non métalliques, stores d'extérieur ni métalliques, ni en matières textiles, piscines, conduites d'eau non métalliques, constructions transportables non métalliques, aquariums (constructions), meubles, présentoirs, glaces (miroirs), cadres (à l'exception de ceux pour la construction), objets d'art en bois, cire, plâtre, liège, roseau, jonc, osier, corne, os, ivoire, baleine, écaille, ambre, nacre, écume de mer, succédanés de toutes ces matières ou en matières plastiques, paniers et corbeilles non métalliques, récipients d'emballage en matières plastiques, boîtes en bois ou en matières plastiques, niches et couchettes pour animaux d'intérieur, arbres à griffes pour chats, tableaux d'affichage, établis, métiers à broder, plaques d'immatriculation non métalliques, enseignes en bois ou en matières plastiques, numéros de maison non métalliques, non lumineux, serrurerie non métallique et non électrique, charnières, chevilles non métalliques, parcs pour bébés, berceaux, trotteurs pour enfants, caillebotis non métalliques, matériel de couchage à l'exception du linge, sacs de couchage pour le camping, coussins, oreillers, traversins, sommiers, matelas, cintres et housses à vêtements, anneaux, tringles et crochets de rideaux, poignées de portes non métalliques, distributeurs fixes de serviettes non métalliques, casiers à bouteilles, bouchons de bouteille, manches à balais non métalliques, porte-parapluie, échelles en bois ou en matières plastiques, décorations en matières plastiques pour aliments, pailles pour la dégustation de boissons, stores d'intérieur à lamelles, mannequins, éventails, ustensiles et récipients non électriques pour le ménage ou la cuisine, peignes et éponges, brosses (à l'exception des pinceaux), balais, cuvettes, matériaux pour la brosserie, matériel de nettoyage, paille de fer, gants de ménage, chiffons, peaux chamoisées pour le nettoyage, ustensiles pour la cuisine et la vaisselle en verre, porcelaine, et faïence, batteries de cuisine, gourdes, glacières portatives non électriques, vaisselle, vases, bougeoirs, nécessaires pour pique-nique (vaisselle), tire-bouchons, ouvre-bouteilles, distributeurs de savon, de papier hygiénique, porte rouleaux pour papier hygiénique, pots de chambre, étendoirs à linge, pinces à linge, poubelles, planches à repasser et housses pour planches à repasser, sacs isothermes, pièges à insectes, pots à fleurs, cache-pot non en papier, bacs de propreté pour animaux, bacs à litière, cages pour animaux de compagnie, peignes pour animaux, instruments d'arrosage, gants de jardinage, blaireaux à barbes, brosses à dents, fil dentaire, boîtes à savon, cure-dents, ustensiles cosmétiques, nécessaires de toilettes, vaporisateurs et pulvérisateurs de parfums, baignoires portatives pour bébés, chausse-pieds, tirelires non métalliques, objets d'art en porcelaine, en terre cuite ou en verre, cordes (ni en caoutchouc, ni de raquettes, ni d'instruments de musique), ficelles, tentes, bâches (ni de sauvetage, ni de voitures d'enfants), sacs et sachets pour l'emballage en matières textiles, sacs pour le transport et l'emmagasinage de marchandises en vrac, matières de rembourrage (à l'exception du caoutchouc ou des matières plastiques), hamacs, fils à lier non métalliques, fils à usage textile, laine filée, fils élastiques ou en matières plastiques à usage textile, tissus, linge de lit et de maison, linge de table non en papier, linge de bain (à l'exception de l'habillement), tentures murales en matières textiles, sacs de couchage (enveloppes cousues remplaçant les draps), serviettes à démaquiller en matières textiles, moustiquaires, linge de ménage, étiquettes en tissu, stores en matières textiles, mouchoirs de poche (en matières textiles), vêtements, ceintures, gants (habillement), bretelles, chapeaux, articles chaussants, chaussettes, bas, collants, chaussures (à l'exception des chaussures orthopédiques), pantoufles, bottes, semelles intérieures, chaussures de plage, chaussures de ski, chaussures de sport, bonnets, maillots, caleçons et costumes de bain, vêtements pour la pratique des sports (à l'exception des vêtements de plongée), masques pour dormir, articles de mercerie (à l'exception des fils), passementerie, dentelles et broderies, rubans et lacets, boutons, crochets et oeillets, épingles et aiguilles, fleurs et fruits artificiels, badges ornementaux, ornements de chapeaux, non en métaux précieux, articles décoratifs pour la chevelure, bandeaux et filets pour les cheveux, épingles et pinces à cheveux, barrettes, perruques, fermetures à glissière, lacets de chaussures, pièces collables à chaud pour l'ornement ou la réparation d'articles textiles (mercerie), boîtes à couture, tapis, paillassons, nattes, linoléum, revêtements de sols (à l'exception des carrelages et peintures), tentures murales non en matières textiles, tapis pour automobiles, descentes de bain (tapis), tapis de gymnastique, tapis antiglissants, gazon artificiel, jeux, jouets, attrapes (farces), décorations pour arbres de Noël (excepté les articles d'éclairage et les sucreries), objets de cotillon, masques de carnaval, cerfs-volants, cartes à jouer, articles de gymnastique et de sport (à l'exception des articles de natation, des vêtements, tapis et chaussures), cannes à pêche, engins pour l'exercice corporel et appareils de culture physique, jouets pour animaux domestiques, jeux automatiques à prépaiement, jeux et appareils pour jeux autres que ceux conçus pour être utilisés seulement avec récepteur de télévision, un écran d'affichage indépendant ou un moniteur, viande, poisson, volaille et gibier, charcuterie, fruits, champignons et légumes conservés, séchés, congelés et cuits, pulpes et salades de fruits, salades de légumes, conserves de viande, de poisson, de légumes et de fruits, confitures, marmelades, compotes, gelées comestibles, pollen préparé pour l'alimentation, extraits d'algues à usage alimentaire, graines de soja conservées à usage alimentaire, protéines pour l'alimentation humaine, soupes, oeufs, lait, beurre, crème, yaourts, fromages et autres produits laitiers, huiles et graisses comestibles, pommes chips, café, thé, cacao, chocolat, produits de chocolaterie, boissons à base de café, thé, cacao, chocolat, infusions non médicinales, sucre, édulcorants naturels, riz, tapioca, sagou, pâtes alimentaires, semoule, farines et préparations faites de céréales, pain, pâtisserie, confiserie, sucreries, glaces comestibles, miel, aromates autres que les huiles essentielles, levure, sel, moutarde, vinaigre, sauces (condiments), sauces à salade, ketchup, mayonnaises, assaisonnements, épices, herbes potagères conservées, glace à rafraîchir, sandwiches, pizzas, produits agricoles, horticoles, forestiers (ni préparés, ni transformés), graines (semences), gazon naturel, fruits et légumes frais, champignons frais, herbes potagères fraîches, crustacés vivants, semences, arbres, arbustes, plantes et fleurs naturelles, arbres de Noël, aliments et boissons pour animaux, produits pour litière, appâts pour la pêche (vivants), bières, eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques, boissons alcooliques (à l'exception des bières), tabac, articles pour fumeurs, allumettes, briquets pour fumeurs, boîtes et étuis à cigares et cigarettes, appareils de poche pour rouler les cigarettes, filtres pour cigarettes, cendriers pour fumeurs, coupe-cigares, papier à cigarettes, pipes, cure-pipes, vélos.

3. Chaque partie supporte ses propres frais.

MOTIFS

La demanderesse a déposé une demande en déchéance de la marque de l’Union européenne nº 11 645 504 « CACTUS » (marque verbale) (la marque de l’Union européenne). La demande est dirigée contre tous les services couverts par la marque de l’Union européenne, à savoir:

Classe 35: Publicité; publicité par correspondance; publicité radiophonique, télévisée, par voie de presse et en ligne sur un réseau de communication mondiale ou privée informatique; publicité directe par distribution de courrier, de prospectus et d'imprimés publicitaires; gestion des affaires commerciales; administration commerciale; travaux de bureau; distribution de prospectus et d'échantillons (publicité); conseils, informations ou renseignements d'affaires; études et recherches de marchés; comptabilité; reproduction de documents; bureaux de placement; gestion de fichiers informatiques; location de temps publicitaire sous tous moyens de communication; organisation d'expositions à buts commerciaux ou de publicité; opérations de mercatique; promotion des ventes pour des tiers; services de promotion des ventes pour des tiers par fidélisation de la clientèle; services de fidélisation utilisant ou non une carte (promotion des ventes); services de mercatique téléphonique; gérance administrative de supermarchés et de magasins; établissement de relevés de comptes; recueil et systématisation de données dans un fichier central; compilation de données dans des banques de données informatiques; services de comparaison de prix; traitement administratif de commandes d'achat; facturation; services d'aide administrative aux franchisés pour la mise en place du système de commande en ligne, de préparation des commandes et du retrait par les clients; regroupement pour le compte de tiers (à l'exception de leur transport), permettant au consommateur de les voir et de les acheter commodément, et services de vente au détail ou en gros, de vente par correspondance, de vente au détail ou en gros par internet ou par tous moyens électroniques de commande à distance des produits suivants, à savoir produits chimiques destinés à l'agriculture, l'horticulture et la sylviculture (à l'exception des fongicides, herbicides, insecticides et parasiticides), produits pour la conservation des fleurs, produits chimiques pour l'imperméabilisation du cuir, des matières textiles, produits chimiques pour l'avivage des matières textiles, engrais pour les terres, terre pour la culture, matières tannantes, adhésifs (matières collantes) pour l'industrie, colles (apprêts), produits pour décoller, pâte de bois, dissolvants pour vernis, films (pellicules) sensibilisés mais non impressionnés, antigels, liquides pour freins, acétone, acide chlorhydrique, eau distillée, eau acidulée pour la recharge des accumulateurs, eau oxygénée, couleurs, peintures et vernis (à l'exception des isolants), enduits (peintures), cartouches d'encre (toner) pour imprimantes et photocopieurs, préservatifs contre la rouille et contre la détérioration du bois, diluants et liants pour couleurs, laques et peintures, matières tinctoriales, mastic de vitrier, préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver, préparations et produits pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser, eau de javel, détachants, assouplisseurs, colorants pour la lessive, produits pour enlever la peinture, papier émeri, produits pour l'enlèvement de la rouille, décapants, détartrants à usage domestique, détergents (détersifs) autres que ceux utilisés au cours d'opérations de fabrication et ceux à usage médical, préparations pour déboucher les tuyaux d'écoulement, cires à parquets, cirages, liquide pour lave-glaces, savons, parfums, eaux de toilette, désodorisants à usage personnel (parfumerie), cosmétiques, produits pour le soin des cheveux, teintures pour cheveux, shampooings, dentifrices, produits pour les soins de la bouche non à usage médical, dépilatoires, produits de maquillage et de démaquillage, produits de rasage, savons à barbe, produits de toilette, vernis à ongles et produits pour enlever les vernis à ongles, préparations cosmétiques pour l'amincissement, préparations cosmétiques pour le bain, pour le bronzage de la peau, préparations pour polir et nettoyer les prothèses dentaires, bâtonnets ouatés à usage cosmétique, ouate à usage cosmétique, serviettes imprégnées de lotions cosmétiques, produits antisolaires (préparations cosmétiques pour le bronzage de la peau), shampooings pour animaux de compagnie, encens, bois odorants, pots-pourris odorants, huiles et graisses industrielles, lubrifiants, combustibles (y compris les essences pour moteurs), huiles pour moteurs, carburants, gasoil, bougies et mèches (éclairage), chandelles, bougies parfumées, allume-feu, briquettes combustibles, alcool à brûler, charbon de bois (combustible), bois à brûler, graisses pour le cuir, produits pharmaceutiques, vétérinaires, produits hygiéniques pour la médecine et l'hygiène intime, pharmacies portatives, substances, boissons, aliments diététiques à usage médical, préparations médicales pour l'amincissement, infusions médicinales, tisanes, préparations de vitamines, préparations d'oligo-éléments pour la consommation humaine et animale, compléments nutritionnels à usage médical, suppléments alimentaires minéraux, aliments et farines lactées pour bébés, matériel pour pansements, adhésifs pour prothèses dentaires, antiseptiques, désinfectants à usage médical ou hygiénique autres que les savons, produits contre les brûlures, produits antisolaires (onguents contre les brûlures du soleil), coton hydrophile, bandes, serviettes, couches et culottes hygiéniques, tampons pour la menstruation, coussinets d'allaitement, produits pour la stérilisation, désodorisants autres qu'à usage personnel, solutions pour verres de contact, produits pour la purification de l'air, produits anti-insectes, fongicides, herbicides, colliers antiparasitaires pour animaux, répulsifs pour chiens, produits pour laver les animaux, matériaux de constructions métalliques, échelles métalliques, enrouleurs non mécaniques pour tuyaux flexibles (métalliques), coffres-forts, câbles et fils métalliques non électriques, serrurerie métallique non électrique, quincaillerie métallique, tuyaux métalliques, coffres-forts, chaînes métalliques, anneaux métalliques, charnières métalliques, chenets, garde-feu métalliques, clés, cadenas, boîte à lettres en métal, boîtes à outils vides en métal, fils à lier métalliques, fils d'antenne, boîtes, caisses, coffres, paniers et conteneurs métalliques, feuilles d'aluminium, patères métalliques pour vêtements, piquets de tente métalliques, manches à balais métalliques, capsules et fermetures de bouteille métalliques, distributeurs fixes de serviettes, plaques d'immatriculation métalliques, sonnettes, objets d'art en métaux communs, machines-outils, outils tenus à la main actionnés autrement que manuellement, moteurs (à l'exception des moteurs pour véhicules terrestres), bougies d'allumage pour moteurs à explosion, perceuses à main électriques, couteaux, cisailles et ciseaux électriques, pistolets à colle électriques, pistolets pour la peinture, chalumeaux et fers à souder à gaz, tondeuses à gazon (machines), dévidoirs mécaniques pour tuyaux flexibles, pompes d'aération pour aquariums, appareils électromécaniques pour la préparation des aliments et des boissons, machines et robots de cuisine électriques, machines à laver le linge et la vaisselle, essoreuses, aspirateurs de poussière, sacs pour aspirateurs, cireuses à parquet électriques, cireuses électriques pour chaussures, machines et appareils électriques de nettoyage, machines à coudre et à tricoter, outils et instruments à main entraînés manuellement, coutellerie non électrique, fourchettes, cuillers, autres que pour la pêche et pour médicaments, armes blanches, ciseaux, cisailles, scies, tournevis, sécateurs, serpes, outils et instruments à main pour le jardinage actionnés manuellement, râteaux, pelles, pioches, bêches, pinces, marteaux, tondeuses à gazon (instruments à main), appareils pour détruire les parasites des plantes, pulvérisateurs pour insecticides, outils mécaniques pour hacher, découper les aliments, ouvre-boîtes non électriques, casse-noix, rasoirs, lames de rasoirs, limes et pinces à ongles, coupe-ongles, trousses de manucure et de pédicure, tondeuses pour la coupe des cheveux électriques et non électriques, appareils pour l'épilation électriques ou non électriques, pinces à épiler, appareils et instruments scientifiques (autres qu'à usage médical), nautiques, géodésiques, photographiques, cinématographiques, optiques, de pesage, de mesurage, de signalisation, de contrôle (inspection), de secours (sauvetage), appareils et instruments pour la conduite, la distribution, la transformation, l'accumulation, le réglage ou la commande du courant électrique, matériel pour conduites d'électricité (fils, câbles électriques), interrupteurs, prises de courant, fusibles, cache-prise, piles électriques, batteries d'allumage, fers à repasser électriques, appareils pour l'enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images, supports d'enregistrements magnétiques, disques acoustiques, magnétiques, optiques, disques compacts audio et vidéo, bandes vidéo, télécopieurs, appareils téléphoniques, adaptateurs destinés aux téléphones, chargeurs de batteries pour téléphones, sacs, housses et étuis pour téléphones portables et équipements téléphoniques, répondeurs téléphoniques, antennes, appareils de projection et écrans, flashes (photographie), films (pellicules) impressionnés, étuis spéciaux pour appareils et instruments photographiques, machines à dicter, caisses enregistreuses, machines à calculer, équipement pour le traitement de l'information, ordinateurs, périphériques d'ordinateurs, logiciels, disquettes souples, modems, agendas électroniques, appareils pour jeux conçus pour être utilisés seulement avec récepteur de télévision, un écran d'affichage indépendant ou un moniteur, cartouches de jeux vidéo, jumelles (optique), lunettes (optique), étuis à lunettes, cartes à mémoire ou à microprocesseur, cartes magnétiques, cartes de téléphone, boussoles, ceintures et gilets de natation, masques et combinaisons de plongée, balances, casques de protection, dispositifs de protection personnelle contre les accidents, filets de protection contre les accidents, vêtements de protection contre les accidents, les irradiations et le feu, baromètres, alcoomètres, extincteurs, sabliers, serrures électriques, sonnettes de portes, électriques, instruments d'alarme, aimants décoratifs (magnets), appareils et instruments médicaux, dentaires et vétérinaires, inhalateurs, matériel de suture, préservatifs, biberons, tétines de biberons, sucettes (tétines), thermomètres à usage médical, appareils d'éclairage, de chauffage, de production de vapeur, de cuisson, de réfrigération, de séchage, de ventilation, de climatisation, de désinfection, de distribution d'eau, installations sanitaires, appareils pour la désodorisation et la purification de l'air, ventilateurs électriques à usage personnel, appareils pour la purification de l'eau, stérilisateurs, hottes aspirantes de cuisine, barbecues, glacières, fours, allume-gaz, grille-pain, cafetières électriques, friteuses électriques, appareils à glace, sèche-cheveux, sécheurs de linge électriques, chaufferettes, ampoules et lampes électriques, phares et feux de véhicules, véhicules, appareils de locomotion par terre, par air ou par eau, bicyclettes, chariots à bascule, remorques (véhicules), stores (pare-soleil) pour automobiles, essuie-glace, rétroviseurs, chambres à air et clous pour pneumatiques, pneumatiques, appuie-tête et ceintures de sécurité pour sièges de véhicules, sièges de sécurité pour enfants pour véhicules, pompes de bicyclette, voitures d'enfants, trottinettes, housses de véhicules, housses pour sièges de véhicules, porte-bagages, porte vélos, porte-skis pour véhicules, poussettes, antivols pour véhicules, chariots à provision, brouettes, armes à feu, munitions et projectiles, explosifs, feux d'artifice, pétards, étuis pour fusils, armes de protection à base de gaz lacrymogène, sprays de défense personnelle, bandoulières pour armes, cartouchières, fusées de signalisation, articles de bijouterie, joaillerie, coffrets à bijoux en métaux précieux, écrins, horlogerie et instruments chronométriques, montres et bracelets de montres, boutons de manchette, épingles de cravates, porte-clés de fantaisie, boîtes en métaux précieux, figurines (statuettes) en métaux précieux, objets d'art en métaux précieux ou en pierres précieuses, instruments de musique et parties constitutives des instruments de musique, boîtes à musique, chevalets pour instruments de musique, diapasons, étuis pour instruments de musique, papier, carton (brut, mi-ouvré ou pour la papeterie), cartonnages, sacs, sachets et feuilles d'emballage en papier ou en matières plastiques, feuilles (papeterie), produits de l'imprimerie, articles pour reliures, photographies, papeterie, adhésifs (matières collantes) pour la papeterie ou le ménage, matériel pour les artistes, pinceaux, boîtes de peinture (matériel scolaire), machines à écrire et articles de bureau (à l'exception des meubles), matériel d'instruction ou d'enseignement (à l'exception des appareils), fournitures scolaires, enveloppes, classeurs, albums, livres, périodiques, almanachs, brochures, cahiers, calendriers, lithographies, gravures, peintures (tableaux), affiches, cartes géographiques, journaux, machines à cacheter, serviettes à démaquiller en papier, couches-culottes en papier ou en cellulose, filtres à café en papier, décalcomanies, sacs à ordures (en papier ou en matières plastiques), sachets pour la cuisson par micro-ondes, enseignes en papier ou en carton, papier hygiénique, linge de table en papier, essuie-mains, mouchoirs en papier, cartes de voeux, cartes postales, patrons pour la couture, chapelets, globes terrestres, caoutchouc, gutta-percha, gomme, amiante, mica, garnitures d'étanchéité ou d'isolation, bagues d'étanchéité, produits en matières plastiques mi-ouvrés, matières à calfeutrer, à étouper et à isoler, tuyaux flexibles non métalliques, tuyaux d'arrosage, fibres de verre pour l'isolation, matières pour l'insonorisation, feuilles anti-éblouissantes pour vitres, gants isolants, vernis, papiers, enduits, tissus et peintures isolants, mastics pour joints, sacs, enveloppes, pochettes pour l'emballage en caoutchouc, anneaux, bouchons en caoutchouc, fils élastiques ou en matières plastiques non à usage textile, cuir et imitations du cuir, peaux d'animaux, malles, mallettes et valises, ombrelles, parapluies, parasols et cannes, fouets et sellerie, sacs à main, sacs de plage, sacs, trousses et coffres de voyage, coffrets destinés à contenir des articles de toilette dits "vanity cases", nécessaires de cosmétiques, sacs et filets à provisions, sacs à dos, sacs de sport (à l'exception de ceux adaptés aux produits qu'ils sont destinés à contenir), sacs à roulettes, sacs housses pour vêtements (pour le voyage), cartables, portefeuilles, porte-cartes (portefeuilles), porte-documents, étuis pour clés (maroquinerie), porte-monnaie, sacoches à outils (vides), boîtes à chapeaux en cuir, sacoches et écharpes pour porter les enfants, colliers et habits pour animaux, matériaux de construction non métalliques, ciment, enduits, plâtre, bois de construction, de placage, briques, vitres, tuyaux rigides non métalliques pour la construction, revêtements (construction), carrelages non métalliques, cheminées non métalliques, fenêtres et portes non métalliques, stores d'extérieur ni métalliques, ni en matières textiles, piscines, conduites d'eau non métalliques, constructions transportables non métalliques, aquariums (constructions), meubles, présentoirs, glaces (miroirs), cadres (à l'exception de ceux pour la construction), objets d'art en bois, cire, plâtre, liège, roseau, jonc, osier, corne, os, ivoire, baleine, écaille, ambre, nacre, écume de mer, succédanés de toutes ces matières ou en matières plastiques, paniers et corbeilles non métalliques, récipients d'emballage en matières plastiques, boîtes en bois ou en matières plastiques, niches et couchettes pour animaux d'intérieur, arbres à griffes pour chats, tableaux d'affichage, établis, métiers à broder, plaques d'immatriculation non métalliques, enseignes en bois ou en matières plastiques, numéros de maison non métalliques, non lumineux, serrurerie non métallique et non électrique, charnières, chevilles non métalliques, parcs pour bébés, berceaux, trotteurs pour enfants, caillebotis non métalliques, matériel de couchage à l'exception du linge, sacs de couchage pour le camping, coussins, oreillers, traversins, sommiers, matelas, cintres et housses à vêtements, anneaux, tringles et crochets de rideaux, poignées de portes non métalliques, distributeurs fixes de serviettes non métalliques, casiers à bouteilles, bouchons de bouteille, manches à balais non métalliques, porte-parapluie, échelles en bois ou en matières plastiques, décorations en matières plastiques pour aliments, pailles pour la dégustation de boissons, stores d'intérieur à lamelles, mannequins, éventails, ustensiles et récipients non électriques pour le ménage ou la cuisine, peignes et éponges, brosses (à l'exception des pinceaux), balais, cuvettes, matériaux pour la brosserie, matériel de nettoyage, paille de fer, gants de ménage, chiffons, peaux chamoisées pour le nettoyage, ustensiles pour la cuisine et la vaisselle en verre, porcelaine, et faïence, batteries de cuisine, gourdes, glacières portatives non électriques, vaisselle, vases, bougeoirs, nécessaires pour pique-nique (vaisselle), tire-bouchons, ouvre-bouteilles, distributeurs de savon, de papier hygiénique, porte rouleaux pour papier hygiénique, pots de chambre, étendoirs à linge, pinces à linge, poubelles, planches à repasser et housses pour planches à repasser, sacs isothermes, pièges à insectes, pots à fleurs, cache-pot non en papier, bacs de propreté pour animaux, bacs à litière, cages pour animaux de compagnie, peignes pour animaux, instruments d'arrosage, gants de jardinage, blaireaux à barbes, brosses à dents, fil dentaire, boîtes à savon, cure-dents, ustensiles cosmétiques, nécessaires de toilettes, vaporisateurs et pulvérisateurs de parfums, baignoires portatives pour bébés, chausse-pieds, tirelires non métalliques, objets d'art en porcelaine, en terre cuite ou en verre, cordes (ni en caoutchouc, ni de raquettes, ni d'instruments de musique), ficelles, tentes, bâches (ni de sauvetage, ni de voitures d'enfants), voiles (gréements), sacs et sachets pour l'emballage en matières textiles, sacs pour le transport et l'emmagasinage de marchandises en vrac, matières de rembourrage (à l'exception du caoutchouc ou des matières plastiques), filets de pêche, hamacs, fils à lier non métalliques, fils à usage textile, laine filée, fils élastiques ou en matières plastiques à usage textile, tissus, linge de lit et de maison, linge de table non en papier, linge de bain (à l'exception de l'habillement), tentures murales en matières textiles, sacs de couchage (enveloppes cousues remplaçant les draps), serviettes à démaquiller en matières textiles, moustiquaires, linge de ménage, étiquettes en tissu, stores en matières textiles, mouchoirs de poche (en matières textiles), vêtements, ceintures, gants (habillement), bretelles, chapeaux, articles chaussants, chaussettes, bas, collants, chaussures (à l'exception des chaussures orthopédiques), pantoufles, bottes, semelles intérieures, chaussures de plage, chaussures de ski, chaussures de sport, bonnets, maillots, caleçons et costumes de bain, vêtements pour la pratique des sports (à l'exception des vêtements de plongée), masques pour dormir, articles de mercerie (à l'exception des fils), passementerie, dentelles et broderies, rubans et lacets, boutons, crochets et oeillets, épingles et aiguilles, fleurs et fruits artificiels, badges ornementaux, ornements de chapeaux, non en métaux précieux, articles décoratifs pour la chevelure, bandeaux et filets pour les cheveux, épingles et pinces à cheveux, barrettes, perruques, fermetures à glissière, lacets de chaussures, pièces collables à chaud pour l'ornement ou la réparation d'articles textiles (mercerie), boîtes à couture, tapis, paillassons, nattes, linoléum, revêtements de sols (à l'exception des carrelages et peintures), tentures murales non en matières textiles, tapis pour automobiles, descentes de bain (tapis), tapis de gymnastique, tapis antiglissants, gazon artificiel, jeux, jouets, attrapes (farces), décorations pour arbres de Noël (excepté les articles d'éclairage et les sucreries), objets de cotillon, masques de carnaval, cerfs-volants, cartes à jouer, articles de gymnastique et de sport (à l'exception des articles de natation, des vêtements, tapis et chaussures), cannes à pêche, engins pour l'exercice corporel et appareils de culture physique, jouets pour animaux domestiques, jeux automatiques à prépaiement, jeux et appareils pour jeux autres que ceux conçus pour être utilisés seulement avec récepteur de télévision, un écran d'affichage indépendant ou un moniteur, viande, poisson, volaille et gibier, charcuterie, fruits, champignons et légumes conservés, séchés, congelés et cuits, pulpes et salades de fruits, salades de légumes, conserves de viande, de poisson, de légumes et de fruits, confitures, marmelades, compotes, gelées comestibles, pollen préparé pour l'alimentation, extraits d'algues à usage alimentaire, graines de soja conservées à usage alimentaire, protéines pour l'alimentation humaine, soupes, oeufs, lait, beurre, crème, yaourts, fromages et autres produits laitiers, huiles et graisses comestibles, pommes chips, café, thé, cacao, chocolat, produits de chocolaterie, boissons à base de café, thé, cacao, chocolat, infusions non médicinales, sucre, édulcorants naturels, riz, tapioca, sagou, pâtes alimentaires, semoule, farines et préparations faites de céréales, pain, pâtisserie, confiserie, sucreries, glaces comestibles, miel, aromates autres que les huiles essentielles, levure, sel, moutarde, vinaigre, sauces (condiments), sauces à salade, ketchup, mayonnaises, assaisonnements, épices, herbes potagères conservées, glace à rafraîchir, sandwiches, pizzas, produits agricoles, horticoles, forestiers (ni préparés, ni transformés), graines (semences), gazon naturel, fruits et légumes frais, champignons frais, herbes potagères fraîches, crustacés vivants, semences, arbres, arbustes, plantes et fleurs naturelles, arbres de Noël, aliments et boissons pour animaux, produits pour litière, appâts pour la pêche (vivants), animaux vivants, bières, eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques, boissons alcooliques (à l'exception des bières), tabac, articles pour fumeurs, allumettes, briquets pour fumeurs, boîtes et étuis à cigares et cigarettes, appareils de poche pour rouler les cigarettes, filtres pour cigarettes, cendriers pour fumeurs, coupe-cigares, papier à cigarettes, pipes, cure-pipes, vélos, voitures.

La demanderesse a invoqué l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.

RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES

La demanderesse affirme que la marque contestée n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux pendant une période ininterrompue de cinq ans.

La titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté des preuves de l’usage de la marque contestée (lesquelles seront listées et analysées ci-dessous dans la décision) et sollicite le rejet de la demande en déchéance.

La titulaire explique que Cactus S.A. a depuis 1967 développé un réseau de supermarchés et de commerces de proximité au Luxembourg ayant pour vocation de rayonner sur la « Grande Région » qui regroupe les territoires suivants : Allemagne (Sarre et Rhénanie-Palatinat), France (Lorraine), Luxembourg (Grand-Duché de Luxembourg) et Belgique (Wallonie, Fédération Wallonie-Bruxelles, Communauté Germanophone). Elle précise qu’en 2017, le groupe Cactus possédait 47 points de vente répartis sur le territoire luxembourgeois et qu’en 2014, la titulaire a été classée quatrième employeur privé du Luxembourg. Elle relève que les activités de la titulaire (services de vente au détail) concernent des produits divisés selon les catégories suivantes: alimentation, boissons, entretien de la maison, parfumerie, hygiène et beauté, smoke/produits du tabac, crèmerie, fruits et légumes, boucherie et charcuterie, surgelés, poissonnerie, pains et pâtisseries, ménage, équipement électroménager, images et sons, téléphonie et micro-informatique, papeterie et librairie, jouets et jeux vidéo, électricité et luminaires, automobile, mobilier et décoration, plomberie, sanitaire et chauffage, fleurs et jardin, sport, maroquinerie et bagagerie, bijoux, montres et cadeaux, bricolage, textile. Elle fournit des exemples de produits apparaissant sur les dépliants publicitaires et compris dans les catégories ci-dessus mentionnées. Elle précise également que si les dépliants publicitaires ne font pas état de la vente de produits du tabac, ces derniers sont inclus dans la catégorie « smoke » (voir annexe 7).

En outre, la titulaire avance qu’elle effectue de la promotion en faveur de tiers, qu’elle fournit des services de publicité et d’informations aux consommateurs. Elle fait également valoir qu’elle est engagée dans diverses opérations de mercatique et qu’elle communique avec ses clients par le biais de dépliants publicitaires papier, par le biais de son site internet, de son blog, de son compte Instagram, de ses newsletters et de son application « CACTUS ». Elle soutient encore que la marque contestée est utilisée en lien avec des services de fidélisation grâce à la mise en place d’une carte de fidélité permettant de cumuler des points. Enfin, elle considère que l’usage est démontré pour des services de gérance administrative de supermarchés et de magasins.

En réponse, la demanderesse fait valoir que l’usage n’a pas été prouvé pour les services en classe 35. En particulier, elle précise que les services de gestion de magasins et de supermarchés correspondent à des services de gestion s’adressant à des entreprises tierces, de sorte que ces services ne peuvent être considérés comme des services de vente au détail. Ceci est également valable pour les services de publicité. Les exemples de publicité fournis par la titulaire via des brochures/dépliants promotionnels sont fournis dans le cadre de ses activités de vente et ne sont pas fournis à des tiers de manière indépendante. Les documents apportés par la titulaire se rapportent à la communication de l’enseigne luxembourgeoise « CACTUS ». La demanderesse rappelle également que selon la notice explicative de la classification de Nice, la classe 35 comprend essentiellement les services rendus dont le but principal est (1) l’aide dans l’exploitation ou la direction d’une entreprise commerciale ou (2) l’aide à la direction des affaires ou des fonctions commerciales d’une entreprise industrielle ou commerciale ainsi que les services des établissements de publicité se chargeant essentiellement de communications au public, de déclarations ou d’annonces par tous les moyens de diffusion et concernant toutes sortes de marchandises ou de services. La demanderesse en conclut que les pièces apportées par la titulaire ne démontrent pas une offre de services proposés à des tiers.

La demanderesse invoque également un usage géographiquement très limité et insuffisant dans la mesure où les preuves se rapportent exclusivement au territoire du Luxembourg représentant 0,06% du territoire de l’Union européenne et 0,11% de la population. Par conséquent, elle considère que la marque n’a pas été utilisée dans une partie substantielle de l’Union européenne. En ce qui concerne la prétendue distribution des dépliants sur le territoire de la « Grande Région », la demanderesse fait valoir que les factures apportées proviennent de la titulaire elle-même ou de l’agence Createam qui est une sorte de filiale de Cactus S.A. et en tout état de cause, cette distribution n’a qu’une portée symbolique. La demanderesse fait valoir qu’aucun point de vente « Cactus » n’a été ouvert en dehors du territoire du Luxembourg et le site internet du groupe Cactus n’existe que sous l’extension luxembourgeoise .lu.

Enfin, la demanderesse fait valoir qu’il n’existe pas de justes motifs de non-exploitation.

A l’appui de ses allégations, la demanderesse fournit les statistiques d’Eurostat sur le Luxembourg extraites du site internet https://europa.eu, une copie de la décision
T-386/16 du 06/10/2017, « Porte & Porte » sur l’étendue territoriale et des documents à l’appui du fait qu’il n’existe aucune indépendance entre Createam et Cactus.

Dans ses allégations finales, la titulaire clarifie qu’elle n’a pas invoqué de justes motifs de non-usage. Elle remarque également que la demanderesse n’a pas contesté l’utilisation de la marque pour les services de « regroupement pour le compte de tiers (à l'exception de leur transport), permettant au consommateur de les voir et de les acheter commodément, et services de vente au détail ou en gros, de vente par correspondance, de vente au détail ou en gros par internet ou par tous moyens électroniques de commande à distance » de différents produits.

La titulaire souligne également que la marque « CACTUS », sous sa forme verbale ou figurative , est utilisée à titre de marque (et à non à titre de nom commercial ou de dénomination sociale) par elle-même et par des tiers autorisés comme la société « Care S.A. », via un contrat de licence, pour désigner des activités de supermarchés et de magasins de proximité au Luxembourg mettant à disposition des consommateurs de larges gammes de produits. La titulaire fait valoir que les dépliants et les tickets de caisse reproduisent clairement la marque « CACTUS », séparément de la dénomination sociale Cactus S.A.. Elle remarque que la vision de la demanderesse selon laquelle une chaîne de supermarchés ne peut agir autrement que par le biais de sa dénomination sociale, son nom commercial ou son enseigne, reviendrait à limiter drastiquement les possibilités de tous les acteurs du marché et à n’accorder aucune protection pour les services de vente.

La titulaire réitère qu’outre les services de vente au détail de produits divers, elle fournit également des services de promotion et de communication pour les produits mis en vente par le biais des dépliants publicitaires distribués sous la marque contestée qui mettent en avant les fabricants des produits, leurs histoires et leurs marques. Elle fait valoir qu’elle ne se borne pas à reproduire les produits sur les dépliants, conformément aux normes du secteur. En réponse à la demanderesse, elle considère que l’extension .lu de son site internet ne peut préjuger sur l’étendue de ses activités et que ce site, tout comme les newsletters, sont disponibles dans plusieurs langues. Enfin, elle souligne que les services de fidélisation de la clientèle n’impliquent pas forcément une fidélisation de la clientèle pour des tiers.

Quant à l’importance territoriale de l’usage, la titulaire fait valoir qu’elle ne représente qu’un des critères pertinents, ce dernier pouvant être contrebalancé par le volume de l’usage ou le chiffre d’affaires (l’importance de l’usage), la durée et la nature de l’usage. De plus, en l’espèce, il convient de prendre en compte les spécificités du Luxembourg avec son caractère international et multiculturel et notamment ses nombreux travailleurs frontaliers belges, allemands et français qui sont quotidiennement exposés à la marque contestée. La titulaire rappelle également que le Luxembourg se situe au cœur de la « Grande Région » qui compte 11,5 millions d’habitants et qui a une superficie de 65 500 km2 et que les dépliants publicitaires sont distribués dans cette région. Le marché visé par la titulaire ne s’entend pas seulement comme un marché national mais comme un marché ouvert dans le cadre d’une région européenne attractive.

Dans le cadre de ses observations, la titulaire dépose également des preuves additionnelles (voir liste ci-dessous).

MOTIFS DE LA DÉCISION

Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, la titulaire d’une marque peut être déchue de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office, si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans la Communauté pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.

Il y a « usage sérieux » d’une marque lorsque celle-ci est utilisée conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux d’une marque suppose une utilisation effective de cette marque sur le marché des produits et services pour lesquels elle a été enregistrée, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque et des usages exclusivement internes (11/03/2003, C‑40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 35‑37, 43).

Il convient de prendre en considération, dans l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque, l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque (11/03/2003, C‑40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38). Cependant, la disposition exigeant l’usage sérieux de la marque antérieure «ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes» (08/07/2004, T‑203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38).

En vertu de l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE en combinaison avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et pièces visant à apporter la preuve de l’usage portent sur le lieu, la durée, l’ampleur et la nature de l’usage de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.

Dans les procédures en déchéance fondées sur le non-usage, la charge de la preuve incombe à la titulaire de la marque de l’Union européenne. En effet, on ne saurait attendre de la demanderesse qu'elle prouve une négation, à savoir que la marque n'a pas été utilisée au cours d'une période ininterrompue de cinq ans. Il incombe donc à la titulaire de la marque de l’Union européenne de prouver l’usage sérieux au sein de l’Union européenne ou de présenter des motifs valables de non-usage.

Dans le cas présent, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 07/08/2013. La demande en déchéance a été déposée le 10/08/2018. Par conséquent, la marque de l’Union européenne avait été enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande. La titulaire de la marque de l’Union européenne devait prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée au cours de la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, soit du 10/08/2013 au 09/08/2018 inclus, pour les services contestés énumérés dans la section « Motifs » ci-dessus.

La titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté la preuve de l'usage le 09/11/2018 sur une clé USB comportant 19 487 pages.

Les éléments de preuve se composent des documents suivants:

• Annexe 1: dépliants publicitaires (‘Cactus News’, flyers promotionnels, magazine beauté) distribués en 2013-2018 et représentant la marque figurative . Ils se réfèrent à de nombreux produits, notamment toutes sortes de produits alimentaires, des plats préparés, des boissons, des produits hygiéniques, de toilette, de beauté, des cosmétiques, des produits textiles, des vêtements et sous-vêtements, des chaussures, des produits pour l’entretien, le ménage, le nettoyage, des ustensiles et récipients de cuisine, des produits pour la maison, pour la décoration, des produits de papeterie, des DVDs, des parapluies, des jeux, jouets, des articles de sport, des vélos, des produits informatiques et électroniques, des produits de jardinerie, des plantes et fleurs, des articles de bureau, des boîtes de rangement, des cartons de déménagement, des meubles, des aliments pour animaux, de la vaisselle, des produits de bricolage, de la peinture, des appareils d’éclairage, de chauffage, de ventilation, de réfrigération, des installations sanitaires, des produits électroménagers, des ampoules, des livres, des montres, des bijoux, des machines-outils, de l’outillage, des tondeuses, des valises, des produits de maroquinerie, des prises, des câbles, des piles, des casques, des parasols, des housses de téléphones, des produits de téléphonie, des articles de puériculture, des sièges autos pour enfants, des articles de literie, des appareils de beauté, des feux d’artifices, des coffre-fort, etc.

La quasi-totalité des produits comportent des marques tierces même si certains produits comme de la crème glacée, du lait bio et du beurre comportent la dénomination « CACTUS » (voir par exemple , ).

• Annexe 2: informations relatives à la distribution des dépliants dans la « Grande Région », à savoir au Luxembourg, en Allemagne, en Belgique et en France et factures établies par les sociétés responsables de la distribution des dépliants en faveur de Cactus/Createam S.A..

• Annexe 3: photographies de magasins « CACTUS » et de leurs rayonnages. La marque contestée n’est pas visible alors que dans les rayons on peut voir les marques des produits vendus, telles que « L’Oréal Paris » ou « NIVEA » dans le rayon des produits d’hygiène et de beauté.

• Annexe 4: revue de presse, à savoir articles relatifs à l’ouverture d’un supermarché « CACTUS » à Bettembourg (novembre 2017) et à Howald (mai 2018); articles relatifs à l’ouverture d’un « CACTUS Marché » à Bonnevoie (novembre 2014), à Differdange (janvier 2016), à Merl (mars 2014), à Marnach (septembre 2017); articles relatifs à l’ouverture d’un « CACTUS Shoppi » à Luxembourg-ville (janvier 2016) et à Junglinster (avril 2017) et articles de presse sur les 50 ans de « CACTUS ». Les journaux en question sont « Tageblatt », « Luxemburger Wort », « L’Essentiel », « Contacto », « Paperjam » et ils sont rédigés en français, allemand, luxembourgeois et anglais. Sur les photographies reproduites dans les articles on voit la marque figurative « CACTUS » utilisée pour désigner un supermarché (apposée sur la façade du bâtiment).

• Annexe 5: échantillons de tickets de caisse émis en 2013-2017.

• Annexe 6: listings des produits vendus par les supermarchés « CACTUS » et chiffres d’affaires générés par les ventes en 2013-2018. Les catégories mentionnées sont: articles de boulangerie, de pâtisserie, confiserie, petits fours et biscuits, chocolats, snacking, traiteurs froids, traiteurs chauds, boissons chaudes, boissons froides, alimentation, boucherie et charcuterie, biscuiterie, snacks, entretien de la maison, lavage, accessoires de lavage, produits papier, accessoires, entretien des cuirs, droguerie, entretien des bois et des sols, entretien des métaux et des vitres, nettoyants ménagers et sanitaires, désodorisants et insecticides, brosserie, balais, éponges de ménage, allumettes, allume feu, cintres, produits vétérinaires, litières, jouets pour animaux, divers animaux, parfumerie, hygiène, beauté, pinces à cheveux, savons, produits de bains et douches, soins de beauté du corps, soins des dents, produits de rasage, rasoirs et lames blaireaux, après-rasage, déodorants, eaux de toilette, parfums, coffrets parfumerie, produits solaires, maquillage visage, ongles et corps, beauté du visage, accessoires de salles de bains, accessoires divers de beauté, produits de soin pour bébés et enfants, couches, soins dentaires, parapharmacie, premiers soins, pansements, désinfectants, podologie, hygiène intime, coton hydrophile à démaquiller, mouchoirs papier, incontinence adulte, protection des lèvres, produits de protection (oreille, nez), phytothérapie, vitamines, oligo-éléments, accessoires de parapharmacie, produits ophtalmologiques, lentilles de contact, puériculture, jouets, biberonnerie.

• Annexe 7: chiffres d’affaires générés par CACTUS par années et par secteurs concernés pour les années 2013-2018. Les secteurs mentionnés sont « alimentation, boissons, entretien de la maison, parfumerie, hygiène et beauté, smoke, crèmerie, fruits et légumes, boucherie et charcuterie, surgelés, poissonnerie, pains et pâtisseries, produits d’exploitation, ménage, équipement électroménager, images et sons, téléphonie et micro-informatique, papeterie et librairie, jouets et jeux vidéo, électricité et luminaires, auto, mobilier et décoration, plomberie, sanitaire et chauffage, fleurs et jardin, sport, maroquinerie et bagagerie, bijoux, montres et cadeaux, bricolage, textile, restauration, actions de fidélisation et marketing ».

• Annexe 8: Liste des 47 points de vente « Cactus » répartis sur le territoire luxembourgeois en 2017, extraite de la page internet www.cactus.lu (liste imprimée le 10/10/2018). Le signe « CACTUS » apparaît dans sa forme verbale et, très souvent, dans sa forme figurative avec le dessin d’un cactus. Il est également parfois utilisé avec les termes « Marché », « Hobbi » et « Shoppi ».

• Annexe 9: plaquette de présentation du groupe Cactus, édition 2014. Il est spécifié que le groupe Cactus dispose d’un réseau multi-canal avec des formats variés de magasins et qu’en 2014 il est le quatrième employeur privé du Luxembourg. Il dispose de 2 hypermarchés, 11 supermarchés, 7 marchés, 4 hobbi, 1 magasin en ligne et 20 épiceries de proximité.

• Annexe 10: déclaration sur l’honneur de M. Schonckert, administrateur-directeur du groupe Cactus S.A., datée du 02/11/2018. Il est spécifié que Cactus est une société spécialisée dans la grande distribution avec 48 enseignes réparties sur le territoire luxembourgeois. Les chiffres d’affaires fournis pour les années 2013-2018 sont les suivants:

.

Les chiffres d’affaires pour le secteur parfumerie, hygiène et beauté pour les mêmes années oscillent entre EUR 29 890 512 (en 2018) et EUR 43 616 770 (en 2013).

Le 23/07/2019, en réponse aux observations de la demanderesse sur les preuves de l’usage, la titulaire a fourni les preuves d’usage complémentaires suivantes :

• Annexe 11: statuts de la société « Care S.A. », laquelle est autorisée via un contrat de licence à utiliser la marque « Cactus Shoppi ».

• Annexe 12: contrat type de partenariat « Cactus Shoppi » selon lequel « Care S.A. » est autorisée à concéder à des partenaires agréés des licences concernant l’utilisation de « Cactus Shoppi » pour des magasins de proximité.

• Annexe 13: communiqué de presse de la STATEC du 15/03/2018 intitulé « informations statistiques récentes » concernant le Luxembourg et mentionnant l’augmentation du nombre de travailleurs frontaliers.

Remarques préliminaires

Le 23/07/2019, après l’expiration du délai, la demanderesse a produit des preuves supplémentaires (voir liste ci-dessus).

Même si, conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, la titulaire doit présenter la preuve de l’usage dans un délai fixé par l’Office, l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE (applicable à la procédure d’annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE) invite expressément l’Office à exercer son pouvoir discrétionnaire si des éléments de preuve pertinents ont été présentés en temps voulu et, après l’expiration du délai, des preuves supplémentaires ont été déposées.

Conformément à l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE, lorsque, après l’expiration du délai imparti par l’Office, des indications ou des preuves sont présentées, qui complètent les indications ou les preuves pertinentes déjà présentées dans ledit délai, l’Office peut tenir compte des éléments de preuve soumis hors délai en raison du pouvoir discrétionnaire que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RMUE. En exerçant son pouvoir discrétionnaire, l’Office tient compte, en particulier, du stade de la procédure, de la question de savoir si les faits ou les preuves sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et de l’existence de raisons valables justifiant la présentation tardive des faits ou des preuves.

À cet égard, la division d’annulation considère que la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des preuves pertinentes dans le délai initialement fixé par l’Office et que, par conséquent, les preuves présentées tardivement peuvent être considérées comme supplémentaires.

Le fait que la demanderesse ait contesté les preuves initialement présentées par la titulaire de la marque de l’Union européenne justifie le dépôt d’éléments de preuve supplémentaires en réponse à l’objection soulevée (29/09/2011, T‑415/09, Fishbone, EU:T:2011:550, § 30, 33; 18/07/2013, C‑621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 36).

En outre, les preuves supplémentaires ne font que renforcer et clarifier les preuves produites initialement, étant donné qu’elles n’introduisent pas de nouveaux éléments de preuve.

Pour les raisons énoncées ci-dessus, et dans le cadre du pouvoir d’appréciation que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, la division d’annulation décide par conséquent de tenir compte des preuves supplémentaires présentées le 23/07/2019.

Etant donné que les preuves additionnelles ne changent pas l’issue de la procédure, la division d’annulation a considéré qu’il n’était pas nécessaire de rouvrir la procédure et d’accorder un nouveau délai à la demanderesse. En effet, les preuves additionnelles qui concernent des licences de la marque contestée et des statistiques sur le nombre de travailleurs au Luxembourg n’ont pas d’impact sur l’usage de la marque contestée en relation avec les produits spécifiques qui sont objet des services de vente au détail. En tout état de cause, l’acceptation des preuves additionnelles ne porte en aucun cas préjudice aux intérêts de la demanderesse.

En ce qui concerne la déclaration solennelle (annexe 10), l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE (applicable aux procédures en annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE) mentionne expressément les déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE comme des moyens de preuve recevables. L’article 97, paragraphe 1, point f), décrit comme des moyens de preuve «les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou qui ont un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles sont faites». En ce qui concerne la valeur probante de ce type de preuve, les déclarations faites par les parties intéressées elles-mêmes ou par leurs employés pèsent généralement moins lourd que les preuves émanant d’une source indépendante. En effet, les perceptions d’une partie impliquée dans un litige peuvent être affectées dans une certaine mesure par ses intérêts personnels en la matière.

Néanmoins, cela ne signifie pas que ces déclarations n’ont aucune valeur probante.

Le résultat final dépend de l’appréciation globale des preuves dans le cas particulier concerné. La valeur probante de telles déclarations varie selon qu’elles sont confirmées ou non par d’autres types de preuves (étiquettes, emballages, etc.) ou par des preuves émanant de sources indépendantes.

Appréciation de l’usage sérieux – facteurs

La preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque en relation avec les produits et services pertinents.

Ces exigences en matière de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010, T‑92/09, Strategi, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que la titulaire est tenu non seulement de fournir des indications, mais aussi de répondre par des preuves à chacune de ces exigences. Une appréciation séparée des divers facteurs pertinents, chacun considéré isolément, n’est pas appropriée (17/02/2011, T-324/09, Friboi, EU:T:2011:47, § 31).

L’usage sérieux d’une marque ne saurait être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (18/01/2011, T‑382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 22).

Durée de l’usage

Les preuves doivent indiquer un usage sérieux de la marque de l’Union européenne au cours de la période pertinente, à savoir du 10/08/2013 au 09/08/2018 inclus.

Tous les éléments de preuve de l’usage datent de la période pertinente. Par conséquent, les éléments de preuve présentés par la titulaire de la marque de l’Union européenne contiennent suffisamment d’indications concernant la durée de l’usage.

Lieu de l’usage

Les preuves doivent démontrer que la marque de l’Union européenne a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne (voir article 18, paragraphe 1, et article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE).

Les documents montrent clairement que le lieu de l’usage est le Luxembourg. L’annexe 8 liste les 47 points de vente « Cactus » répartis sur le territoire luxembourgeois en 2017 et le site internet de la titulaire est www.cactus.lu. La plaquette de présentation (annexe 9) liste également les différents points de vente au Luxembourg.

Comme l’a affirmé la Cour dans l’affaire « Leno Merken », « l’importance territoriale de l’usage n’est que l’un des facteurs, parmi d’autres, devant être pris en compte pour déterminer si cet usage est sérieux ou non » (19/12/2012, C-149/11, Leno Merken, EU:C:2012:816, § 30).

Lorsque la marque antérieure est une marque de l’Union européenne, elle doit faire l’objet d’un usage « dans l’Union » (article 18, paragraphe 1, et article 47, paragraphe 2, du RMUE). Conformément à l’arrêt « Leno Merken » cité ci-dessus, l’article 18, paragraphe 1, du RMUE doit être interprété en ce sens qu’il doit être fait abstraction des frontières territoriales des États membres pour apprécier l’existence d’un « usage sérieux » dans l’Union (§ 44).

Sur le plan territorial et compte tenu du caractère unitaire de la marque de l’Union européenne, l’approche appropriée n’est pas celle des frontières politiques, mais bien celle du ou des marchés. De plus, un des objectifs poursuivis par le système de la marque de l’Union européenne est d’être accessible à toutes les entreprises, quels qu’en soient le type et la taille. Donc, la taille d’une entreprise n’est pas un facteur pertinent pour y établir l’usage sérieux.

Il est impossible de déterminer a priori, de façon abstraite, quelle étendue territoriale devrait être retenue pour déterminer si l’usage de la marque a ou non un caractère sérieux (§ 55). Il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des faits et des circonstances pertinents, tels que notamment, les caractéristiques du marché en cause, la nature des produits ou des services protégés par la marque, l’étendue territoriale et quantitative de l’usage ainsi que la fréquence et la régularité de ce dernier (§ 58).

Selon la demanderesse, l’usage limité au territoire du Luxembourg est insuffisant et elle en conclut que la marque n’a pas été utilisée dans une partie substantielle de l’Union européenne. Elle cite à cet égard l’arrêt du Tribunal, T-386/16 du 06/10/2017, « Porte & Porte » concernant l’usage d’une marque de l’Union européenne uniquement en Italie pour des produits ne présentant aucune spécificité territoriale et considéré comme insuffisant.

En l’espèce, si tous les points de vente (supermarchés, hypermarchés, marchés, hobbi, shoppi) marqués « Cactus » sont localisés sur le territoire du Luxembourg, la titulaire a prouvé qu’elle a distribué pendant la période pertinente des dépliants publicitaires dans la « Grande Région », à savoir au Luxembourg, en Allemagne, en Belgique et en France. En outre, comme l’a fait valoir la titulaire, il convient de prendre en compte le caractère spécifique du Luxembourg et notamment son caractère international et multiculturel et ses nombreux travailleurs transfrontaliers belges, allemands et français qui sont quotidiennement exposés à la marque contestée. Enfin, si l’étendue territoriale est relativement limitée, elle est compensée par d’autres facteurs comme la forte intensité de l’usage en termes de volume des ventes et de chiffres d’affaires, sa durée et sa régularité et la promotion effectuée par la titulaire en dehors de sa zone géographique, attirant une clientèle venant des pays limitrophes. Il ressort par exemple de l’annexe 9 qu’en 2014 le groupe Cactus était le quatrième employeur privé du Luxembourg et les supermarchés «  Cactus » présents sur l’ensemble du territoire sont bien connus au Luxembourg et dans la « Grande Région ». Par exemple, le centre commercial de « la Belle Etoile » à Bertrange héberge le plus grand supermarché du groupe Cactus avec une surface de vente de 15 000 m2 et quelques 125 000 références dans le domaine de l’alimentaire et du non-alimentaire. Les articles de presse relatent également « la success-story » de Cactus, « premier groupe de la grande distribution luxembourgeoise » qui a fêté son cinquantième anniversaire en 2017.

Enfin, dans un arrêt récent (07/11/2019, INTAS, T-380/18, ECLI:EU:T:2019:782) le Tribunal a rappelé qu’à maintes reprises il a été jugé que l’usage d’une marque de l’Union européenne dans un seul État membre (par exemple, en Allemagne, en Espagne, au Royaume-Uni), voire dans une seule ville d’un État membre de l’Union, comme le Royaume-Uni (par exemple à Londres), suffisait pour remplir le critère de l’étendue territoriale (§ 81). Selon le Tribunal, « il importe peu qu’une marque de l’Union ait été utilisée dans un ou plusieurs États membres. Ce qui importe, c’est l’incidence de l’usage sur le marché intérieur; plus exactement, la question de savoir si cet usage suffit pour maintenir ou créer des parts de marché sur ce marché, pour les produits ou services désignés par la marque et s’il contribue à une présence commerciale significative des produits ou des services sur ce marché (§ 82) […] Il convient de considérer que l’usage d’une marque antérieure de l’Union européenne dans un État membre est susceptible de produire des effets sur le marché intérieur, en assurant, par exemple, la réputation des produits – de façon sensible sur le plan commercial – auprès d’acteurs d’un marché plus étendu que celui qui correspond au territoire où la marque est utilisée (conclusions de l’avocat général Sharpston dans l’affaire Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:422, point 54) (§ 83).

Par conséquent, la division d’annulation considère que la titulaire a démontré l’usage de sa marque au Luxembourg et que, dans la mesure où il convient de faire abstraction des frontières des États membres, cet usage suffisait pour prouver l’usage dans l’Union européenne.

Nature de l’usage: usage en tant que marque

Le facteur de la nature de l’usage exige, entre autres, que la marque de l’Union européenne soit utilisée en tant que marque, c’est-à-dire pour identifier l’origine et permettre au public pertinent de faire la distinction entre les produits et services de sources différentes.

En l’espèce, le signe « CACTUS » est utilisé en tant que marque. Il ressort des documents fournis que le signe « CACTUS » est apposé notamment sur la façade des supermarchés et hypermarchés pour désigner des services de vente au détail.

L’usage d’un signe comme dénomination sociale ou nom commercial peut être considéré comme un usage en tant que marque dès lors que les produits et les services couverts sont identifiés et proposés sur le marché avec ce signe (13/04/2011, T-209/09, Alder Capital, EU:T:2011:169, § 55-56). Tel n’est généralement pas le cas lorsque la dénomination sociale est simplement utilisée comme indication de magasin (excepté lorsque celle-ci prouve un usage pour des services au détail), apparaît au dos d’un catalogue, ou comme une indication accessoire sur une étiquette (18/01/2011, T-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 47).

Contrairement aux allégations de la demanderesse, même si la dénomination sociale de la titulaire est « Cactus S.A. », les services de vente au détail sont clairement identifiés par la marque « Cactus ».

Nature de l’usage: usage de la marque telle qu’elle a été enregistrée

Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la «nature de l’usage» nécessite également de prouver que la marque est utilisée telle qu’elle a été enregistrée, ou sous la forme d’une variante qui, en vertu de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, n’altère pas le caractère distinctif de la marque de l’Union européenne.

La marque contestée est la marque verbale « CACTUS ». Les éléments de preuve démontrent que la marque est utilisée dans sa forme verbale, généralement en couleur, et plus généralement sous la forme figurative avec le dessin d’un cactus ( ).

La finalité de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, est de permettre à la titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés (23/02/2006, T‑194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50).

En l’espèce, la stylisation de la marque en vert et l’ajout d’un élément figuratif représentant un cactus de couleur verte n’affectent pas le caractère distinctif de la marque contestée dans la mesure où ces éléments ne viennent que renforcer le concept véhiculé par le terme distinctif « CACTUS ».

Par conséquent, l’usage de la marque verbale « CACTUS » avec la représentation stylisée d’un cactus n’altère pas le caractère distinctif de la marque enregistrée.

Importance de l’usage

En ce qui concerne l’étendue de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, incluant la nature des produits et services pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.

Cette appréciation implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (08/07/2004, T‑334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 36). De même, la portée territoriale de l’usage est seulement un des nombreux facteurs à prendre en compte, ainsi la portée territoriale limitée de l’usage peut être contrebalancée par un volume ou une durée de l’usage plus importante.

Les preuves ne doivent pas être appréciées dans l’absolu mais doivent l’être en rapport avec les autres facteurs pertinents. Dans cette perspective, il convient d'examiner les éléments de preuve par rapport à la nature des produits et services et à la structure du marché pertinent (30/04/2008, T‑131/06, Sonia Sonia Rykiel, EU:T:2008:135, § 53).

Les documents présentés, à savoir la déclaration solennelle concernant les chiffres d’affaires durant la période pertinente (annexe 10), confirmée par les échantillons des tickets de caisse (annexe 5), les listings de produits (annexe 6) et les listings des chiffres d’affaires détaillés par année et par domaine d’achat (annexe 7) fournissent à la division d’annulation des informations suffisantes concernant le volume commercial, la portée territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.

Usage pour les services enregistrés

L’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE et l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE imposent à la titulaire de la marque de l’Union européenne de démontrer l’usage sérieux pour les produits et services contestés pour lesquels la marque de l’Union européenne a été enregistrée.

En vertu de l’article 58, paragraphe 2, du RMUE, si la cause de déchéance n’existe que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque contestée est enregistrée, la titulaire n'est déclarée déchue de ses droits que pour les produits ou les services concernés.

La marque de l’Union européenne contestée a été enregistrée pour les services précités en classe 35 (voir section « motifs »). Ces services comprennent d’une part les indications générales de l’intitulé de la classe 35, à savoir publicité; gestion des affaires commerciales; administration commerciale et travaux de bureau ainsi que des services spécifiques entrant dans ces catégories (par exemple publicité par correspondance, promotion des ventes pour des tiers, services de fidélisation, opérations de mercatique entrant dans la catégorie des services de publicité; gérance administrative de supermarchés et de magasins entrant dans la catégorie des services d’administration commerciale, etc.), et, d’autre part, des services de vente au détail ou en gros de très nombreux produits.

Les preuves présentées par la titulaire de la marque de l’Union européenne ne démontrent pas l’usage sérieux de la marque pour tous les services pour lesquels elle a été enregistrée.

• En ce qui concerne les services contestés suivants: publicité; publicité par correspondance; publicité radiophonique, télévisée, par voie de presse et en ligne sur un réseau de communication mondiale ou privée informatique; publicité directe par distribution de courrier, de prospectus et d'imprimés publicitaires; gestion des affaires commerciales; administration commerciale; travaux de bureau; distribution de prospectus et d'échantillons (publicité); conseils, informations ou renseignements d'affaires; études et recherches de marchés; comptabilité; reproduction de documents; bureaux de placement; gestion de fichiers informatiques; location de temps publicitaire sous tous moyens de communication; organisation d'expositions à buts commerciaux ou de publicité; opérations de mercatique; promotion des ventes pour des tiers; services de promotion des ventes pour des tiers par fidélisation de la clientèle; services de fidélisation utilisant ou non une carte (promotion des ventes); services de mercatique téléphonique; gérance administrative de supermarchés et de magasins; établissement de relevés de comptes; recueil et systématisation de données dans un fichier central; compilation de données dans des banques de données informatiques; services de comparaison de prix; traitement administratif de commandes d'achat; facturation; services d'aide administrative aux franchisés pour la mise en place du système de commande en ligne, de préparation des commandes et du retrait par les clients.

Tel qu’expliqué ci-dessus, tous ces services sont des services de publicité; gestion des affaires commerciales; administration commerciale et travaux de bureau.

Les services de publicité consistent à offrir à d’autres entreprises une assistance dans la vente de leurs produits et services en assurant la promotion de leur lancement et/ou de leur vente, ou à assurer le renforcement de la position des entreprises clientes sur le marché et à acquérir un avantage concurrentiel grâce à la publicité. Afin de remplir cet objectif, des moyens et des produits divers et variés peuvent être utilisés. Ces services sont fournis par des agences de publicité qui étudient les besoins du client, lui fournissent toutes les informations et tous les conseils nécessaires pour la commercialisation de ses produits et services et créent une stratégie personnalisée concernant la publicité de ses produits et services dans les journaux, sur les sites internet, au moyen de vidéos, sur internet, etc.

Les services de gestion des affaires commerciales ont pour vocation d’aider les entreprises à gérer leurs affaires en définissant la stratégie et/ou la direction à suivre de l’entreprise. Il s’agit de services habituellement proposés par des sociétés spécialisées dans ce domaine spécifique, telles que les cabinets de consultants auprès des entreprises.

Les services d’administration commerciale ont pour vocation d’aider les entreprises à exécuter des opérations commerciales et, par conséquent, à interpréter et mettre en oeuvre la politique arrêtée par le conseil d’administration d’une organisation. Ils sont rendus par, entre autres, des agences pour l’emploi, des auditeurs et des entreprises spécialisées dans l’externalisation.

Les travaux de bureau sont les opérations quotidiennes qu’une organisation gère en interne, en ce compris l’administration et les services de soutien en « arrière-guichet ». Ils couvrent les services qui sont destinés à réaliser les tâches quotidiennes requises par une entreprise pour atteindre ses objectifs commerciaux. Ils couvrent principalement les activités qui aident au fonctionnement d’une entreprise commerciale. Ils comprennent les activités habituelles de services de secrétariat, telles que les services de sténographie et de dactylographie, la compilation d’informations dans des bases de données informatiques, la facturation, le traitement administratif des ordres d’achat, ainsi que les services de support.

Selon la note explicative de la classification de Nice (10^ème édition, en vigueur lors du dépôt de la marque contestée en 2013), « la classe 35 comprend essentiellement les services rendus par des personnes ou par des organisations dont le but principal est: 1) l’aide dans l’exploitation ou la direction d’une entreprise commerciale ou 2) l’aide à la direction des affaires ou des fonctions commerciales d’une entreprise industrielle ou commerciale, ainsi que les services des établissements de publicité se chargeant essentiellement de communications au public, de déclarations ou d’annonces par tous les moyens de diffusion et concernant toutes sortes de marchandises ou de services ».

Tous ces services visent à aider d’autres entreprises dans leurs fonctions commerciales.

La titulaire fait valoir qu’outre les services de vente, la marque contestée a été utilisée pour des services de promotion des ventes de produits pour des tiers, et plus largement pour des services de publicité, des opérations de mercatique, des services de fidélisation utilisant ou non une carte et des services de gestion administrative de supermarchés et de magasins.

Elle explique qu’elle effectue de la promotion en faveur de tiers dans le cadre de ses dépliants publicitaires distribués sous la marque contestée dans lesquels elle met en avant des sociétés tierces à travers leurs histoires, leurs marques et leurs produits, contrairement aux normes du secteur. Elle avance également qu’elle est engagée dans des opérations de marketing, qu’elle communique avec ses clients et qu’elle a mis en place un système de fidélisation de la clientèle.

En l’espèce, même si la titulaire met en avant des entreprises tierces/les fabricants des produits dans ses dépliants et brochures, il ne s’agit pas d’un service de publicité fourni à des tiers de manière indépendante. Les services de publicité visés par la classification de Nice ne sont pas dirigés aux consommateurs finaux mais à des entreprises qui souhaitent promouvoir leurs produits. En l’espèce, les services de promotion et de publicité sont destinés aux consommateurs des magasins « Cactus » et il s’agit donc d’un service fourni par la titulaire à ses propres consommateurs dans le cadre de ses activités de vente.

De même, si la titulaire effectue des opérations de mercatique, assure la promotion de ses ventes par le biais d’un système de fidélisation ou gère ses propres magasins, supermarchés et hypermarchés, elle ne fournit pas ces services de manière indépendante (par rapport à ses services de vente au détail) en faveur d’autres entreprises. Contrairement aux allégations de la titulaire, même si au final ces services peuvent conduire les consommateurs à acheter les produits des marques tierces dans d’autres établissements que ceux de la titulaire, ces services ne peuvent être qualifiés de services de publicité ou de gestion des affaires commerciales selon l’interprétation donnée par la classification de Nice.

Par conséquent, l’usage n’a pas été démontré pour les services listés ci-dessus et la titulaire est déchue de ses droits pour tous ces services.

• En ce qui concerne les services de regroupement pour le compte de tiers (à l'exception de leur transport), permettant au consommateur de les voir et de les acheter commodément, et services de vente au détail ou en gros, de vente par correspondance, de vente au détail ou en gros par internet ou par tous moyens électroniques de commande à distance d’une large gamme de produits (voir liste ci-dessus dans la section « motifs »).

Selon la jurisprudence, «... si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée. En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition.

En effet, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous-catégories cohérentes ».

En outre, les dispositions permettant de réputer la marque antérieure enregistrée pour la seule partie des produits et services pour laquelle la preuve de l’usage sérieux de la marque a été établie [...] doivent être conciliées avec l’intérêt légitime dudit titulaire à pouvoir, à l’avenir, étendre sa gamme de produits ou de services, dans la limite des termes visant les produits ou services pour lesquels la marque a été enregistrée, en bénéficiant de la protection que l’enregistrement de ladite marque lui confère (14/07/2005, T‑126/03, Aladin, EU:T:2005:288 par analogie).

Il ressort clairement du dossier et des arguments des deux parties que la marque « CACTUS » est utilisée pour des services de vente au détail d’une large gamme de produits. Toutefois, les preuves ne concernent pas des services de vente en gros adressés à des professionnels.

La marque de l’Union européenne est enregistrée pour des services de regroupement pour le compte de tiers (à l'exception de leur transport), permettant au consommateur de les voir et de les acheter commodément, et services de vente au détail ou en gros, de vente par correspondance, de vente au détail ou en gros par internet ou par tous moyens électroniques de commande à distance d’une large gamme de produits. Il est clair que la catégorie de services regroupement pour le compte de tiers (à l'exception de leur transport), permettant au consommateur de les voir et de les acheter commodément est suffisamment vaste pour que l’on puisse distinguer en son sein différentes sous-catégories telles que les services de vente au détail et en gros. Les éléments de preuve montrent que la marque de l’Union européenne contestée n’a été utilisée que pour services de vente au détail (d’une large gamme de produits) pouvant inclure de la vente par correspondance, par internet ou par tous moyens électroniques de commande à distance étant donné l’intérêt légitime de la titulaire à pouvoir, à l’avenir, étendre sa gamme de services.

En ce qui concerne les produits listés et objets de la vente au détail, les preuves extrêmement volumineuses fournies par la titulaire (les très nombreux dépliants publicitaires, les tickets de caisse et les listings de produits vendus) font état de la vente de très nombreux produits. En effet, la titulaire exploite des hypermarchés qui proposent à la vente au détail des produits divers et variés. Tel qu’argumenté par la titulaire et prouvé à l’annexe 7, ses activités concernent la vente de produits divisés selon les catégories suivantes: alimentation, boissons, entretien de la maison, parfumerie, hygiène et beauté, smoke/produits du tabac, crèmerie, fruits et légumes, boucherie et charcuterie, surgelés, poissonnerie, pains et pâtisseries, ménage, équipement électroménager, images et sons, téléphonie et micro-informatique, papeterie et librairie, jouets et jeux vidéo, électricité et luminaires, automobile, mobilier et décoration, plomberie, sanitaire et chauffage, fleurs et jardin, sport, maroquinerie et bagagerie, bijoux, montres et cadeaux, bricolage, textile.

Suite à l’examen des éléments de preuve, la division d’annulation considère que tous les produits listés dans la marque contestée et objets des services de vente au détail sont soit présents dans les dépliants publicitaires, listings et tickets de caisse, soit inclus dans les catégories générales mentionnées ci-dessus et fournies en annexe 7, à l’exception des produits suivants qui sont très spécifiques/spécialisés, qui ne sont habituellement pas vendus en supermarchés et hypermarchés et qui ne tombent pas sous les catégories ci-dessus mentionnées:

matières tannantes, adhésifs (matières collantes) pour l'industrie, carburants, gasoil, produits pharmaceutiques, vétérinaires, produits hygiéniques pour la médecine, moteurs (à l'exception des moteurs pour véhicules terrestres), armes blanches, appareils et instruments scientifiques (autres qu'à usage médical), nautiques, géodésiques, de secours (sauvetage), caisses enregistreuses, filets de protection contre les accidents, vêtements de protection contre les accidents, les irradiations et le feu, appareils et instruments médicaux, dentaires et vétérinaires, inhalateurs, matériel de suture, appareils de locomotion par air ou par eau, armes à feu, munitions et projectiles, explosifs, étuis pour fusils, armes de protection à base de gaz lacrymogène, sprays de défense personnelle, bandoulières pour armes, cartouchières, fusées de signalisation, joaillerie, coffrets à bijoux en métaux précieux, boîtes en métaux précieux, figurines (statuettes) en métaux précieux, objets d'art en métaux précieux ou en pierres précieuses, chapelets, caoutchouc, gutta-percha, gomme, amiante, mica, cuir et imitations du cuir, peaux d'animaux, fouets et sellerie, voiles (gréements), filets de pêche, animaux vivants, voitures.

Par conséquent, l’usage sérieux de la marque contestée a été suffisamment démontré pour tous les facteurs pertinents, pour une partie des services enregistrés en classe 35, à savoir les services de vente au détail, de vente par correspondance, de vente au détail par internet ou par tous moyens électroniques de commande à distance concernant les produits tels que listés dans le dictum.

Conclusion

Il ressort de ce qui précède que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a démontré l’usage sérieux de la marque contestée que pour les services de vente au détail, de vente par correspondance, de vente au détail par internet ou par tous moyens électroniques de commande à distance concernant les produits tels que listés dans le dictum et qu’elle doit donc être déchue de ses droits pour tous les services restants.

En vertu de l’article 62, paragraphe 1 du RMUE, la déchéance prend effet à la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire au 10/08/2018.

FRAIS

En vertu de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation supporte les taxes ainsi que les frais exposés par l’autre partie. Conformément à l’article 109, paragraphe 2, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’annulation décide d’une répartition différente des frais.

Étant donné que l’annulation est confirmée pour une partie seulement des services contestés, les deux parties ont succombé chacune sur un ou plusieurs chefs. Chaque partie doit donc supporter ses propres frais.

La division d’annulation

Julie, Marie-Charlotte HAMEL

Frédérique SULPICE

Catherine MEDINA

Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie lésée par cette décision peut former un recours à son encontre. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. Il doit être déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette même date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours de 720 EUR.