BESLUT

av femte överklagandenämnden

av den 10 november 2015

Ärende R 2538/2014-5

Pågen Trademark AB
Box 8143 200 41 Malmö Sverige	Sökande / Klagande

företrädd av Advokatfirman Lindahl KB, Studentgatan 6, 211 38, Malmö, Sverige

ÖVERKLAGANDE gällande ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke nr 11 976 123

femte ÖVERKLAGANDENÄMNDEN

bestående av G. Humphreys (ordförande), V. Melgar (föredragande) och A. Pohlmann (ledamot)

Registrator: H. Dijkema

meddelar följande

Beslut

Sammanfattning av bakgrunden

1. Genom en ansökan inlämnad den 11 juli 2013, ansökte Pågen Trademark AB (nedan ”sökanden”) om registrering av figurvarumärket

för följande varor:

Klass 29 - Kött, fisk, fjäderfä och vilt; köttextrakt; konserverade, frysta, torkade och tillagade frukter och grönsaker; geléer, sylter, fruktkompotter; ägg, mjölk och mjölkprodukter; ätliga oljor och fetter.

Klass 30 - Kaffe, te, kakao och kaffeersättningar; ris; tapioka och sagogryn; mjöl och näringspreparat tillverkade av spannmål; skorpmjöl; bröd, kex, skorpor, kakor, bakverk, konditorivaror och godsaker; glass; socker, honung, sirap; jäst, bakpulver; salt; senap; vinäger, såser (smaktillsatser); kryddor; is.

Klass 31 - Spannmål och jordbruks-, trädgårds- och skogsbruksprodukter, ej ingående i andra klasser; levande djur; färska frukter och grönsaker; fröer och utsäden; levande plantor, växter och blommor; djurfoder; malt.

2. Den 26 juli 2013 underrättade granskaren sökanden om att varumärket delvis inte kan registreras enligt artiklarna 7(1)(b), 7(1)(c) och 7(2) i förordningen om gemenskapsvarumärken, nämligen för ”bröd, kex, skorpor, kakor, bakverk, konditorivaror och godsaker” i klass 30. Granskarens argument kan sammanfattas enligt följande:

• De varor som omfattas av ansökan är för masskonsumtion och är huvudsakligen riktade till genomsnittskonsumenter. Med hänsyn till de berörda varornas slag kommer målgruppens medvetenhet att vara på samma nivå som medvetenheten hos genomsnittskonsumenten, som förväntas vara normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten.

• Eftersom ordet ”GIFFLAR” är ett svenskt ord ska dessutom den målgrupp som är relevant för bedömningen av huruvida det föreligger ett registreringshinder utgöras av en svensktalande konsument i gemenskapen.

• Varumärket innehåller ordet ”GIFFLAR” med följande betydelse: GIFFEL best. -n; pl. gifflar. ‘Vetebröd i form av en (mån)skära’ (ref. SAOL). Den berörda konsumenten kommer att uppfatta det som ett ord med en betydelse.

• Som helhet gör märket att konsumenterna omedelbart och utan eftertanke kan uppfatta att de varor som ansökan avser är gifflar, dvs. vetebröd i form av en skära. Varumärket består således huvudsakligen av ett uttryck som trots vissa stiliserade inslag ger tydliga och direkta upplysningar om varornas art.

• Följaktligen är sambandet mellan ordet i varumärket och de varor som ansökan avser tillräckligt starkt för att kännetecknet ska omfattas av förbudet i artikel 7(1)(c) och 7(2) i varumärkesförordningen.

• Enligt domstolens rättspraxis innebär omständigheten att kännetecknet består av allmänna ord som upplyser allmänheten om en egenart hos varorna/tjänsterna att kännetecknet saknar särskiljningsförmåga.

• Eftersom varumärket har en beskrivande innebörd i förhållande till de varor som ansökan avser kommer den berörda målgruppen huvudsakligen att uppfatta varumärket som beskrivande till sin natur och inte som en uppgift om det kommersiella ursprunget.

• Även om det varumärke som ansökan avser innehåller vissa figurativa beståndsdelar och färger som i viss mån gör det stiliserat, är dessa beståndsdelar så banala att de inte ger varumärket som helhet någon särskiljningsförmåga. Dessa beståndsdelar kan inte i något avseende genom det sätt de är sammansatta på medföra att varumärket uppfyller sin grundläggande funktion när det gäller de varor som varumärkesansökan avser.

• Det varumärke som ansökan avser – ”GIFFLAR” – saknar således i sin helhet särskiljningsförmåga och kan inte särskilja de varor som ansökan avser enligt artikel 7(1)(b) och 7(2) i varumärkesförordningen.

3. Efter det att sökanden beviljats ett längre anstånd med att inge sitt svaromål inkom denne med sina synpunkter till OHIM den 26 maj 2014. Dessa kan sammanfattas på följande sätt:

Ursprunglig särskiljningsförmåga

• Varumärket är ett figurmärke vilket i sin helhet besitter för registrering erforderlig särskiljningsförmåga.

• En bedömning ska göras mot bakgrund av kombinationen av alla de element som ingår i det sökta märket - färgerna, de rundade respektive de spetsiga hörnen, det typsnitt ordelementet ”gifflar” utförts i, dess lutning samt ramen kring bakgrunden.

• Varumärket, som är ett kombinerat ord- och figurmärke, består således av en mängd olika, i sig distinktiva, element som tillsammans bildar varumärkets helhet. Det skall noteras att om ett varumärke är ett kombinerat ord- och figurmärke så följer inte automatiskt att ordelementet alltid är det dominerande, se domen av den 24.11.2005, T-3/04, KINJI by SPA, EU:T:2005:418. När ett figurativt element som i sig är distinktivt förekommer tillsammans med ett beskrivande eller icke-distinktivt ord är märket registrerbart om det figurativa elementet tydligt framgår av märket. Sökanden gör gällande att så är fallet avseende varumärket, som således får anses besitta för registrering erforderlig särskiljningsförmåga.

• Från OHIM’s registreringspraxis finns exempel på betydligt enklare figurer som registrerats, såsom exempelvis CTM No. 10 948 222:

• När det gäller ordet ”gifflar” vill sökanden därutöver förtydliga att sökandens produkt som säljs under varumärket är en av sökanden speciellt framtagen produkt som närmast kan jämföras med en kanelbulle som fallit på kant.

• Produkten härstammar från sökanden, varför ordet ”gifflar” inte utgör den generiska benämningen för sökandens produkt. Det är således inte den sedvanliga varianten av halvmåneformat vetebröd som vanligen kallas ”giffel”. Sett ur detta perspektiv samt med hänsyn till att varumärket är ett figurmärke menar sökanden att varumärket redan på denna grund har tillräcklig särskiljningsförmåga för att kunna registreras.

• Sammantaget gör sökanden gällande att varumärket uppfyller sin grundläggande funktion, nämligen att fungera som en uppgift om dess kommersiella ursprung.

Särskiljningsförmåga förvärvad genom användning

• Varumärket GIFFLAR (i figur) har i vart fall förvärvat för registrering tillräcklig särskiljningsförmåga, för varorna ”bröd, kex, skorpor, kakor, bakverk, konditorivaror och godsaker” genom omfattande användning.

• Den särskilda sorts kaffebröd som sökanden marknadsför under varumärket tillkom redan på 1970-talet. Produkten tillkom som en slump då man noterade att de kanelsnäckor man bakade ibland ställde sig på högkant. Inledningsvis ansågs dessa ‘misslyckade kanelsnäckor’ inte vara tillräckligt fina nog att sälja. Så småningom konstaterade dock en bagare att denna produkt hade ett tilltalande utseende, var minst lika god och höll sig färsk längre. Denna typ av kaffebröd har alltsedan tillkomsten sålts och marknadsförts under kännetecknet ”GIFFLAR”.

• Den figurativa utformningen av varumärket som är aktuell för ansökan har använts sedan år 2002, d.v.s. under cirka tio år. Förpackningen har under denna period genomgått vissa mindre förändringar men varumärket har genomgående använts i samma figurativa form.

• På förpackningarna framgår hur varumärket har exponerats och att det är synnerligen framträdande i förhållande till övriga beståndsdelar. En konsument lägger därför snabbt märke till varumärket. Av förpackningarna framgår det dessutom tydligt att varumärket ”PÅGEN” är separerat från varumärket, dels på grund av deras respektive placering på förpackningarna, dels på grund av de skilda typsnitt och figurativa element som används.

• Utseendet på förpackningarna gör således inte att en konsument uppfattar att varumärket utgör en del av varumärket ”PÅGEN”, snarare tvärtom.

• Produkten säljs i Sverige, Norge, Danmark, Finland, Tyskland, Island och Polen under samma figurativa varumärke ”GIFFLAR” (i figur). Att kännetecknet ”GIFFLAR” använts redan före år 2002 framgår av marknadsföringsunderlaget som ingivits, som utvisar en kampanj för ”Pååls Bageri” som tidigare sålde produkten.

• Produkten, som säljs under varumärket är marknadsledare inom sin kategori ”jäst kaffebröd” på samtliga nordiska marknader (Sverige, Norge, Danmark och Finland). Sökanden genomför regelbundet undersökningar genom företaget The Nielsen Company (http://se.nielsen.com/site/index.shtml) avseende marknadsandelar för produkten. Under perioden 2007 till 2011 har produkten i Sverige innehaft en marknadsandel som varierat från som minst 26 procent till som mest 33 procent av marknaden för ”jäst kaffebröd”.

• Den höga marknadsandelen som produkten innehaft under de fem år som redovisas kan ställas i jämförelse mot den produkt som vid en mätning som The Nielsen Company utfört inom kategorin ”jäst kaffebröd” i dagligvaruhandeln i Sverige, baserat på det totala värdet under ett år med slutdatum den 29 januari 2012, kom på tredje plats, nämligen produkter under varumärket ”SKOGAHOLM GODINGAR KANEL”, 270 g (se bilaga 3).

• Produkter under varumärket med kanelsmak respektive vaniljsmak kom på första respektive andra plats med marknadsandelar uppgående till 24,6 procent respektive 5,1 procent. Produkter under varumärket ”SKOGAHOLM GODINGAR KANEL” hade en marknadsandel som uppgick till 3,1 procent. I samma mätning uppgick den totala marknadsandelen för varumärket (d.v.s. för samtliga smaker kanel, vanilj, saffran eller kardemumma) till 34,2 procent. Under kolumnen ”EAN Sales 1000” anges det totala antalet förpackningar som sålts under perioden inom kategorin ‘jäst kaffebröd’ till 22 296 000 st.

• Av detta antal förpackningar utgör varumärket oavsett smak 38,5 procent. Populariteten för varumärket framgår också vid en jämförelse mellan antalet försålda förpackningar för varumärket, påsar om 300 g, och produkter under varumärket ”SKOGAHOLM GODINGAR KANEL, 270 g”, där det totala antalet försålda förpackningar uppgick till 6 219 000 st för produkter under varumärket, att jämföras med 799 000 st för produkter under varumärket ”SKOGAHOLM GODINGAR KANEL”. Som framgår av bifogad tabell är den sammantagna marknadsandelen för produkten under varumärket oavsett smak således överlägsen i förhållande till övriga produkter.

• Omsättningssiffrorna för produkten i Sverige är omfattande. Under de senaste tio åren har omsättningen ökat från ca 11 miljoner SEK per år till över 100 miljoner SEK per år. Antal förpackningar som försålts har under motsvarande period ökat från ca 1,2 miljoner per år till ca 8,6 miljoner per år.

• I Finland har omsättningen ökat från ca 635 000 till ca 39 miljoner SEK per år under de senaste tio åren. Antal förpackningar som försålts har under motsvarande period ökat från ca 61 000 till ca 3,5 miljoner per år.

• Till stöd för att varumärket genom omfattande användning har förvärvat särkskiljningsförmåga åberopas även ett antal marknadsundersökningar som sökanden har låtit utföra.

• I en kartläggning avseende varumärket i Sverige som genomförts av undersökningsföretaget YouGov Sweden AB i juli 2009 (av konsulten Ylva Holm-Larsson och projektledaren Markus Krantz) bestod målgruppen av män och kvinnor mellan 15 och 64 år inom hela Sverige som köper produkten under varumärket med kanelsmak minst en gång per halvår.

• Syftet med undersökningen var att med hjälp av en kvantitativ undersökning, kartlägga konsumenternas beteende och attityder när det gäller produkten under varumärket med kanelsmak. Syftet var bl.a. att få djupare insikt i vem som äter produkten, hur ofta, varför, när och var (bilaga 4). I förevarande fall är fråga 1 och 2 av särskild relevans.

• På fråga 1, ”hur ofta köper du eller någon annan i hushållet följande produkter?”, visar resultatet att på månadsbasis köper 17 procent av svenskarna i åldern 15-64 år varor under varumärket med kanelsmak. Detta är ungefär lika vanligt som att man köper kanelbullar från konditori (15 procent) respektive butiksbakade kanelbullar (14 procent). Andelen som köper påsförpackade färska kanelbullar köpta i livsmedelsaffär och frysta kanelbullar köpta i livsmedelsaffär är lägre, 10 respektive 8 procent.

• Undersökningen visar att nästan 4 av 10 äter produkten någon gång per månad eller oftare. Lika många, knappt 4 av 10, äter produkten någon gång i kvartalet. Runt var fjärde äter produkten någon gång i halvåret.

• Undersökningsföretaget konstaterar i sin rapport att ”sammantaget tecknas bilden av en produkt som är mycket välkänd och som man som köpare är mycket nöjd med” (sidan 50 i bilaga 4).

• I ytterligare en kartläggning avseende varumärket i bl.a. Sverige som genomförts av undersökningsföretaget YouGov Sweden AB i oktober 2011 varvid basen i Sverige utgjordes av 1020 män och kvinnor mellan 18 och 74, och i Finland av 1015 män och kvinnor mellan 18 och 74 år, har man undersökt hur ofta produkten köps respektive äts (se bilaga 5).

• Undersökningen har visat att i Sverige köper 1 procent produkten flera gånger i veckan, 2 procent någon gång i veckan, 11 procent någon gång i månaden, 13 procent någon gång i kvartalet, 12 procent någon gång i halvåret, 17 procent någon gång om året och 18 procent mer sällan. 73 procent köper således produkten och enbart 27 procent köper aldrig produkten. På frågan hur ofta man äter produkten svarade 1 procent flera gånger i veckan, 2 procent någon gång i veckan, 11 procent någon gång i månaden, 14 procent någon gång i kvartalet, 12 procent någon gång i halvåret, 16 procent någon gång om året och 20 procent mer sällan. Enbart 24 procent svarade att man aldrig äter produkten.

• Undersökningen har därutöver visat att i Finland köper 5 procent produkten någon gång i månaden, 6 procent någon gång i kvartalet, 9 procent någon gång i halvåret, 19 procent någon gång om året och 25 procent mer sällan. 65 procent köper således produkten och enbart 35 procent köper aldrig produkten. På frågan hur ofta man äter produkten svarade 5 procent någon gång i månaden, 6 procent någon gång i kvartalet, 8 procent någon gång i halvåret, 21 procent någon gång om året och 28 procent mer sällan. Enbart 31 procent svarade att man aldrig äter produkten.

• Undersökningarna får således anses visa att såväl köp- som konsumtionsfrekvensen avseende produkter under varumärket med kanelsmak är synnerligen hög i såväl Sverige som i Finland.

• Att det sökta varumärket i vissa av ovan åberopade undersökningar används tillsammans med varumärket ”PÅGEN” har inte någon betydelse för huruvida ”GIFFLAR” (i figur) kan ha ansetts förvärvat särskiljningsförmåga eller inte. I domstolens dom av den 07.07.2005, C-353/03, HAVE A BREAK, EU:C:2005:432, konstaterade domstolen att ett varumärke kan enligt artikel 3(3) i Rådets första direktiv 89/104/EEG om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (motsvarar i huvudsak artikel 7(3) CTMR) förvärva särskiljningsförmåga som en följd av att det har använts som en del av eller i kombination med ett registrerat varumärke.

• Domstolen uppger att uttrycket ”att varumärket använts som sådant” ska således förstås så, ”att det endast omfattar sådant bruk av varumärket som möjliggör för omsättningskretsen att identifiera varan eller tjänsten såsom härrörande från ett visst företag. En sådan identifiering och således även särskiljningsförmåga kan förvärvas genom att det har använts som en del av ett registrerat varumärke, som en beståndsdel av detsamma eller genom att ett annat varumärke har använts i kombination med ett registrerat varumärke”.

• I båda fallen räcker det att omsättningskretsen, som en följd av detta bruk, faktiskt uppfattar den vara eller tjänst som endast det sökta varumärket omfattar som härrörande från ett visst företag (punkterna 29-30 i nämnda dom). Att ett varumärke som avser produkten i fråga, på förpackningen används tillsammans med tillverkarens varumärke, torde vara synnerligen vanligt förekommande. I förevarande fall har varumärket en prominent position på förpackningen och det framgår också tydligt av förpackningarna dels att varumärket utgör ett eget varumärke i förhållande till tillverkarens varumärke ”PÅGEN”, dels att det inte på något sätt uppfattas som en del av varumärket ”PÅGEN”. Den omständigheten att varumärket ”PÅGEN” förekommer på förpackningen har således ingen betydelse för bedömningen av om varumärket förvärvat särskiljningsförmåga eller inte.

• Utöver ovannämnda bevisning åberopar sökanden en marknadsundersökning genomförd av undersökningsföretaget Brand Eye AB avseende inarbetning/förvärvad särskiljningsförmåga för varumärket, bilaga 6. Marknadsundersökningen har utförts i Sverige och utgör sålunda en betydande del av det område vari registreringshindret föreligger. Det är rimligt att anta att resultatet även speglar Finland. Enligt praxis vore det dessutom orimligt att kräva bevis av ett sådant tillägnande för varje individuellt medlemsland vari hindret gjorts gällande (jmf domen av den 24. 05.2012, C-98/11 P, Tredimensionellt kännetecken i form av en chokladkanin med rött band, EU:C:2012:307, punkt 62).

• Undersökningsföretaget Brand Eye AB har genomfört marknadsundersökningar som använts som bevismedel i varumärkesrättsliga ärenden sedan 20 år tillbaka. Brand Eye AB är medlem av ESOMAR samt ICC, den Internationella handelskammaren, vilket innebär att man följer det regelverk som branschorganisationen ESOMAR uppställt kring genomförandet av marknadsundersökningar. Brand Eye AB är även medlem av SFIR, samt AIPPI. Undersökningen är undertecknad av Kurt Helle (se sidorna 2 och 13 i bilaga 6).

• När det gäller kännedom om varumärket visar undersökningen att hela 58 % (872 av 1500) av de intervjuade refererade till Pågen på fråga 1-3 när de tillfrågades om varumärket (de fick se en bild på varumärket). Detta är en mycket hög andel.

• När det gäller särskiljningsförmåga instämde 86 % (749 av 972) av respondenterna mest i alternativet att det är en produkt som kommer från en och samma tillverkare. Detta är en synnerligen hög andel.

• Gällande renommé satte 94 % (1412 av 1500) av respondenterna ett betyg på mellan 1-7 på en sjugradig skala avseende deras förtroende för produkter från Pågen, vilket gav ett medelbetyg på 5,3 %. 86 % (1292 av 1500) av respondenterna satte ett betyg på mellan 1-7 på en sjugradig skala avseende deras uppfattning om den aktuella produktens kvalité, vilket gav ett medelbetyg på 5,1 %. Varumärkes renommé är således mycket gott.

• Sammanfattningsvis visar marknadsundersökningen tydligt att konsumenterna förknippar varumärket med sitt kommersiella ursprung, varvid det kan konstateras att det uppfyller sin grundläggande funktion, nämligen att garantera ett visst kommersiellt ursprung. Därutöver får det anses klarlagt att varumärket har ett gott renommé.

4. Den 4 juni 2014 inkom sökanden med en komplettering av sitt tidigare svaromål, genom vilket marknadsandelar, värdeutveckling, och omsättningssiffror angavs för åren 2011-2014.

5. Genom beslut av den 31 juli 2014 (nedan “det överklagade beslutet”) avslogs ansökan för ‘bröd, kex, skorpor, kakor, bakverk, konditorivaror och godsaker’ i klass 30. Ansökan godtogs i övrigt. I beslutet vidhöll granskaren de registreringshinder som hade anförts i den föregående skrivelsen med i huvudsak följande tillägg:

• Det dominerande elementet i det sökta märket är ett generiskt/beskrivande ord. Ordet ”Gifflar” är skrivet i en logotyp som ger ett helt standardmässigt intryck utan något minnesvärt element. Färgerna i märket (vitt, rött och guld) kan inte betraktas som unika eller ovanliga utan utgör grundfärger. Dessa färger utgör således inga beståndsdelar som omedelbart kan uppfattas och ihågkommas som en angivelse om varornas ursprung. Sammantaget kommer märket i huvudsak att uppfattas och ihågkommas som ordet ”gifflar” som är helt beskrivande för den produkt som säljs.

• Den produkt som säljs under ordet ”gifflar” är speciellt framtagen av sökanden och inte den sedvanliga varianten av halvmåneformat vetebröd som vanligen kallas ”giffel”. Sökanden söker dock skydd för alla typer av bröd, konditorivaror etc. vilket även innefattar halvmåneformade gifflar. Dessutom kommer omsättningskretsen knappast uppfatta att sökandens produkt inte är halvmåneformad utan de kommer med högsta sannolikhet uppfatta det som en generisk beteckning på ett slags vetebröd som påminner om en giffel. Detta har även konstaterats i beslutet av den 18.09.2012, ärende nr. R 46/2012-2, Gifflar (i figur) där nämnden ansåg att ordet ”Gifflar” i märket är en generisk beteckning i plural av vetebröd i en speciell form och att det beskriver varornas art.

• Sammantaget visar den inlämnade dokumentationen att sökandens produkt har en särdeles stark position på den svenska markanden, vilket styrks av den inlämnade statistiken från åren 2007-2011. Det sökta märket har använts konsekvent och har en prominent position på emballagen till denna produkt.

• Det sökta märket används emellertid alltid i kombination men varumärket Pågen. Detta gäller även marknadsundersökningarna som visas i bilagorna 4 och 5 där det konsekvent refereras till ”Pågen Kanelgifflar” etc. Undersökningarna visar inte på något sätt att den relevanta köparkretsen uppfattar ordet ”gifflar” eller det sökta figurmärket som ett varumärke. Vad gäller referensen till domstolens dom i mål C-353/03 har sökanden inte bevisat att omsättningskretsen uppfattar det sökta märket som en särskiljande del av sökandens varumärke ”Pågen”.

• Vad gäller marknadsundersökningen utförd av företaget Brand Eye AB visar den på en relativt låg spontan kännedom (16 % respektive 6 % på de två första frågorna ”vad tänker du på när du ser bilden” och ”tänker du på något mer”). Bara efter tredje frågan ”kommer du att tänka på något särskilt märke/företag”) kom ett större antal tillfrågade (36 %) att tänka på Pågen eller Pågens. En stor del av de tillfrågade kunde trots allt inte med lätthet koppla ihop det sökta märket med något särskilt märke eller företag.

• Dessutom finns inget dokumenterat bevis som visar på ett en finsk genomsnittskonsument uppfattar märket som ett varumärke tillhörande en viss näringsidkare. Försäljningen i Finland förefaller visserligen vara relativt omfattande men det finns ingenting som bevisar att den finske konsumenten uppfattar det sökta märket ”Gifflar” som något annat än den typ av vara som säljs under varumärket Pågen.

• För att summera så har sökanden inte visat att märket vid tiden för inlämnandet av ansökan förvärvat särskiljningsförmåga för de aktuella varorna hos den relevanta omsättningskretsen i Sverige och Finland.

6. Den 30 september 2014 inkom sökanden med ett överklagande av beslutet. Grunderna för överklagandet inkom den 30 november 2014.

7. I enlighet med artikel 61 i förordningen om gemenskapsvarumärken överlämnades överklagandet till granskningsenheten för översyn. Ärendet överlämnades till överklagandenämnden den 20 januari 2015.

Grunder för överklagandet

8. I första hand yrkar sökanden att det överklagade beslutet ska undanröjas och att det sökta märket registreras för samtliga varor. Följande grunder anförs till stöd för överklagandet:

• Sökanden vidhåller det som redan har framförts i ärendet och hänvisar till tidigare ingivna inlagor. Användningen av varumärket har i förevarande fall lett till att varumärkets förmåga att fylla dess funktion och ange varans kommersiella ursprung har förvärvats till följd av dess omfattande användning.

• Till stöd för att varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga har sökanden åberopat omfattande bevisning. Sökanden uppmanar överklagandenämnden att i sin bedömning ta hänsyn till samtlig bevisning som sökanden har ingett, inklusive den komplettering som gjordes den 4 juni 2014.

• Granskaren har rätteligen konstaterat att den åberopade dokumentationen visar på en konsekvent användning av varumärket och att detta har en prominent position på emballagen till produkten. Sökanden vill påpeka dels att varumärket inte används som en del av varumärket ”Pågen”, dels att det inte följer av domstolens dom av den 07.07.2005, C-353/03, EU:C:2005:432, HAVE A BREAK, att ett märke som förvärvat särskiljningsförmåga genom användning tillsammans med ett annat märke måste vara särskiljande i förhållande till det andra märket. Domstolen konstaterar enbart (i punkt 32) att ”ett varumärke kan enligt artikel 3(3) i direktivet förvärva särskiljningsförmåga som en följd av att det har använts som en del av eller i kombination med ett registrerat varumärke”.

• Att figurmärket används på förpackningar samtidigt med sökandens varumärke utgör inget hinder i sig mot att varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga genom användning.

• Sökanden delar inte granskarens bedömning avseende marknadsundersökningen utförd av Brand Eye AB. Av de svar på frågorna 1 och 2 som inte uttryckligen hänför sig till sökanden, framgår att respondenterna tänker på de varor som framgår av sökandens varuförteckning, vilket är väntat med tanke på ordelementet i varumärket. När respondenterna däremot tillfrågas om de tänker på något speciellt märke eller företag uppgår den sammanlagda procenten (inbegripet svaren på frågorna 1 och 2) till 58 % av respondenterna. Detta är ett synnerligen gott resultat som granskaren borde ha tagit hänsyn till. Resultatet stöds därutöver av fråga 4 där 86 % av de tillfrågade svarade att en förpackning med denna symbol kommer från en och samma tillverkare. Det vore orimligt om en marknadsundersökning skulle fungera som bevis enbart om den innehåller så pass öppna frågor som fråga 1 och 2.

• När det gäller Finland så framgår det av OHIM’s Guidelines (Part B, Examination, punkt 2.12.8.7) att s.k. ”extrapolation” är möjlig när marknaden är homogen och när åtminstone viss bevisning har inlämnats. Vad gäller Finland, finns mot bakgrund av den bevisning som har åberopats, anledning att anta att en marknadsundersökning hade gett samma resultat i Finland som i Sverige.

• Varumärket är ett figurmärke och besitter vid en helhetsbedömning för registrering erforderlig särskiljningsförmåga. Kombinationen av märkets beståndsdelar – färgerna, de rundade kontra spetsiga hörnen, typsnittet av ordet ”gifflar” och dess lutning samt ramen kring bakgrunden – sammantaget medför att varumärket förmedlar mer än enbart summan av dess beståndsdelar.

Skäl

9. Överklagandet har skett i överensstämmelse med artiklarna 58, 59 och 60 i varumärkesförordningen och regel 48 i genomförandeförordningen. Överklagandet kan således prövas.

Berörd kundkrets

10. De sökta varorna ”bröd, kex, skorpor, kakor, bakverk, konditorivaror och godsaker” i klass 30 riktar sig framförallt till konsumenter i allmänhet. Det finns inga särskilda egenskaper hos dessa varor som gör att köparna kan förväntas vara särskilt uppmärksamma vid inköpstillfället.

11. Vidare är den omsättningskrets som är relevant vid bedömningen de svenska och de finländska konsumenterna. Huvudspråket i Finland är finska, men landet har en svensktalande minoritet och svenska är därför ett officiellt språk.

Artikel 7(1)(c) i förordningen om gemenskapsvarumärken

12. Enligt artikel 7(1)(c) i förordningen om gemenskapsvarumärken får varumärken som endast består av tecken eller upplysningar vilka i handeln bland annat visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet eller avsedda användning inte registreras.

13. Artikel 7(1)(c) har som syfte att främja en målsättning av allmänintresse, nämligen att tecken och upplysningar som beskriver egenskaper hos de varor eller tjänster som registreringsansökan avser kan användas fritt av alla. Denna bestämmelse hindrar således att sådana kännetecken eller upplysningar förbehålls ett enda företag genom att de registreras som varumärke (beträffande den motsvarande bestämmelsen i artikel 3(1)(c) i varumärkesdirektivet, se domarna av den 04.05.1999, C‑108/97 & C‑109/97, Chiemsee, EU:C:1999:230, punkt 25; 08.04.2003, C‑53/01, C‑54/01 & C‑55/01, Linde, EU:C:2003:206, punkt 73).

14. I enlighet med artikel 7(2) i förordningen om gemenskapsvarumärken kan en varumärkesansökan avslås även om de registreringshinder som föreskrivs i artikel 7(1) endast gör sig gällande i en del av gemenskapen.

15. Ett varumärkes särskiljningsförmåga ska bedömas utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser och hur konsumenterna av dessa varor eller tjänster uppfattar varumärket. Bedömningen ska ske utifrån den uppfattning som en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument av ifrågavarande varor eller tjänster kan tänkas ha (se domen av den 08.04.2003, i de förenade målen C-53/01, C-54/01 & C-55/01, Linde, EU:C:2003:206, punkt 41 samt där angivna hänvisningar).

Märkets beskrivande karaktär

16. När det gäller bedömningen av de särskilda egenskaperna hos det varumärke som ansökan avser är det nödvändigt att det bedöms i sin helhet. Det hindrar dock inte en föregående undersökning av var och en av varumärkets olika beståndsdelar (09.07.2003, T-234/01, kombination av färgerna orange och grått, EU:T:2003:202, punkt 32).

17. Det är ostridigt att benämningen ”gifflar” har den betydelse som granskaren har angivit, nämligen ”vetebröd i form av en (mån)skära”. Vidare delar nämnden granskarens bedömning att ordet är beskrivande för de ”bröd, kex, skorpor, kakor, bakverk, konditorivaror och godsaker” som ansökan bland annat avser. Detta då ordet endast beskriver varornas art och beskaffenhet.

18. Sökanden bestrider inte ordets beskrivande betydelse men hävdar att figurmärket i dess helhet har tillräcklig särskiljningsförmåga. I detta avseende understryker sökanden att kombinationen av märkets beståndsdelar – färgerna, de rundade kontra spetsiga hörnen, typsnittet av ordet ”gifflar”, dess lutning samt ramen kring bakgrunden – sammantaget medför att varumärket förmedlar mer än enbart summan av dess beståndsdelar.

19. Det framgår visserligen av rättspraxis att man, vid tillämpningen av artikel 7(1)(c) i varumärkesförordningen, inte får bortse från en beståndsdel i ett sammansatt varumärke av det skälet att vikten av denna beståndsdel är försumbar i förhållande till andra beståndsdelar. Ett sammansatt varumärkes beskrivande karaktär ska nämligen bedömas mot bakgrund av alla dess beståndsdelar (se domen av den 09.07.2014, T-520/12, gifflar, EU:T:2014:620 (ej ännu publicerad), punkt 23 och där angiven rättspraxis).

20. Domstolen har emellertid uttalat att en ansökan om registrering av ett sammansatt varumärke som består av både beskrivande och icke-beskrivande beståndsdelar kan avslås av det skälet att varumärket är beskrivande, när de sistnämnda beståndsdelarna inte vänder omsättningskretsens uppmärksamhet från det beskrivande budskap som förstnämnda beståndsdelar förmedlar (se den ovannämnda domen T-520/12, gifflar, punkt 24 och där angiven rättspraxis).

21. I förevarande fall är det kursiva typsnitt som används tämligen ordinärt. Ordelementets utförande kan därför inte tjäna till att vända omsättningskretsens uppmärksamhet från det beskrivande budskap som ordet förmedlar (jfr. den ovannämnda domen T-520/12, gifflar, punkt 26). Vad sedan gäller märkets bakgrundsfigur så finner nämnden att inte heller denna har sådana egenskaper att den kan förmå att ge märket någon särskiljningsförmåga. Figuren är förvisso inte helt banal i och med dess rundade kontra spetsiga hörn samt dess nedre kantlinje som ger en viss ”3D-effekt”. Den ger dock inte ett sådant slående intryck att den kan vända omsättningskretsens uppmärksamhet från märkets ordelement, vilket alltjämt förblir den iögonfallande delen av märket i och med dess centrala placering, storlek och kontrasterande färgsättning.

22. Även med beaktande av märkets färgsättning, vilken trots vissa inslag av brunt/guld präglas av en tämligen ordinär kombination av vit text mot en röd bakgrund, framstår figurmärkets utförande som en vanligt förekommande komposition genom vilken ordelementet framhävs av bakgrunden (jfr den ovannämnda domen T-520/12, gifflar, punkt 26). Följaktligen finner nämnden att märkets typsnitt, färgsättning och inramning inte kan förmå att vända omsättningskretsens uppmärksamhet från det beskrivande budskap som märkesordet förmedlar. Märket är därmed i sin helhet beskrivande för varorna i fråga.

23. Sökanden har förtydligat att den produkt som säljs under varumärket är en av sökanden speciellt framtagen produkt som närmast kan jämföras med en kanelbulle som ‘fallit på kant’. Enligt sökanden utgör därför inte ordet ”gifflar” den generiska benämningen för sökandens produkt. Det är således inte fråga om den sedvanliga varianten av halvmåneformat vetebröd som vanligen kallas ”giffel”.

24. Det dock viktigt att poängtera att en ansökan om gemenskapsvarumärke måste bedömas i relation till de varor och/eller tjänster som ansökan de facto avser. I detta fall inbegriper dessa varor kex, skorpor, kakor, bakverk, konditorivaror och godsaker i klass 30. Sökandens argument om att den egentliga varan är något annat, samt att ordet ”gifflar” inte är generiskt för denna produkt, är därför irrelevant för bedömningen enligt artiklarna 7(1)(b), 7(1)(c) samt 7(2) i förordningen om gemenskapsvarumärken. Av de skäl som angivits ovan är således märkesordet ”gifflar” beskrivande för ovannämnda varor, eftersom dessa kategorier innefattar just gifflar.

25. Vad gäller den tidigare registrering som sökanden hänvisar till (CTM No. 10 948 222), så kan nämnden inte se hur förekomsten av denna skulle kunna föranleda någon annan bedömning än den som gjorts ovan. Detta varumärke uppvisar nämligen inga likheter med det nu sökta och är dessutom ett rent figurvarumärke.

26. Mot bakgrund av ovan är det sökta märket i sin helhet beskrivande för de sökta varorna ”bröd, kex, skorpor, kakor, bakverk, konditorivaror och godsaker” i den mening som avses i artikel 7(1)(c) och 7(2) i varumärkesförordningen, med avseende på de svenskspråkiga konsumenterna inom EU.

Artikel 7(1)(b) - särskiljningsförmåga

27. Enligt artikel 7(1)(b) i förordningen om gemenskapsvarumärken får varumärken som saknar särskiljningsförmåga inte registreras. Det utesluter registrering av varumärken som inte kan uppfylla dess grundläggande funktion (se domen av den 16.09.2004, C‑329/02 P, SAT.2, EU:C:2004:532, punkt 23).

28. De varumärken som avses i artikel 7(1)(b) är sådana som inte kan fylla varumärkets huvudsakliga syfte, nämligen att identifiera varans eller tjänstens ursprung i handeln, för att därigenom göra det möjligt för de konsumenter som köper den vara eller den tjänst som varumärket avser att göra samma val vid ett senare köp, om erfarenheten varit god, eller att göra ett annat val, om den varit dålig (se bl.a. domen av den 27.11.2003, T‑348/02, Quick, EU:T:2003:318, punkt 28, av den 09.07.2008, T‑304/06, Mozart, EU:T:2008:268, punkt 87, samt av den 20.01.2009, T‑424/07, Optimum, EU:T:2009:9, punkt 20).

29. Varumärket ”gifflar” i figur saknar i sin helhet förmåga att särskilja de sökta varorna utifrån deras ursprung. Den relevanta målgruppen skulle inte, utan tidigare kännedom om det sökta märket, uppfatta detta som ett varumärke i förhållande varuslagen ‘bröd, kex, skorpor, kakor, bakverk, konditorivaror och godsaker’, utan endast som en upplysning om deras art och beskaffenhet.

30. Det sökta märket saknar därmed i sig för registrering erforderlig särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7(1)(b) och 7(2) i varumärkesförordningen.

Artikel 7(3) - Särskiljningsförmåga till följd av användning

31. Enligt artikel 7(3) i förordningen om gemenskapsvarumärken ska de absoluta registreringshinder som avses i artikel 7(1)(b), (c) och (d) i samma förordning inte hindra att ett varumärke registreras, om märket till följd av användning har förvärvat särskiljningsförmåga i fråga om de varor eller tjänster för vilka det ansöks om registrering.

32. Enligt rättspraxis krävs att åtminstone en betydande del av omsättningskretsen tack vare varumärket kan ange att de berörda varorna eller tjänsterna kommer från ett visst företag, för att ett varumärke ska anses ha förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning (se domarna av den 12.09.2007, T-141/06, textur på en glasyta, EU:T:2007:273, punkt 32 samt, analogt, av den 04.05.1999, i de förenade målen C-108/97 och C-109/97, Chiemsee, EU:C:1999:230, punkt 52 och av den 09.07.2014, T-520/12, gifflar, EU:T:2014:620, punkt 36 och där angiven rättspraxis).

33. Vad gäller prövningen av huruvida ett varumärke ska kunna registreras med stöd av artikel 7(3) i nämnda förordning, krävs det enligt domstolen att det visas att varumärket till följd av användning har förvärvat särskiljningsförmåga i hela det område där varumärket från början saknade sådan särskiljningsförmåga (se domarna av den 29.09.2010, T-378/07, kombination av färgerna rött, svart och grått som applicerats på en traktors utsida, EU:T:2010:413, punkterna 30 och 46; 12.09.2007, T-141/06, textur på en glasyta, EU:T:2007:273, punkterna 35 och 40; 10.03.2009, T-8/08, formen på en snäcka, EU:T:2009:63, punkterna 36 och 41; 30.09.2009, T-75/08, JOOP! v. OHIM, EU:T:2009:374, punkt 41; 22.06.2006, C-25/05 P, guldfärgat karamellomslag, EU:C:2006:422, punkterna 83 och 86; 21.04.2015, T-360/12, figurmärke i form av ett schackrutigt mönster, EU:T:2015:214, punkterna 78-87).

34. I förevarande fall åligger det sökanden att visa att märket har förvärvat erforderlig särskiljningsförmåga i såväl Sverige som i Finland.

35. Sökanden har bland annat åberopat samma omständigheter och bevisning som låg till grund för prövningen av sökandens tidigare ansökan (nr. 10 090 331), vilken avsåg det sökta figurvarumärket i svart/vitt (se nämndens beslut av den 18.09.2012, R 46/2012-2, gifflar), däribland:

• Bilder på de förpackningar som använts sedan 2002 (bilaga 1).

• Statistik sammanställd av ”The Nielsen Company” som avser sökandens marknadsandelar under åren 2007-2011.

• Sammanställning av ”The Nielsen Company” avseende konkurrenters marknadsandelar under 2011/2012 (bilaga 3).

• Omsättningssiffror som avser sökandens produkt.

• Marknadsundersökning utförd av ”YouGov Sweden AB” (”Kartläggning av kanelgifflar i SE”) från juli 2009 avseende konsumenternas köpbeteende vad gäller ”Pågen kanelgifflar” (bilaga 4).

• Undersökning utförd av ”YouGov Sweden AB” beträffande hur ofta sökandens produkt köps och äts (bilaga 5).

36. I nämndens beslut uttalades att sökandens produkt visserligen har ”en särdeles stark position på den svenska marknaden idag, vilket också styrks av den inlämnade statistiken från åren 2007-2011”, samt att ”[d]et ansökta varumärket har använts konsekvent och har en prominent position på emballagen till denna produkt”. Huvudskälet till att bevisningen slutligen inte ansågs vara tillräcklig var omständigheten att det sökta figurmärket alltid användes tillsammans med varumärket ”Pågen”. Mot denna bakgrund fann nämnden rätteligen att materialet (trots den höga marknadsandelen) inte kunde visa att den relevanta köpkretsen uppfattar figurmärket ”GIFFLAR” som ett varumärke (se nämndens beslut av den 18.09.2012, R 46/2012-2, gifflar, punkterna 25 och 26).

37. I sin dom av den 09.07.2014, i mål T-520/12, gifflar, EU:T:2014:620 (ej ännu publicerad) upprätthöll tribunalen nämndens bedömning. Domstolen gjorde bland annat följande uttalanden (punkterna 45 och 46):

45 Vidare framgår det av den skriftliga utredningen i målet att figurkännetecknet gifflar eller ordet ”gifflar”, i alla de av sökandebolaget åberopade handlingarna, förekommer tillsammans med bolagets varumärke Pågen. I motsats till vad sökandebolaget har hävdat innebär det faktum att kännetecknet gifflar har en framträdande placering på förpackningen till sökandebolagets varor och skiljer sig från figurkännetecknet Pågen, vilket även förekommer på förpackningen, inte att det sökta varumärket uppfattas så, att det anger att de aktuella varorna kommer från ett visst företag. Utöver den omständigheten att ett figurmärke kan innehålla två beståndsdelar som klart skiljer sig från varandra, särskilt vad gäller deras storlek, ska det nämligen betonas att varumärket Pågen är sökandebolagets firmanamn, vilket innebär att det är detta varumärke, och inte kännetecknet gifflar, som anger de aktuella varornas ursprung.

46 Sökandebolaget har således inte visat att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den, i det angripna beslutet, slog fast att det inte framgick av de åberopade handlingarna att det sökta varumärket hade använts som sådant.

38. Jämfört med det material som OHIM och tribunalen hade att tillgå vid prövningen av ansökan nr. 10 090 331, har bevisningen nu kompletterats med uppgifter om marknadsandelar, värdeutveckling och omsättningssiffror för åren 2011-2014, ytterligare uppgifter om den försäljning som skett i Finland samt, därutöver, en undersökning utförd av Brand Eye AB som avser konsumenternas uppfattning om det sökta figurmärket.

39. Resultatet av marknadsundersökningen baseras på svar från ett representativt urval av (1500) respondenter i åldrarna 16-74 år. Undersökningen förefaller vara utförd på ett tillförlitligt sätt i fråga om metod, målgrupp, val av frågor och redovisning av svar. Syftet med undersökningen är att undersöka huruvida sökandens figurvarumärke, det vill säga det figurmärke som ansökan avser, kan förknippas med en viss näringsidkare.

40. På undersökningens första fråga – ”Vad tänker du på när du ser bilden?” – svarade 14 % (220/1500) av respondenterna spontant ”Pågen”, ”Pågens”, ”Pågens gifflar”, ”Pågens kanelgifflar” eller ”Pågens kanelbullar”. Av de som inte gav något av dessa svar, men istället svarade t.ex. ”bullar”, ”kanelbröd”, eller ”fikabröd”, svarade ytterligare 6 % (100/1280) ”Pågen”, ”Pågens gifflar” etc. på fråga två; ”Tänker du på något mer?”. På den tredje frågan – “Kommer du att tänka på något särskilt märke eller företag och i så fall vilket?” – svarade hela 37 % (552/1180) ”Pågen” eller ”Pågens”. Vad gäller sistnämnda fråga bör det noteras att ett flertal av sökandens konkurrenter återfinns bland de redovisade svaren. Dessa företag har dock som högst angivits av 1 % av respondenterna och tillsammans utgör dessa konkurrerande företag endast 3 % av de svar som lämnats. Slutligen framgår av svaren på fråga fyra – ”När du ser den här symbolen, vilket av dessa två alternativ instämmer du mest i?” – som ställdes till de som sammankopplat figurmärket med ”Pågen” på frågorna 1-3 – att hela 86 % (749/872) instämmer i påståendet att ”[e]n förpackning med denna symbol kommer från en och samma tillverkare”.

41. Mot bakgrund av den åberopade marknadsundersökningen konstaterar nämnden att igenkänningsgraden avseende det sökta figurmärket är hög. Hela 20 % av respondenterna kopplar spontant och utan någon som helst ledning (på ett eller två försök) samman märket med sökandens företag. Med viss ledning kan dessutom ytterligare 37 % namnge sökandens företag (fråga 3). Till skillnad mot vad granskaren tycks göra gällande har det ingen avgörande betydelse att en viss del av respondenterna lyckades ange sökandens företag först på fråga 2 eller 3. Det kan nämligen vara nödvändigt att ställa upprepade frågor till respondenterna, för kunna fastställa huruvida dessa, utöver ett svar som anger de produkter som sökanden tillhandahåller, även kan koppla samman märket med sökandens företag.

42. Inte heller tidpunkten för undersökningens genomförande är en sådan omständighet som gör att resultatet bör ifrågasättas. I detta fall genomfördes marknadsundersökningen i nära anslutning till ansökningsdagen, nämligen under perioden 3 december 2013 till 27 januari 2014. Det finns inte heller några omständigheter som tyder på att undersökningen hade utfallit märkbart annorlunda om den utförts vid tiden för ansökan.

43. Såsom nämnden redan har konstaterat har sökandens produkt en särdeles stark position på den svenska marknaden. Varumärket har dessutom använts konsekvent och har en framträdande position på varans förpackning (jfr nämndens beslut av den 18.09.2012, R 46/2012-2, gifflar, punkt 25). Vad gäller de finska konsumenternas uppfattning av varumärket, så styrker det ingivna materialet att en omfattande försäljning har skett även på den finska marknaden. Bland annat kan konstateras att produkten har funnits på den finska marknaden under en relativt lång tidsperiod, i var fall sedan år 2003, samt att den omsätter ca 38-39 miljoner SEK per år i Finland. Dessutom framgår det att hela 39 % av den finska befolkningen konsumerar produkten årligen.

44. Sammantaget finns det enligt nämndens mening, mot bakgrund av sökandens omsättning, marknadsandel, den ingivna marknadsundersökningen utförd av Brand Eye AB, samt de uppgifter som avser försäljningen i Finland, tillräckligt underlag för att sluta sig till att en betydande del av de svensktalande konsumenterna inom EU (dvs. i Sverige och Finland) tack vare sökandens figurvarumärke kan ange att de berörda varorna kommer från ett visst företag, samt att detta varumärke därmed måste anses ha förvärvat särskiljningsförmåga till följd av dess användning.

45. Följaktligen föreligger inte hinder mot att registrera figurvarumärket för ”bröd, kex, skorpor, kakor, bakverk, konditorivaror och godsaker” i klass 30.

46. Slutligen vill nämnden förtydliga att den ensamrätt som följer av märkets registrering givetvis inte avser det beskrivande ordet ”gifflar” i sig (vad gäller ovanstående varor), utan märket som det har sökts i dess figurativa utförande.

47. Av ovanstående skäl ska det överklagade beslutet undanröjas.

Beslut

På dessa grunder beslutar,

nämnden

härmed att:

1. Det överklagade beslutet undanröjs;

2. Ansökan ska offentliggöras.

Signed G. Humphreys

Signed V. Melgar

Signed A. Pohlmann

Registrar: Signed H. Dijkema