Toisen valituslautakunnan

PÄÄTÖS

8 heinäkuuta 2015

Asiassa R 2947/2014-2

Altia Plc
P.O.Box 350 FI-00101 Helsinki Suomi	Hakija / Valittaja

Edustaja: Berggren Oy AB, Antinkatu 3 C, FI-00100 Helsinki, Suomi

Yhteisön tavaramerkkihakemusta nro 12 853 016 koskeva VALITUS

TOINEN VALITUSLAUTAKUNTA

toimien kokoonpanossa: H. Salmi (esittelijä) yhden jäsenen kokoonpanossa ottaen huomioon Yhteisön TMerkkiA 135 artiklan 2 ja 5 kohdan, komission asetuksen (EY) N:o 216/96 valituslautakuntien menettelysäännöistä 1 artiklan c alakohdan, voimassaolevan valituslautakuntien puheenjohtajiston päätöksen 10 artiklan ja toisen valituslautakunnan päätöksen 2014−1 3 kesäkuuta 2014 valitusten ratkaisemisesta yhden jäsenen kokoonpanossa.

kirjaaja: H. Dijkema

on tehnyt seuraavan

päätöksen:

Yhteenveto tosiasioista

1. Altia Plc (jäljempänä ”hakija”) jätti 7.5.2014 hakemuksen kolmiulotteisen merkin

rekisteröimiseksi seuraavia tavaroita varten:

Luokka 32 - Oluet; Kivennäis- ja hiilihappovedet ja muut alkoholittomat juomat; Hedelmäjuomat ja hedelmätuoremehut; Mehutiivisteet ja muut juomien valmistusaineet.

Luokka 33 - Alkoholijuomat (paitsi oluet); Alkoholiesanssit; Alkoholijuomat, paitsi oluet; Alkoholipitoiset hedelmäjuomat; Alkoholiuutteet; Anislikööri; Aperitiivit; Arrakki; Cocktailjuomat; Curacaolikööri [pomeranssi]; Gini; Hedelmäuutteet [alkoholipitoiset]; Katkerot; Kirsikkaviina; Väkevät alkoholijuomat jotka ovat suojatun alkuperäisnimityksen "Cognac" määritelmän mukaisia; Liköörit; Nira [sokeriruokopohjainen alkoholijuoma]; Päärynäviini; Piparminttuliköörit; Rankkiviini; Riisiviina; Rommi; Ruoansulatusta edistävät alkoholijuomat; Sake; Siideri; Sima [alkoholipitoinen]; Tislatut juomat; Väkijuomat; Valmiiksi sekoitetut alkoholijuomat, muut kuin olutpohjaiset; Viini; Viski; Vodka; Brandy.

2. Tutkija ilmoitti hakijalle 14.5.2014 päivätyllä kirjeellä, ettei tavaramerkkiä voitaisi rekisteröidä Yhteisön TMerkkiA 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella.

• Merkit, joita hylkääminen koskee asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla, eivät täytä tavaramerkin päätehtävää eli ne eivät kykene yksilöimään tavaran tai palvelun alkuperää siten, että niitä hankkinut kuluttaja ei voi myöhemmin hankkia lisää kyseisellä tavaramerkillä varustettuja tavaroita tai palveluita, jos hän on pitänyt niitä hyvinä, tai valita jonkin toisen tavaran tai palvelun, jos hän ei ole tyytyväinen niihin (30/04/2003, T‑324/01 & T‑110/02, Zigarrenform / Goldbarren, EU:T:2003:123, § 29).

• Näin ollen tavaramerkin erottamiskykyä on arvioitava toisaalta suhteessa tavaroihin tai palveluihin, joita varten merkin rekisteröintiä haetaan, ja toisaalta suhteessa siihen, miten kohdeyleisö eli näiden tavaroiden tai palvelujen kuluttajat ymmärtävät merkin (27/11/2003, T 348/02, Quick, EU:T:2003:318, § 29).

• Tässä tapauksessa haetun tavaramerkin tavarat, joita ei voida hyväksyä, ovat tavaroita päivittäistä kulutusta/massakulutusta varten, jotka on tarkoitettu pääasiassa keskivertokuluttajille. Kyseisten tavaroiden luonne huomioon ottaen kohdeyleisön perehtyneisyyden taso sellainen, joka edustaa tavanomaisen valistuneen sekä kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan tasoa.

• Arvioitaessa sellaisten kolmiulotteisten tavaramerkkien erottamiskykyä, jotka muodostuvat itse tuotteen ulkoasusta tai tuotteen pakkauksesta, sovelletaan samoja kriteerejä kuin muuntyyppistenkin tavaramerkkien erottamiskykyä arvioitaessa (18/06/2002, C 299/99, Remington, EU:C:2002:377, § 48).

• Näitä arviointiperusteita sovellettaessa on kuitenkin otettava huomioon se, että itse tuotteen ulkoasua tai sen pakkausta esittäviä kolmiulotteisia tavaramerkkejä ei välttämättä ymmärretä kohderyhmässä samalla tavoin kuin sanamerkkejä, kuviomerkkejä tai sellaisia kolmiulotteisia tavaramerkkejä, joilla ei ole tällaista ulkoasua. Kohderyhmä on tottunut ymmärtämään välittömästi tällaiset viimeksi mainitut merkeiksi, jotka yksilöivät tuotteen. Sama ei kuitenkaan välttämättä koske merkkiä, joka esittää itse tavaran ulkoasua tai sen pakkausta (08/04/2003, C 53/01, C 54/01 & C 55/01, Linde, EU:C:2003:206, § 48).

• Siihen, millä tavoin asianmukainen kuluttaja, tässä tapauksessa keskivertokuluttaja ymmärtää tavaramerkin, vaikuttaa ensinnäkin henkilön tarkkaavaisuuden aste, joka voi vaihdella kyseisten tavaroiden tai palvelujen tyypin mukaan. Tässä tapauksessa keskivertokuluttajan tarkkaavaisuuden aste suhteessa kohteena olevien tuotteiden ulkoasuun ei ole huomattava.

• Arvioitaessa, ymmärretäänkö kohderyhmässä haettavan kuvauksen ilmaisevan alkuperää, on tarkasteltava merkin kuvauksesta saatavaa kokonaisvaikutelmaa. Tämä ei estä sitä, että kuvauksen muodostavia ulkoasun eri piirteitä voidaan tarkastella peräkkäin (19/09/2001, T 335/99, T‑336/99 & T 337/99, Tabs, EU:T:2001:219, § 49).

• Haettavan merkin muotoelementit yksinään tai toisiinsa yhdistettynä eivät ole erottamiskykyisiä: graafinen kuvaus esittää markkinoilla yleisesti käytössä olevaa, alaosassa ovaalimuotoisesti supistuvaa pulloa jolla on molemmilla sivulla (alaosassa) raskaasti huomiotavat viillot.

• Kokonaisuutta tarkasteltaessa haettavassa merkissä on vain yhdistelmä esittäviä ominaisuuksia, jotka ovat tyypillisiä näiden tuotteiden muodolle/pakkauksille. Muoto/pakkaus ei poikkea huomattavasti kyseisten tavaroiden kaupankäynnissä tavanomaisesti käytetyistä perusmuodoista/pakkausmuodoista, vaan se on näiden yksinkertainen muunnos.

• Tutkija viittasi mm. seuraaviin kotisivuihin:

http://blog.cognac-expert.com/cognac-de-luze-1848-bottle-shape-traced-back/

http://www.thewhiskyexchange.com/P-1745.aspx

• Näin ollen kyseinen muoto/pakkaus ei ole riittävän erottamiskykyinen muihin yleisesti käytössä oleviin juomapakkauksien/-pullojen muotoihin/pakkauksiin nähden eikä mahdollista kohdeyleisössä välitöntä ja varmaa tavaramerkin hakijan tuotteiden erottamista sellaisista tuotteista, joilla on jokin muu kaupallinen alkuperä.

• Näin ollen haettu kolmiulotteinen merkki on vailla asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan tarkoittamaa erottamiskykyä rekisteröintihakemuksen kohteena oleviin tavaroihin nähden.

3. Hakijan virastolle 27.6.2014 toimittamat huomautukset voidaan tiivistää seuraavasti:

• Haettu merkki ei ole erottamiskyvytön. Käsittelijän toimittamat esimerkit pulloista poikkeavat haetun pullon ulkoasusta ja eivät ole relevantteja. Hakijan pullon alaosassa olevat viillot ovat huomiota herättäviä ja samanlaisia pulloja ei löydy markkinoilta, muoto on sellainen jonka kuluttaja kokee yllättävänä ja mieleenpainuvana eikä se ole myöskään funktionaalinen. Viillot, pullon molemmilla puolilla, ovat erittäin huomiota herättäviä ja dominoivat haetun merkin visuaalista ilmettä. Virasto on aikaisemmin hyväksynyt samanlaisia merkkejä.

4. Tutkija hylkäsi 22.9.2014 tekemällään päätöksellä (jäljempänä ”riidanalainen päätös”) tavaramerkin rekisteröintihakemuksen Yhteisön TMerkkiA 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla. Hakijan esittämät huomautukset ja sen toimittama aineisto on otettu huomioon. Tutkija kuitenkin pysyi kannassaan ja hylkäsi hakemuksen seuraavista syistä:

• On muistutettava, että sen tutkimiseksi, voiko kohdeyleisö ymmärtää kyseisen pullon, muodon tuotteen alkuperän osoittajaksi, on tarkasteltava tämän pullon ulkoasusta saatavaa kokonaisvaikutelmaa (24/11/2004, T 393/02, Kopfflasche, EU:T:2004:342, § 37). Virasto on sen tehnyt.

• On otettava huomioon, että keskivertokuluttaja ei tarkastele asioita analyyttisesti. Kyseisten tavaroiden tavanomaisesti valistuneen ja kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan on siis pystyttävä tavaramerkin perusteella erottamaan kyseinen tavara muiden yritysten tavaroista niin, että hänen ei tarvitse enempää pohtia asiaa eikä verrata tavaramerkkiä muihin merkkeihin ilman erityistä tarkkaavaisuutta tässä suhteessa (12/02/2004, C 218/01, Perwoll, EU:C:2004:88, § 53 ja 12/01/2006, C‑173/04 P, Standbeutel, EU:C:2006:20, § 29).

• Kokonaisuutta tarkasteltaessa haettavassa merkissä on vain yhdistelmä esittäviä ominaisuuksia, jotka ovat tyypillisiä näiden tuotteiden muodolle/pakkauksille. Muoto/pakkaus ei poikkea huomattavasti kyseisten tavaroiden kaupankäynnissä tavanomaisesti käytetyistä perusmuodoista/pakkausmuodoista, vaan se on näiden yksinkertainen muunnos. Edellä mainittujen osatekijöiden perusteella on ilmeistä, että haettu tavaramerkki muodostuu kokonaisuudessaan vain sellaisista osatekijöistä, joilta erikseen tarkasteltuina puuttuu erottamiskyky kyseisten tavaroiden markkinoimiseksi. Näiden eri osatekijöiden välillä ei ole myöskään sellaista vuorovaikutusta, joka voisi antaa erottamiskyvyn tälle tavaramerkille kokonaisuudessaan (03/07/2003, T 122/01, Best Buy, EU:T:2003:183, § 36). Kyseessä oleva merkki ei sisällä mitään sellaista tekijää, jonka kohdeyleisö voisi helposti ja välittömästi oppia muistamaan ja jonka perusteella merkki voitaisiin välittömästi mieltää kyseisten tavaroiden kaupallista alkuperää osoittavaksi merkinnäksi.

• Haettavan merkin muotoelementit yksinään tai toisiinsa yhdistettynä eivät ole erottamiskykyisiä: graafinen kuvaus esittää markkinoilla yleisesti käytössä olevaa, alaosassa ovaalimuotoisesti supistuvaa pulloa jolla on molemmilla sivulla (alaosassa) raskaasti huomiotavat viillot. Nämä viillot ovat huomaamattomia, eivät ole millään tavalla yllättäviä eivätkä dominoi haetun merkin visuaalista ilmettä kuten hakija väittää. Väitteen osalta, jonka mukaan viraston velvollisuus on osoittaa, että markkinoilla käytetään muita samanlaisia merkkejä, tuomioistuin on vahvistanut seuraavaa:

valituslautakunta voi todetessaan, ettei haetulla tavaramerkillä ominaispiirteidensä vuoksi ole erottamiskykyä, perustaa arvionsa paljon käytettävien kulutustavaroiden kaupassa saadusta yleisestä käytännön kokemuksesta seuraaviin seikkoihin, jotka kaikkien voidaan olettaa tuntevan ja jotka erityisesti näiden tuotteiden kuluttajat tuntevat [– –]. Tällaisessa tapauksessa valituslautakunnalla ei ole velvollisuutta esittää esimerkkejä mainitusta käytännön kokemuksesta (15/03/2006, T 129/04, Plastikflaschenform, EU:T:2006:84, § 19).

• Tällaisen saadun kokemuksen perusteella virasto toteaa, että kyseessä oleva kuluttaja mieltää haetun tavaramerkin tavanomaiseksi merkiksi eikä tietyn omistajan tavaramerkiksi. Jos hakija vetoaa haetun tavaramerkin erottamiskykyyn viraston edellä mainittuun kokemukseen perustuvasta arviosta huolimatta, hakijan tehtävänä on esittää konkreettiset ja perustellut tiedot siitä, että haetulla tavaramerkillä on joko sen ominaispiirteisiin perustuva erottamiskyky tai käytön perusteella hankittu erottamiskyky, koska kun otetaan huomioon hakijan perusteellinen markkinatuntemus, hakijan on paljon helpompi esittää nämä tiedot (05/03/2003, T‑194/01, Soap device, EU:T:2003:53, § 48). Tässä tapauksessa hakija ei ole sitä tehnyt.

• Edellä todetun perusteella virasto katsoo, että haettu kolmiulotteinen tavaramerkki koostuu yhdistelmästä elementtejä, jotka ovat kyseessä oleville tuotteille tyypillisiä. Kyseinen muoto ei nimittäin asiallisesti eroa tietyistä näiden tuotteiden perusmuodoista, joita käytetään yleisesti kaupassa, vaan on aivan ilmeisesti ennemminkin näiden eräs muunnelma. Koska väitetyt erot eivät ole helposti havaittavissa, kyseinen muoto ei eroa riittävästi muista samankaltaisten tuotteiden yhteydessä yleisesti käytetyistä muodoista, jolloin kohderyhmä ei voi välittömästi ja varmuudella erottaa hakijan tuotteita muuta kaupallista alkuperää olevista tuotteista.

• Rekisteröitäväksi haettu tavaramerkki – sellaisena kuin tavanomaisen valistunut ja kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja sen havaitsee – ei tämän johdosta yksilöi kyseisiä tuotteita ja erota niitä muuta kaupallista alkuperää olevista tuotteista. Niin ollen se ei ole erottamiskykyinen näiden tuotteiden osalta.

• Hakijan väittäessä, että virasto on jo rekisteröinyt useita samanlaisia tavaramerkkejä, voidaan huomauttaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan päätökset, jotka koskevat merkin rekisteröintiä yhteisön tavaramerkiksi, kuuluvat sidotun harkinnan eivätkä vapaan harkinnan piiriin. Näin ollen sitä, voidaanko merkki rekisteröidä yhteisön tavaramerkiksi, on arvioitava ainoastaan asetuksen perusteella, sellaisena kuin yhteisöjen tuomioistuin on sitä tulkinnut, eikä näitä päätöksiä edeltäneen päätöskäytännön perusteella (15/09/2005, C 37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 47, sekä 09/10/2002, T 36/01, Glass pattern, EU:T:2002:245, § 35).

• Riidanalainen päätös on kuitenkin sopusoinnussa viimeisimpien EY:n tuomioistuinten ja valituslautakuntien päätösten kanssa. Pelkästään se seikka, että joissakin aikaisemmissa tapauksissa tutkija on saattanut noudattaa vähemmän tiukkaa lähestymistapaa, ei loukkaa yhdenvertaisuusperiaatetta ja ei ole syy kumota päätöstä, joka on järkeenkäypä ja joka on yhteisön tavaramerkkiasetuksen, sellaisena kuin EY:n tuomioistuinten oikeuskäytäntö on sitä tulkinnut, mukainen.

• Edellä mainituista syistä ja asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisesti yhteisön tavaramerkkiä nro 12 853 016 koskeva hakemus hylätään kaikkien haettujen tavaroiden osalta.

5. Hakija valitti 19.11.2014 riidanalaisesta päätöksestä. Perustelukirjelmä toimitettiin SMHV:lle samassa yhteydessä.

Oikeudelliset perusteet

6. Hakija vaatii valituslautakuntaa kumoamaan riidanalaisen päätöksen kokonaisuudessaan. Hakijan 15.3.2013 lähettämät perustelut voidaan tiivistää seuraavasti:

• Aluksi on korostettava, että alkoholijuomamarkkinoilla vallitsee voimakas kilpailu. Monet kyseisillä markkinoilla toimivat yritykset pyrkivät käyttämään muotoja erottaakseen omat tuotteensa kilpailijoiden tuotteista ja kiinnittääkseen keskivertokuluttajan huomion niihin. Keskivertokuluttaja on myös tottunut tunnistamaan juomatuotteiden kaupallisen alkuperän pakkausten muodon perusteella. Tästä osoituksena ovat muun muassa lukuisat pullojen muotoa koskevat tavaramerkkirekisteröinnit.

• Virasto on katsonut, että kyseessä olevassa tapauksessa pullon alaosassa on ”raskaasti huomioitavat viillot”' (päätöksen sivu 2). Tämän jälkeen kuitenkin välittömästi on todettu, että ”nämä viillot ovat huomaamattomia”. Nämä kaksi väittämää ovat keskenään ristiriitaisia. Koska virasto on itsekin myöntänyt, että pullon kyljessä olevat viillot ovat ”raskaasti huomioitavat”, eikä se edes ole esittänyt, että muissa pulloissa on vastaavanlaisia viiltoja, on haettu merkki katsottava erottamiskykyiseksi. Virasto on todennut, että haettu muoto on yleisesti käytössä. Hakija on esittänyt, että pullon kyljessä olevat raskaat viillot tekevät muodosta erottamiskykyisen. Virasto ei ole ottanut tähän kantaa lainkaan, vaan todennut yleisluontoisesti haetun muodon olevan yleisesti käytössä. Viraston olisi pitänyt vähintäänkin todeta, että kyseisen kaltaiset viillot ovat yleisiä pulloissa, ja tästä syystä haettua merkkiä ei voida katsoa erottamiskykyiseksi.

• Kyseiset viillot ovat kuitenkin erottamiskyvyn kannalta oleelliset, silla niiden avulla keskivertokuluttaja ymmärtää pullon muodon kaupallisen alkuperän osoittajaksi varsinkin, kun muodon ominaisuudet eli viillot ovat varsin omaperäiset ja riittävät kiinnittämään hänen huomionsa. Näin ollen viraston olisi pitänyt päätöksen perusteluissa arvioida kyseisiä viiltoja, niiden vaikutusta pullon kokonaisvaikutelmaan, ja vallitsevaa markkinatilannetta etenkin vastaavien viiltojen yleisyyden osalta. Nyt kyseessä olevassa tapauksessa kiistanalainen päätös on selvästi virheellinen, mutta sen lisäksi se on myös riittämättömästi perusteltu.

• Mitä tulee viraston velvollisuuteen toimittaa näyttöä käytännön kokemuksista, hakija on esittänyt että viraston toimittamat esimerkit alalla vaikuttavasta käytännöstä eivät osoittaneet lainkaan sitä, mitä niiden katsottiin osoittavan. Viraston välipäätöksessä osoittamat materiaalit pikemminkin tukivat valittajan näkemystä asiassa, ja valituksenalaisessa päätöksessa näihin materiaaleihin ei ole enää mitään viittausta. Virasto on ainoastaan todennut, että nyt haettu pullon muoto on tyypillinen, eikä sen tarvitse esittää asiassa todisteita. Virasto ei ole kuitenkaan vallitsevan markkinatilanteen osalta ottanut erityisesti kantaa pullon erottamiskyvyn kannalta oleellisiin viiltoihin.

• Viraston viittaus tapaukseen T-194/01 (tiskiainetablettien muoto) on myös virheellinen. Kyseisessä tapauksessa todistettava seikka (tiskiainetablettien ostajat perustavat ostopäätöksen tuotteen muotoon) oli sellainen, jonka hakija olisi helposti pystynyt osoittamaan. Hakija olisi voinut tällaisen asian todistaa esimerkiksi markkinatutkimuksella, ja toki olisi kohtuutonta vaatia virastoa teettämään tällainen tutkimus. Kyseessä oli siis asia, joka voitaisiin helposti todistaa, ja josta vielä hakijalla oli elinkeinonharjoittajana parempi näkemys.

• Nyt kyseessä olevassa tapauksessa on kyse hyvin toisenlaisesta seikasta. Kun on kyse siitä, että kenelläkään muulla ei ole vastaavan muotoista tuotetta, ei hakija pysty osoittamaan tätä mitenkään muutoin kun toimittamalla kuvan joka ainoasta markkinoilla olevasta pullosta. Tällöinkin vielä jäisi epävarmaksi, onko materiaalissa todellakin kaikki markkinoilla olevat pullot. Tällainen vaatimus on luonnollisesti täysin kohtuuton. Viraston olisi puolestaan hyvin helppo perustella oma näkemyksensä esittämällä yksikin kuva vastaavanlaisesta pullosta. Ne kuvat, joita virasto esitti välipäätöksensä perusteluissa olivat kaikki hyvin erilaisia, eikä niissä ollut vastaavia viiltoja kuin valittajan pulloissa.

• Lisaksi koska virasto on perustellut kantaansa toimittamalla aineistoa näkemyksensä tueksi, on täysin kohtuutonta jos se säilyttää samat perustelut mutta poistaa materiaalin toteamalla että sen ei tarvitse perustella näkemystään. Viraston toimittama materiaali on jo osoittanut viraston näkemyksen virheellisyyden, eikä sitä voi poistaa toteamalla ettei materiaalia tarvitse lainkaan toimittaa. Ratkaisu T-194/01 ei ole analoginen nyt kyseessä olevan tapauksen kanssa, ja viraston tulee osoittaa kyseisen pullon muodon olevan yleisesti käytössä.

• Virasto on myös viitannut tapauksessa T-129/04 jossa todettiin, että mikäli valituslautakunta perustaa näkemyksensä yleiseen tietämykseen ja kokemukseen esimerkiksi kulutustavaroiden muodosta, ei sen tarvitse esittää esimerkkejä mainitusta kokemuksesta. Tämäkään tapaus ei ole sovellettavissa, koska siinä valituslautakunta ei ollut toimittanut esimerkkejä kyseisestä kokemuksesta. Nyt kyseessä olevassa tapauksessa virasto päätti kuitenkin toimittaa esimerkkejä markkinoilla olevista pulloista. Kuten aiemmin todettiin, ne eivät osoittaneet mitään sellaista käytäntöä, jonka virasto ilmoitti niiden osoittavan. Vastaavasti virasto ei ole toimittanut uutta näyttöä, joka osoittaisi toteen viraston näkemyksen vallitsevasta tilanteesta. Nain ollen on siis erittäin todennäköistä, että virasto on arvioinut virheellisesti vallitsevan tilanteen.

• Koska hakija on osoittanut viraston virheellisen arvioinnin ja virasto on osoittanut ne materiaalit jotka ovat olleet arvioinnin perusteena, on täysin kohtuutonta jos virasto voi vain ilmoittaa ettei sillä ole velvollisuutta toimittaa kantansa perusteluiksi mitään materiaaleja. On täysin ilmeistä, ettei viraston kannan perusteeksi voi edes löytyä mitään materiaaleja, koska vastaavanlaisia pulloja ei ole markkinoilla. Virasto on katsonut, että hakijan tulee esittää, että haetun pullon ulkomuoto poikkeaa vastaavista aiemmista muodoista. Virasto katsoo, että hakijalla on ”perusteellinen markkinatuntemus” ja näin ollen se on virastoa paremmassa asemassa arvioimaan markkinatilannetta. Kuitenkin samanaikaisesti virasto on täysin ohittanut hakijan argumentit, materiaalit ja markkinatuntemuksen, ja kaiken lisäksi vielä todennut ettei sen tarvitse edes esittää materiaalia kantansa tueksi. Virasto siis toisaalta katsoo hakijalla olevan paremman markkinatuntemuksen, mutta toisaalta voivansa ohittaa esitetyt näkemykset ja materiaalit ilman mitään todisteita.

• Viraston virheellinen tulkinta perustuu sen sivulla 2 esitettyyn arvioon merkistä: ”kokonaisuutta arvioitaessa haettavassa merkissä on vain yhdistelmä esittäviä ominaisuuksia, jotka ovat tyypillisiä naiden tuotteiden muodolle/pakkauksille … merkki ei sisällä mitään sellaista tekijää, jonka kohdeyleisö voisi helposti ja välittömästi oppia muistamaan ja jonka perusteella merkki voitaisiin välittömästi mieltää kyseisten tavaroiden kaupallista alkuperää osoittavaksi merkinnäksi”. Tämä näkemys on virheellinen, ja myös ristiriitainen viraston oman pullon muotoa esittämän kuvauksen mukaan. Virasto on itsekin kuvannut muotoa toteamalla, että pullon molemmilla sivuilla on ”raskaasti huomioitavat” viillot. Nämä viillot tekevät haetusta pullon muodosta erottamiskykyisen. Hakija on esittänyt, ettei vastaavia ole markkinoilla. Tämä näkemys perustuu hakijan markkinatuntemukseen, sekä erittäin laajaan otokseen aiemmista rekisteröinneistä. Viraston vastakkainen näkemys puolestaan perustuu sen myöntämän heikompaan markkinatuntemukseen, sekä todistusaineistoon joka ei edes miltään osin tue viraston näkemystä, eikä suinkaan osoita hakijan näkemystä miltään osin vaaraksi.

Perustelut

7. Valitus on Yhteisön TMerkkiA 58, 59 ja 60 artiklan sekä Yhteisön TMerkkiA:n tpA:n 48 säännön mukainen. Se voidaan näin ollen ottaa tutkittavaksi.

8. Yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklassa todetaan pääosin seuraavaa:

”1. Seuraavia merkkejä ei rekisteröidä:

– –

(b) tavaramerkit, joilta puuttuu erottamiskyky;

– –

2. Edellä 1 kohtaa sovelletaan, vaikka rekisteröinnin esteet olisivat olemassa ainoastaan osassa yhteisöä.

– – ”

9. Oikeuskäytännön mukaan Yhteisön TMerkki A:n 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetut tavaramerkit ovat erityisesti niitä tavaramerkkejä, joita kohdeyleisön kannalta käytetään tavanomaisesti elinkeinotoiminnassa kyseisten tavaroiden tai palveluiden esittämiseen tai joiden osalta on ainakin olemassa konkreettisia seikkoja, joiden perusteella voidaan päätellä, että niitä voidaan käyttää tällä tavoin. Tässä säännöksessä tarkoitetut merkit ovat lisäksi sellaisia merkkejä, jotka eivät kykene täyttämään tavaramerkille asetettua keskeistä tehtävää eli ne eivät kykene yksilöimään tavaran tai palvelun alkuperää niin, että kuluttaja voi myöhempiä hankintoja tehdessään hankkia lisää kyseisellä tavaramerkillä varustettuja tavaroita tai palveluita, jos hän on pitänyt niitä hyvinä, tai valita jonkin toisen tavaran tai palvelun, jos hän ei ole tyytyväinen niihin (15/12/2005, T‑262/04, Briquet à pierre, EU:T:2005:463, § 20 ja siinä mainittu oikeuskäytäntö).

10. Yhteisön TMerkkiA 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky merkitsee sitä, että merkki, jonka rekisteröintiä haetaan, pystyy yksilöimään rekisteröintihakemuksessa tarkoitetun tavaran tietyn yrityksen tavaraksi ja erottamaan näin tämän tavaran muiden yritysten tavaroista (29/04/2004, C-456/01 P & C-457/01 P, Tabs, EU:C:2004:258, § 34 sekä 08/04/2003, C-53/01, C-54/01 & C-55/01, Linde, EU:C:2003:206, § 40). Siten vaaditaan molempia, sekä erottamiskykyä että kykyä tuoda esiin kaupallista alkuperää osoittava merkintä (ks. Yhteisön TMerkkiA johdanto-osan 7 kappale; 29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 21 ja 28). Tätä on arvioitava ennakoivasti (19/09/2001, T‑335/99, T‑336/99 & T‑337/99, Tabs, EU:T:2001:219, § 42 ja 44).

11. On totta, että itse tavaran ulkoasusta muodostuvien merkkien erottamiskykyisyyden arviointiperusteet eivät eroa muihin merkkeihin sovellettavista arviointiperusteista eivätkä ole niitä tiukempia. Näitä arviointiperusteita sovellettaessa keskivertokuluttaja ei kuitenkaan välttämättä miellä itse tavaran ulkoasusta muodostuvaa kolmiulotteista tavaramerkkiä samalla tavoin kuin sana- tai kuviomerkkiä, joka muodostuu merkistä, joka ei liity sillä varustettujen tavaroiden ulkonäköön. Keskivertokuluttajat eivät nimittäin ole tottuneet olettamaan tavaroiden tai niiden pakkauksen muodon perusteella graafisen tai sanallisen osatekijän puuttuessa, että tavaroilla on tietty alkuperä, joten tällaisen kolmiulotteisen tavaramerkin erottamiskykyä voi olla vaikeampi osoittaa kuin sana‑ tai kuviomerkin erottamiskykyä (07/05/2015, C-445/13P, Bottle, EU:C:2015:303, § 90 ja siinä mainittu oikeuskäytäntö).

12. Mitä enemmän muoto, jolle rekisteröintiä haetaan, muistuttaa kyseisen tavaran otaksuttavinta muotoa, sitä todennäköisemmin kyseiseltä muodolta puuttuu erottamiskyky. Tällaisen merkin on poikettava merkittävästi yleisestä käytännöstä tai toimialalla vallitsevasta tavasta, jotta se täyttäisi keskeisen tehtävänsä alkuperän osoittajana ja jotta sillä näin ollen olisi yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky (08/04/2003, C-53/01, C-54/01 & C-55/01, Linde, EU:C:2003:206, § 39; 07/10/2004, C 136/02 P, Torches, EU:C:2004:592, § 31; 17/01/2006, T 398/04, Tabs, EU:T:2006:19, § 30 ja 07/05/2015, C-445/13P, Bottle, EU:C:2015:303, § 81 ja 91). Pelkkä poikkeaminen ei riitä, vaan poikkeamisen on oltava merkittävää (12/02/2004, C‑218/01, Perwoll, EU:C:2004:88, § 49).

13. Keskivertokuluttaja ei tarkastele asioita analyyttisesti. Kyseisten tavaroiden tavanomaisesti valistuneen ja kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan on siis pystyttävä tavaramerkin perusteella erottamaan kyseinen tavara muiden yritysten tavaroista niin, että hänen ei tarvitse pohtia eikä verrata tavaramerkkiä muihin merkkeihin ilman erityistä tarkkaavaisuutta tässä suhteessa (12/02/2004, C-218/01, Perwoll, EU:C:2004:88, § 53 sekä 12/01/2006, C-173/04 P, Standbeutel, EU:C:2006:20, § 29).

14. Merkin erottamiskykyä on arvioitava suhteessa niihin tavaroihin ja palveluihin, joita varten rekisteröintiä on haettu, ja toiseksi on otettava huomioon se, miten kyseisentyyppisten tavaroiden ja palvelujen tavanomaisen valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja oletetusti mieltää tavaramerkin (16/07/1998, C-210/96, Gut Springenheide, EU:C:1998:369, § 31 ja 18/06/2002, C-299/99, Remington, EU:C:2002:377, § 63). Tässä tapauksessa kyseessä olevat tavarat ovat lähinnä massakulutusta varten tarkoitettuja tavaroita ja suunnattu keskivertokuluttajille. Kyseisten tavaroiden luonne huomioon ottaen on kohdeyleisön perehtyneisyyden taso sellainen, joka edustaa tavanomaisesti valistuneen sekä kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan tasoa.

15. Uutuus tai omaperäisyys eivät ole merkityksellisiä arviointiperusteita tavaramerkin erottamiskyvyn arvioimiseksi, joten kolmiulotteisen tavaramerkin rekisteröimiseksi ei riitä, että se on omaperäinen, vaan sen täytyy erota olennaisesti markkinoilla yleisesti käytettävistä kyseessä olevan tuotteen tavanomaisista muodoista, eikä se saa olla näiden muotojen yksinkertainen muunnelma (29.01.2013, T-25/11, Cortadora de cerámica, EU:T:2013:40, § 37).

16. On muistutettava, että sen arvioimiseksi, voiko kohdeyleisö ymmärtää kyseisen pullon muodon alkuperän osoittajaksi, on tarkasteltava tämän pullon ulkoasusta saatavaa kokonaisvaikutelmaa (03/12/2003, T-305/02, Bottle, EU:T:2003:328, § 39).

17. Valituslautakunta on tutkijan kanssa samaa mieltä, että haettavan merkin muotoelementit yksinään tai toisiinsa yhdistettynä eivät ole erottamiskykyisiä: merkin graafinen kuvaus esittää pulloa. Kokonaisuutta tarkasteltaessa haettavassa merkissä on vain yhdistelmä esittäviä ominaisuuksia, jotka ovat tyypillisiä kaikkien haettujen tuotteiden, jotka ovat kaikki juomatuotteita, pakkausten muodoille. Pullon muoto ei poikkea huomattavasti kyseisten tavaroiden kaupankäynnissä tavanomaisesti käytetyistä perusmuodoista, vaan se on näiden yksinkertainen muunnos. Varsin perusmallista pullon muotoa on muunneltu vain siten, että siihen on lisätty kaksi viiltoa. Merkin ensi kertaa nähdessään kohdeyleisö ymmärtää merkin pulloksi, mutta ei miellä sitä osoitukseksi tavaran kaupallisesta alkuperästä. Hakijan mainitsemilla viilloilla on vain koristeellinen rooli tuotteessa.

18. Kohderyhmän edustajat ovat myös tottuneet näkemään erilaisia pullojen muotoja, jotka eroavat huomattavastikin toisistaan muotoilunsa, muotonsa, väriensä ja materiaaliensa puolesta. Merkin erottamiskykyä arvioitaessa huomioon on myös otettava alalla saatavilla olevien muotojen valikoiman laajuus.

19. Valituslautakunnan näkemyksen mukaan on vaikea kuvitella että kyseessä olevassa tapauksessa keskivertokuluttaja näkisi pullon muodon sen tavaramerkkinä, vaikka se hieman eroaisikin muista markkinoilla olevista pulloista. Kuluttajat ovat itse asiassa tottuneet erottamaan tuotteen tavaramerkin itse tuotteen pakkauksesta sekä käsitteellisesti, että fyysisesti. Kuluttajilla on taipumus antaa pullon muodolle enemmänkin koristeellinen funktio kuin kaupallinen erottamisfunktio. Toisin sanoen, kyseisen tuotteen keskivertokuluttaja on tietoinen siitä, että pullon muotoilu on enemmänkin tietyn suunnittelijan luovuuden ilmaus, eikä näin ollen anna tietoa tuotteen kaupallisesta alkuperästä. Tuotteen kaupallista alkuperää koskeva ilmaus kyseisissä tuotteissa annetaan yleensä tuotteen nimen tai logon muodossa (08/07/2010, R 100/2010-1, 3D TRADE MARK, § 28 ja 10/03/2014, R 1511/2013-2, KJ KANGOO JUMPS XR (OTHER TYPE OF MARK), § 24-25). On hyvin epätodennäköistä, että kohdeyleisö katsoisi hakemuksen kohteena olevan pullon muodon poikkeavan merkittävästi alalla tarjolla olevista muista pullojen muodoista ja näin ollen mieltäisi sen välittömästi kaupallisen alkuperän osoitukseksi.

20. Kaiken edellä mainitun perusteella valituslautakunta katsoo, että haettu merkki ei sisällä ominaisuuksia, jotka tavaramerkkien näkökulmasta katsottuna olisivat riittävän yksityiskohtaisia tai mielivaltaisia säilyttämään kohdeyleisön huomion. Kohdeyleisö näkisi yllämainittujen elementtien sekä yhdessä että erikseen täyttävän vain koristeellisia funktioita, eikä se näkisi niitä kaupallisen alkuperän tunnisteina (17.01.2007, T‑283/04, Motif d’essuie-tout, EU:T:2007:10, § 50) ja 17.12.2008, T‑351/07, Copertura ombreggiante, EU:T:2008:591, § 28).

21. Näin ollen valituslautakunta on tutkijan kanssa samaa mieltä, että haettua merkkiä ei voida rekisteröidä Yhteisön TMerkkiA 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla.

22. Valituslautakunta on ottanut huomioon hakijan mainitsemat aikaisemmat yhteisön tavaramerkkirekisteröinnit. Erottamiskyvyn arviointi ei kuitenkaan ole eksaktia tiedettä. SMHV ja sen valituslautakunnat pyrkivät toimimaan johdonmukaisesti. Jokainen tapaus on kuitenkin käsiteltävä erikseen. Vaikka joissakin aiemmissa tapauksissa tutkija on hakijan mielestä saattanut noudattaa vähemmän tiukkaa lähestymistapaa merkkeihin, jotka joiltakin osin muistuttavat haettua merkkiä, riidanalainen päätös on kuitenkin sopusoinnussa viimeisimpien EY:n tuomioistuinten ja valituslautakuntien päätösten kanssa. Pelkästään se seikka, että joissakin aikaisemmissa tapauksissa tutkija on saattanut noudattaa vähemmän tiukkaa lähestymistapaa, ei loukkaa yhdenvertaisuusperiaatetta ja ei ole syy kumota päätöstä, joka on järkeenkäypä ja joka on yhteisön tavaramerkkiasetuksen, sellaisena kuin EY:n tuomioistuinten oikeuskäytäntö on sitä tulkinnut, mukainen. Yhdenvertaisen kohtelun periaate takaa hakemusten yhdenvertaisen kohtelun lain mukaisesti, eikä yhdenvertaista kohtelua silloin kun on mahdollisesti tehty virhe (08/07/2004, T 289/02, Telepharmacy Solutions, EU:T:2004:227,§ 59).

23. Valituslautakunta toteaa edelleen, että vaikka hakijan mainitsemat merkit olisivat verrattavissa tapauksessa käsillä olevaan merkkiin ja sikäli kun nämä merkit pystyisivät osoittamaan SMHV:n operatiivisella osastolla noudatettavan yleisen käytännön, valituslautakunnalla ei ole ollut mahdollisuutta ottaa kantaa hakijan erityisesti mainitsemien merkkien väitettyyn erottamiskykyyn. Valituslautakunta huomauttaa, että vertailukelpoisten ennakkotapausten tulee koskea sellaisia tapauksia, joista valituslautakunnalla on ollut mahdollisuus päättää. Se ei voi olla sidottu sellaisiin viraston ensimmäisen instanssin ratkaisuihin, joista ei ole valitettu (ks. koskien väiteosaston ratkaisuja 27/03/2014, T 554/12, Aava Mobile, EU:T:2014:158, § 65).

24. Aikaisempien kolmiulotteisten merkkien osalta on lisäksi todettava, että merkit ovat kokonaisuutena varsin erinäköisiä kuin nyt kyseessä oleva merkki. Näin ollen on kyseenalaista onko haettu merkki todellisuudessa verrattavissa hakijan mainitsemiin merkkeihin. Huomioon on myös otettava, että sekä SMHV ja sen valituslautakunnat, että EU.n tuomioistuin, ovat myös hylänneet runsaasti pullojen muodoista koostuvia merkkejä. Merkkiä on arvioitava kokonaisuutena sellaisena kuin sitä on kussakin tapauksessa haettu.

25. Kaiken edellä mainitun perusteella valitus on hylättävä.

Määräys

Näillä perusteilla

VALITUSLAUTAKUNTA

on tehnyt seuraavan päätöksen:

Valitus hylätään.

Signed H. Salmi

Registrar: Signed H. Dijkema